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Notas jurisprudenciales en relación con las incidencias comunes en los procedimientos de concesión de las licencias de actividades clasificadas | |
De: José Francisco López García
Fecha: Junio 2002
Origen: Noticias Jurídicas
La jurisprudencia en relación con la exigencia de obtención de licencia de apertura tiene señalado (STS 20 marzo 1996 [RJA 1996\3373]) que la necesidad de licencia no la suple ni la mera tolerancia, ni el transcurso del tiempo, ni su conocimiento por la administración, ni el pago de las tasas. Y que dicha licencia no se adquiere sino cuando se haya visto acompañada la licencia de instalación de una expresa licencia de funcionamiento.
Y que en materia de licencias de actividad no existen derechos adquiridos (STS 22 julio 1996 [RJA 1996\6203]: "La licencia es procedente si se cumplen los requisitos legales, e improcedente si se incumplen").
También resulta procedente su exigencia en los casos en que no se trate de un mero cambio de titularidad, manteniéndose ésta (actividad) en las mismas condiciones, sino de una verdadera petición de nueva licencia, dado que incorpora un proyecto técnico completo relativo a la reforma del local y sus instalaciones, sujeta pues a la legislación vigente en el momento de la solicitud (STS 12 noviembre 1996 [RJA 1996\8015].
En principio la normativa a aplicar será la vigente en el momento de producirse la solicitud en virtud del principio tempus regit actus. Conforme a lo dispuesto en el art. 9.3 y 25 CE y art. 2 del Título Preliminar del Código Civil. Este criterio también viene contenido en la Sentencia de 20 marzo 1996 en la que se puntualiza que no constituye aplicación retroactiva del planeamiento la aplicación de la normativa en vigor al producirse la solicitud de licencia de una actividad que venía funcionando con anterioridad, y que viene a reproducir el contenido en la anterior STS 27 marzo 1991 [RJA 1991\2021] en la que se sostiene que el hecho de que un edificio se encuentre construido no impide que para iniciar una actividad en el mismo, anteriormente no autorizada, deban cumplirse las medidas vigentes en el momento de la solicitud de licencia de la actividad.
En relación con la normativa que debe ser aplicable a la concesión de las licencias en los supuestos de mutación del planeamiento, la doctrina, absolutamente consolidada del Tribunal Supremo (STS 6 febrero 1998 con cita de las de 29 de abril y 19 de noviembre de 1997), viene sosteniendo que "si a la entrada en vigor de la nueva ordenación no han transcurrido tres meses a partir de la solicitud de las licencias, será esta nueva normativa la aplicable para resolver tal solicitud; y si hubiese transcurrido ya aquel plazo, procederá la aplicación de la normativa vigente al tiempo de petición de la licencia". Este plazo es totalmente congruente con el establecido en el art. 42.3 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común.
En idéntico sentido la STS de 23 diciembre 2001 en la que el se desestima el recurso porque el suelo para que el que la licencia se pidió es no urbanizable, con el que, conforme a las normas urbanísticas aplicables en el municipio, el uso de bar es incompatible.
Vaya por delante que en materia de licencias urbanísticas no pueden adquirirse por silencio positivo facultades contrarias a la ordenación urbanística. Así el T.S. (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo. Sección 5ª). Sentencia 12 diciembre 2001, puntualiza que frente a ello no es atendible ni el argumento de que solamente las infracciones graves o productoras de nulidad de pleno derecho puedan impedir la producción del silencio positivo (porque el art. 242.6 no distingue, ni tampoco la jurisprudencia de este TS, entre los distintos grados de posibles infracciones; véase, por todas, la sentencia de este TS de 20 Jun. 1986, que acepta los considerando de la sentencia apelada, entre ellos, el segundo, que trata de esta cuestión), ni el argumento de que la Ley de la Comunidad Valenciana 6/1994, de 15 Nov., Reguladora de la Actividad Urbanística, dispone en su Adicional Cuarta núm. 3 que solamente impedirán la producción del silencio «las contravenciones graves y manifiestas de la ordenación urbanística» Como la licencia no se obtuvo por silencio positivo, la Administración pudo (como hizo) denegarla expresamente puesto que por este cauce no pueden ser adquiridas facultades contrarias a la ordenación urbanística.
Es por ello que en las alegaciones de obtención de licencia por silencio con contravención de los planes haya que distinguir dos consideraciones:
La primera de ellas de índole juridico-material, cual es la inoperancia del silencio en caso de ser la solicitud contraria a los planes conforme al art. 178 TRLS y 5 del Reglamento de Disciplina Urbanística, a cuyo tenor no se adquirirán por silencio licencias en contra de lo dispuesto en los Planes de Urbanismo, motivo por el cual no pudo operar dicho silencio de forma positiva cuando se incumplían las previsiones urbanísticas del plan general de su 67, referido a dársenas de carga y descarga, estudios sobre impacto del comercio en la zona, y también a la obligación de dotación de aparcamiento en cuantía de una plaza por cada 50m2 de superficie de venta (art. 31 Ordenanzas PGOU).
Y la segunda de índole jurídico-formal cual es la inexistencia previa de solicitud de aplicación del silencio por parte del recurrente, al no ser norma vigente en el momento en que hipotéticamente se produjo el silencio (tempus regit actus) los arts. 43.2 y 43.3 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en su actual redacción dada por Ley 4/99, sino la redacción en aquel entonces en vigor y que exigía para la eficacia del silencio (art. 44.2) de la certificación de actos presuntos que no fue solicitada por el interesado. Amén de ser necesaria además, la doble denuncia al no operar de modo automático para las actividades calificadas la previsión del art. 1RD 1/86 (Así, SSTS 4 marzo y 3 diciembre 1992 con cita de las SSTS de 5 mayo 1987 y 23 marzo 1992).
En el supuesto enjuiciado la norma urbanística -art. 25.1 de la referida Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica- prevé la denegación de la licencia de estas actividades "si distan menos de 50 metros, contados desde cualquiera de sus puertas de acceso, hasta las de cualquier otra actividad de este tipo".
Por consiguiente, habiendo quedado acreditado que la distancia entre puertas de acceso de la actividad proyectada y las de otra existente es mayor de 50 metros, es obvio que el motivo del recurso debe acogerse, dado el tenor literal de la norma que debe interpretarse conforme al sentido propio de sus palabras (art. 3.1 C. Civil) y que no se refiere a cualquier clase de puerta, sino a "puerta de acceso", entendiéndose por tal la que sirve de entrada al público en un establecimiento público, que no es ni la puerta de almacén (destinada a la entrada de productos) ni la de emergencia (destinada a la salida de personas en casos extremos), y sin que de otro lado conforme al art. 4 C.Civil por razón del carácter restrictivo y excepcional de la materia con respecto a la normativa general, quepan aquí interpretaciones extensivas u analógicas (odiosa sunt restringenda).
La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo viene sosteniendo que a las edificaciones procedentes de una infracción urbanística prescrita les es de aplicación el régimen de las construcciones "fuera de ordenación". En este sentido son de reseñar las sentencias siguientes:
-Sentencia de 5 diciembre 1987 [RAJ 9365]:
"...En
una situación análoga a la descrita han de quedar
aquellas construcciones que naciendo ya en la ilegalidad no van a
poder ser destruidas por haber transcurrido el plazo durante el cual
la Administración puede ordenar la demolición -arts.
184 y siguientes del Texto Refundido-. Estos edificios (...) no son
susceptibles de legalización, quedando en una
situación de persistencia tolerada, pero con los mismos
limites del régimen de fuera de ordenación, aplicable
por analogía".
-Sentencia de 12 junio 1989 [RAJ 4652]:
"...la
situación de lo cual será, analógicamente,
parecida a la prevista en el artículo 60 de la misma Ley, es
decir, la tolerancia de su persistencia con las limitaciones
señaladas en este articulo, a salvo, naturalmente, que el
ordenamiento urbanístico posibilite su legalización y
el interesado la promueva.
-Sentencia de 6
octubre 1992 [RAJ 7578]:
"..que la caducidad de
aquellas facultades de reacción únicamente supone la
imposibilidad de poderse ejercitar, mas no que una obra ilegal quede
legalizada, su colocación en una situación
analógicamente parecida a la de fuera de ordenación
prevista en el art. 60 del mismo texto refundido antes citado, es
decir, la tolerancia de su persistencia con las limitaciones
establecidas al respecto, a salvo, naturalmente de que una
posterior ordenación posibilite su legalización y el
interesado la promueva, tal y como esta Sala ha declarado..."
Así,
y a tenor de la jurisprudencia examinada, cabe sostener que a las
edificaciones constitutivas de infracciones urbanísticas ya
prescritas les son de aplicación las disposiciones del régimen
jurídico previsto para las edificaciones fuera de ordenación.
La Ley 6/1994, de 15 de mayo, de la Comunidad Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística, vino por su parte a restringir el concepto de "fuera de ordenación" que queda definido en su art. 58.6 sobre la base de dos requisitos: uno, de orden material y otro formal. El primero consiste en la existencia de una "manifiesta incompatibilidad" entre las características del inmueble y la nueva ordenación y, el segundo de ellos, el que tal circunstancia se recoja expresamente en el Plan.
Consecuencia de este nuevo concepto es la resultancia de dos distintos regímenes. Y así; en los edificios fuera de ordenación únicamente pueden efectuarse obras de "mera conservación" las pequeñas reparaciones que exigieran la higiene, el ornato y conservación del inmueble, mientras que en los casos de incompatibilidad parcial las obras autorizables son de "reforma o mejora" que permiten intervenciones de mayor entidad conforme a la interpretación jurisprudencial del entonces art. 60 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 (hoy art. 132 del TRLS de 1992).
Por lo que respecta a la posibilidad de conceder licencias provisionales de actividad en edificios fuera de ordenación, éstas pueden otorgarse siempre que la actividad a instalar se encuentre admitida o no prohibida por el planeamiento (compatibilidad de usos) y no suponga el exceso de realización de obras del nivel antes mencionado siendo, por consiguiente, permisible autorizar usos en edificios fuera de ordenación si esos usos son admisibles. (Así, STS de 3 mayo 1990 [RJA 10024] con cita de las SSTS de 22 junio 1972, [RJA 3609], 17 diciembre 1974 [RJA 4992], 13 junio 1980 [RJA 3189], 24 enero 1986 [RJA 1122], 5 junio 1987 [RJA 5926], 12 diciembre 1988 [RJA 9775], 7 marzo 1989 [RJA 1775]).
El Reglamento de Planeamiento Urbanístico aprobado por Decreto 201/1998, de 15 de diciembre, del Gobierno Valenciano, entiende como fuera de ordenación (art. 183) aquellas construcciones que presenten una de estas características: a) ocupar el viario público previsto por el Plan o, b) ocupar los espacios libres previstos por el Plan.
También prevé el Reglamento (art. 184.1.A) la posibilidad de otorgar licencias de actividad para la que fue construido el edificio, propio de sus características arquitectónicas y al que se destinó en origen, permitiéndose en el resto de construcciones incompatibles obras de mejora y reforma y cambios objetivos de actividad siempre que no acentúen la incompatibilidad del planeamiento.
De los antecedentes expuestos, se estima que a las edificaciones procedentes de una infracción urbanística ya prescrita les son de aplicación el régimen de usos previsto para las construcciones fuera de ordenación, ya que el régimen de fuera de ordenación permite otorgar, con carácter provisional, licencias de actividad en edificios, siempre que el uso no se encuentre prohibido por el planeamiento en vigor.
Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (SSTS de 18 febrero 1993, 1 febrero 1991, 10 febrero 1991...) la de que las actividades profesionales que se desarrollan en el marco de una relación directa entre el profesional y el cliente alejado del concepto de pública concurrencia, no tienen el carácter de establecimiento "industrial" o "mercantil" a que se refiere el art. 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ni son actividades molestas por lo que en relación con los arts. 199.b) y 212.9 del Texto Refundido de las Disposiciones de Régimen Local resulta improcedente la exigencia de licencia de apertura, salvo en aquellos supuestos específicos en que la instalación de aparatos o instrumentos en los despachos pudiera justificar la intervención administrativa.
Asimismo, dada la naturaleza de las licencias de apertura -en tanto que auténticas "autorizaciones de funcionamiento"- generan un vínculo permanente encaminado a que la Administración proteja en todo momento el interés público (así, entre otras muchas, SSTS 8 octubre 1988, 26 enero 1996) lo hace posible que la Administración pueda realizar las comprobaciones oportunas a tal efecto durante toda la vigencia de la licencia.
Se trata de una licencia ad rem, al autorizarse con la licencia la "actividad" que se ejerce, y no la "titularidad" que puede obtenerse a través de un simple traspaso en caso de que fuera necesario, habida cuenta de la nota de transmisibilidad que caracteriza estas autorizaciones y que viene expresamente recogida en el art. 6.4 de la Ley 3/1989, de 2 de mayo, de la Generalitat Valenciana, de Actividades Calificadas.
Tienen su fundamento en el art. 58.5 de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la actividad Urbanística y a cuyo tenor pueden otorgarse licencias "para usos y obras provisionales, no previstos en el Plan, siempre que no dificulten su ejecución ni la desincentiven", estableciendo dicho precepto en su segundo párrafo una serie de criterios en orden a la provisionalidad del uso o la obra "que debe deducirse de las propias características de la construcción o de circunstancias objetivas" como son la viabilidad económica de su implantación provisional o el escaso impacto social de su futura erradicación.
Se trata de una autorización de carácter discrecional de la Administración para otorgar una licencia en precario, y que ya venía contenida en anteriores normas urbanísticas (así, art. 58.2 TRLS de 1976) y que supone una excepción a la obligatoriedad de las disposiciones contenidas en los planes que necesita, según reiterada doctrina, una clara justificación, a lo que parece responder el establecimiento en el propio texto legal de dichos criterios.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS TS 6 octubre 1975, 31 diciembre 1977, 22 febrero 1978, 4 mayo 1982) viene sosteniendo que "la provisionalidad ha de referirse al carácter del uso u obra en sí y no al acto administrativo de su autorización", siendo muy reiterada la doctrina que incide en el carácter provisional que han de tener los usos u obras para ser autorizados (STS 3 abril 1993 con cita de anteriores) y que en consecuencia las instalaciones se realicen con materiales de estas características, como señala otra STS de 21 julio de 1994 en la que tras mencionar que aunque el concepto de "provisionalidad" pueda ser indeterminado no lo considera predicable con respecto de "una nave con importante estructura debidamente cimentada, con dependencias para oficinas que indican vocación de permanencia".
El art. 2.1 de la Ley 3/1989, de 2 de mayo, de la Generalitat Valenciana, de Actividades Calificadas, prevé la denegación por los Alcaldes de las solicitudes de licencias de actividades, cuando éstas no se ajusten a las normas establecidas en los Planes Generales de Ordenación Urbana y demás normas de competencia municipal, haciendo constar en la denegación de la licencia los motivos concretos en los que se basa. Esta facultad de denegación por motivos urbanísticos es consecuencia, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS 25 julio 1977 con cita de las SSTS 26 julio, 2 noviembre 1994 y 21 mayo 1996) de la naturaleza de la licencia de actividad cuando la misma ha de instalarse en una edificación ya existente, y que exige que en su otorgamiento "no sólo ha de comprobarse la conformidad de la actividad con la legislación sectorial protectora del medio ambiente y de la calidad de vida, sino también con la licitud del emplazamiento de la actividad o del uso urbanístico que supone, equivaliendo por ello la licencia de apertura a la licencia urbanística en su aspecto de control de uso y actuando por tanto la potestad municipal en el ejercicio simultáneo de dos competencias atribuidas por sendos ordenamientos: el sectorial de las actividades clasificadas y el propiamente urbanístico y en éste, en los mismos términos de los artículos antes citados (176 TRLS 1976 y 1 RDU de 1978), y, siendo el mismo previo y eventualmente excluyente".
Tal y como se recoge en el art. 2 de la Ley 3/89, de la Generalitat Valenciana, de Actividades Calificadas, la denegación por motivos urbanísticos no precisa de la tramitación de expediente de actividades calificadas, y ello por un elemental principio de economía procesal, ya que éste se encontraría desde el inicio condenado al fracaso (STS 12 julio 1994 [RJA 1994-2376]).
En orden a la falta de motivación o incongruencia omisiva de las resoluciones administrativas por analogía con las judiciales, se viene entendiendo que constituyen un supuesto de nulidad. (arts. 54 y 62 y ss. de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJAP-PAC-).
Y la doctrina del Tribunal Supremo tiene declarado (STS 17 febrero 1996, con cita de las SS de 10 abril 1984, 17 octubre 1990, 7 marzo 1992) que la motivación es una exigencia formal de las sentencias, en cuanto deben expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir; el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo. Incidiendo en que la doctrina constitucional derivada del art. 120.3 CE hace que la motivación del pronunciamiento constituya un requisito ineludible de la actividad judicial, existiendo incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, y ello por dos tipos de razones para permitir el control que supone la eventual revisión jurisdiccional, y también por la necesidad de poner de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho, ajena por tanto a cualquier clase de arbitrariedad (STS 13 abril 1996).
Y a la hora de concretar dicha exigencia de motivación el Tribunal Constitucional viene sosteniendo (SSTC 14/1991, 122/1991, 109/1992, 175/1992, 122/1994 ...) que "el derecho a la motivación se satisface cuando la resolución judicial, de manera explícita o implícita, contiene razones o elementos de juicio que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, sin que sea exigible una determinada extensión en la motivación jurídica ni un razonamiento explícito exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la resolución judicial".
En la resolución combatida se analizan las pretensiones del denunciante y las alegaciones de la parte denunciada en el sentido de que la distancia de 200m. venía establecida en el PGOU de 1986 como restricción a edificaciones residenciales para las actividades pecuarias independientes y no para las vinculadas a uso agrícola como es el caso, por lo que no se aprecia motivo de nulidad en el acto de concesión de la licencia, ni ningún tipo de incongruencia omisiva en la referida resolución, debiendo decaer en consecuencia este extremo del recurso formulado.
Así pues, la controversia queda limitada al incumplimiento del local del art. 30 de las Ordenanzas del Plan General, y que en su día motivó la clausura del establecimiento, por entender que las disputas entre la solicitante y el vecino denunciante son cuestiones extrañas al objeto del expediente y su conocimiento y resolución no son competencia de esta Administración, cuya intervención en materia de licencias viene dirigida a garantizar las condiciones de salubridad, seguridad y tranquilidad públicas, haciendo respetar la normativa en vigor que en este caso -se reitera- "exige de la construcción de la chimenea de extracción de humos en la forma indicada (2 metros por encima de la mayor altura del edificio), por lo que no cumpliéndose tal requisito, no procede el otorgamiento de la licencia solicitada y, sin ella, no cabe consentir la puesta en funcionamiento del restaurante" que ha efectuado por su cuenta y riesgo la solicitante.
En este sentido el Tribunal Supremo (Sentencia de 1 febrero 1989 [RAJ 1989\797] en caso análogo de instalación de chimenea en restaurante con negativa de la comunidad de Propietarios) declara que cuando la exigencia de chimenea por donde expulsar los humos viene impuesta en el art. 50 de las Ordenanzas de Edificación y uso del suelo, aprobados por la Corporación demandada (Ayuntamiento de Murcia), resulta inexplicable que se tolere el ejercicio de la actividad antes de resolver el expediente y, en cuanto, a la oposición de los vecinos que no toleran la instalación señala que "las discrepancias existentes entre las partes interesadas en torno a la instalación de la chimenea deben ser ventiladas ante la jurisdicción competente".
El art. 16.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales dispone que las licencias quedarán sin efecto si se incumplieren las condiciones a que estuvieren subordinadas, y deberán ser revocadas cuando desaparecieran las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieran otras que, de haber existido a la sazón, habrían justificado la denegación y podrán serlo cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciación. Insistiendo la doctrina en que el supuesto de resolución por incumplimiento de condiciones abarca tanto las que de manera explícita se recogen en el acto administrativo, como las denominadas "condictiones iuris", esto es, las determinaciones establecidas en el ordenamiento jurídico aplicable en la materia de que se trate.
Conforme a reiterada jurisprudencia (SSTS de 22 marzo 1998, 2 noviembre 1990, 11 marzo 1989, entre otras) la resolución de la licencia no opera de un modo automático, sino que requiere en cada caso concreto de un expediente administrativo en el que se acredite, con intervención del interesado, el hecho determinante del incumplimiento.
En materia medioambiental y de contaminación acústica
la jurisprudencia interpretativa del Tribunal Supremo desde hace una
década viene pronunciándose en sentido favorable a la
preeminencia de las cuestiones medioambientales. Así, ya la
Sentencia de 10 mayo 1989 [RJA 1989\3867]) declara que "el
derecho a un medio ambiente adecuado cobra en nuestros días
un valor preeminente" y que "el sistema
jurídico de medio ambiente se integra en diversos
subsistemas, entre ellos el de la lucha contra la contaminación
de cualquier tipo, incluida la acústica".
Añadiendo que velar por el medio ambiente supone velar
también por la salud (art. 43 CE) "porque la
contaminación acústica no sólo es que impide el
descanso a los que habitan en las viviendas cercanas, sino que
perjudica a la salud de todos los que se ven sometidos a la
incidencia de un número excesivo de decibelios".
Y
otra Sentencia del Tribunal Supremo de 17 enero 1991 [RJA 1991\532]
incide en la obligación que tienen los Ayuntamientos de
vigilar seriamente en cuestiones relacionadas con la contaminación
acústica en los términos siguientes "los
Ayuntamientos y, en general, los poderes públicos tienen que
ser particularmente cuidadosos, porque así lo impone el art.
45 de la Constitución que no es una norma meramente
programática sino directa e inmediatamente aplicable (la
redacción imperativa del texto citado -velarán- no
permite abrigar duda alguna al respecto)".
Entre los medios de que dispone la Administración para llevar a cabo ese control se encuentran las actuaciones punitivas o sancionadoras a adoptar previa la tramitación del oportuno expediente, y también las medidas cautelares a que se refieren los arts. 72 y 136 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC), y 15 del RD 1398/1993, Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (RP) que permiten la adopción -en el marco de dicho expediente sancionador- de medidas como la suspensión de actividades y cierre de establecimientos para "asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, el buen fin del procedimiento, evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción y las exigencias de los intereses generales". Y ello siempre que se encuentren expresamente previstas en las normas sancionadoras (art. 15.3 RP) como es el caso de nuestro ámbito territorial, en el que la Ley 2/91, de 18 de febrero, de la Generalitat Valenciana, de Espectáculos, Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas, preve en su art. 35 la adopción de estas medidas cautelares de suspensión de licencia y cierre de locales también jurisprudencialmente admitida (Así, STS de 2 diciembre 1997 [RJA 1997\2662]).
Al objeto de valorar la procedencia de estas medidas son cuestiones a examinar la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), consistente en la apreciación de las circunstancias o indicios que rodean el supuesto y que suele coincidir con la pretensión sancionadora de la Administración, el peligro que entraña la permanencia de la infracción (periculum in mora) hasta la definitiva resolución del expediente, así como la necesaria proporcionalidad de la medida en relación con los efectos indeseados que se persigue eliminar y, por supuesto, los relativos a su vigencia y provisionalidad en el tiempo con arreglo a la conocida cláusula rebus sic stantibus, a cuyo tenor las medidas cautelares deben modificarse en supuestos de alteración sustancial de las circunstancias que en su momento las motivaron.
Al tenor de las precedentes consideraciones, en el presente supuesto procederá acordar la adopción de la medida cautelar de cierre de establecimiento solicitada por el vecino denunciante, dado que la notificación del acuerdo de iniciación de procedimiento sancionador al interesado titular del establecimiento, no parece haber surtido efecto alguno en su conducta, produciéndose al tenor de los partes de la policía local, los mismos efectos indeseados que motivaron el inicio del procedimiento, y la consiguiente permanencia en el tiempo de las molestias derivadas al vecino de la inmisión de ruido procedente de la discoteca en niveles muy superiores a los permitidos en el Plan General, por lo que la medida de cierre se presenta como proporcionada en relación con los efectos indeseados que se pretenden eliminar.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 72 y 136 LRJAP-PAC y 15 RP, es competencia de la Sra. Concejal Delegada de Aperturas y Vía Pública resolver sobre la adopción de medidas cautelares, en tanto que es órgano competente para resolver el expediente sancionador por expresa delegación de facultades de la Alcaldía-Presidencia.
Conforme a Sentencia del Tribunal Supremo de 22 mayo 1993, a la hora de acordar la clausura de actividades sometida al Reglamento de 30 Noviembre 1961, hay que distinguir dos diferentes supuestos, la existencia o no de licencia. En el segundo caso, al faltar el control previo de la administración, la clausura podrá acordarse sin más que acreditar la inexistencia de licencia pero con la audiencia al interesado prevista en el (entonces) art. 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy art. 84 de la Ley 30/92 LRJAP-PAC).
La Ley 3/1989, de 2 de mayo, de la Generalitat Valenciana, de Actividades Calificadas, establece en su art. 18 que aquellas actividades que vinieran funcionado sin estar en posesión de la correspondiente licencia municipal, previa audiencia al titular por plazo de 15 días, podrán ser clausuradas sin más trámite en evitación de cualquier perturbación de la tranquilidad, salubridad y seguridad públicas, toda vez que la adopción de cualquier otra medida supondría la indebida tutela de una situación de hecho carente de apoyo legal.
A este respecto, es también constante la doctrina (así, STS, Sala 3ª, de 22 mayo 1993, F.D. 4º) que viene sosteniendo la innecesariedad de la tramitación de expediente sancionador alguno para acordar la clausura de las actividades que vengan funcionando sin licencia, sosteniendo que tal exigencia sólo es predicable con respecto de las actividades que vengan funcionando amparadas por autorización en las que la clausura es una medida de sanción, mientras que la clausura de aquellas otras que vienen funcionando sin autorización es una medida preventiva, dado que la Administración se ciñe a comprobar si la actividad (clasificada por insalubre, nociva, molesta o peligrosa) dispone o no de la licencia preceptiva en orden a acordar su clausura en evitación de cualquier perturbación en la tranquilidad, seguridad y tranquilidad públicas.
Tocante al resto de alegaciones sobre adquisición de licencia por silencio administrativo positivo, al cumplimiento de la normativa bajo la cual se dio licencia de obras al edificio, o la hipotética ilegalidad de la resolución expresa denegatoria de la licencia, dichos extremos pudieran, en su caso, ser objeto de estudio en la resolución del recurso sobre la denegación de la licencia, pero no en el acuerdo de clausura, cuyo ámbito viene reducido a la constatación de la inexistencia de autorización municipal para el ejercicio de la actividad calificada (como insalubre, molesta, nociva o peligrosa) y al cumplimiento del trámite de audiencia al interesado, por lo que a efectos de la resolución del presente devienen irrelevantes.
Es mas, la STS de 3 octubre de 2001, en supuesto de clausura y precinto de unas oficinas de recaudación estata por parte del Ayuntamiento de Madrid, el TS ratifica la decisión del Ayuntamiento de Madrid negando la medida cautelar de suspensión del precinto por entender que no puede afirmarse que por servir a los intereses generales deban supeditarse a tal finalidad los intereses que subyacen en la necesidad de que cualquier actividad que se ejerza lo sea en el modo y forma legalmente exigibles. En consecuencia, la mera prestación del servicio tributario no libera de la necesidad de que dicha actividad se sujete al régimen general de previa licencia propio de todas las actividades que la necesitan.
José Francisco López García
Jurista.
Técnico de Administración Local
