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Los contratos administrativos (IV). El contrato de suministro | |
De: Jesús Morant Vidal
Fecha: Octubre 2002
Origen: Noticias Jurídicas
El contrato de suministro se acuña como tipo independiente en la Base XIV de la Ley de Bases de Contratos del Estado de 28 de diciembre de 1963, que lo definía como la compra de bienes muebles por la Administración en la que concurriera alguna de las características que expresaba el art. 83 de la citada Ley.
El art. 83 LCE fue modificado por el Real decreto Legislativo 931/1986, para adaptar nuestra legislación a las Directivas comunitarias con motivo de la entrada de España en la Comunidad Europea, la modificación consistió básicamente en añadir al art. 83 un primer párrafo del siguiente tenor: "A los efectos de esta Ley se considerará contrato de suministro la compra de toda clase de bienes muebles por parte de la Administración, salvo la adquisición de propiedades incorporales y los títulos representativos de capital, que se regirán por la Ley de Patrimonio del Estado".
Una nueva reforma se realizó en este mismo art. 83 LCE por la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, pero no afectaba a la definición legal del contrato de suministro, sino al pago, aunque supuso la aceptación de modalidades mixtas de pago en la adquisición de los bienes muebles por la Administración.
El nuevo TRLCAP define el contrato de suministro en su art. 171 de acuerdo con las disposiciones de la Directiva 93/36/CEE, y así, dice que se entenderá por contrato de suministro el que tenga por objeto la compra, el arrendamiento financiero, el arrendamiento, con o sin opción de compra, o la adquisición de productos o bienes muebles, salvo los relativos a propiedades incorporales y valores negociables, que se regirán por la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas aplicable a cada caso.
Por lo que respecta a los contratos de suministro menores, el art. 176 TRLCAP prescribe que tendrán la consideración de contratos menores cuando su cuantía no exceda de 12.020,24 euros.
El art. 172 TRLCAP contempla hasta tres tipos distintos de contratos de suministro:
El contrato de suministro tradicional caracterizado por la adquisición por la Administración, en forma sucesiva, de productos o bienes muebles, por un precio unitario y sin que se conozca la cuantía o volumen total de los bienes que han de adquirirse (adquisición de alimentos para un hospital, adquisición de papel para una oficina, etc.).
Adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas y la cesión del derecho de uso de estos últimos, así como de equipos y sistemas de telecomunicaciones.
Es imprescindible que tales equipos y programas no sean a medida, pues en este caso, el contrato será de servicios.
El art. 173 define lo que debe entenderse por equipos (hardware), programas (software), tareas de programación y sistemas para el tratamiento de la información (equipos y programas). Así, deberá entenderse:
Por equipos para el tratamiento de la información, las máquinas o conjuntos de máquinas y dispositivos, interconectados o no, capaces de realizar las operaciones necesarias para preparar la utilización de la información a fines determinados.
Por programa de ordenador, toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado cualquiera que fuese su forma de expresión y fijación.
Por programación, el conjunto de tareas de concepción, análisis, escritura y prueba de programas, así como las labores de preparación precisas para la puesta en marcha de un servicio y la realización de cuantos trabajos se detallen en el correspondiente pliego de cláusulas particulares.
Por sistemas para el tratamiento de la información, los sistemas compuestos de equipos y programas capaces de realizar las funciones de entrada, proceso, almacenamiento, salida y control de la información, con el fin de llevar a cabo una secuencia de operaciones con datos.
Por equipos y sistemas de telecomunicaciones se entienden el
conjunto de dispositivos que permiten la transferencia, transporte e
intercambio de información conforme a determinadas reglas
técnicas y a través de medios electrónicos,
informáticos y telemáticos.
Cuando el
suministro consista en un arrendamiento, la Administración
actuará como arrendataria y el empresario como arrendador,
Este, como propietario, deberá cuidar del mantenimiento del
objeto arrendado, por cuya actividad cobrará un canon (art.
174.1).
Asimismo, el arrendamiento podrá ser prorrogado expresamente por un tiempo que represente la mitad de la duración originariamente pactada (art. 174.2).
Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la Administración, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos.
En estos contratos el pliego de cláusulas administrativas particulares podrá remitirse y concretar las normas propias del contrato de obras, salvo por lo que respecta a la publicidad (art. 175 TRLCAP)
El art. 11 TRLCAP, que es de aplicación general, determina los requisitos de todos los contratos administrativos, a cuyo comentario en el artículo "Los contratos Administrativos (I)..." me remito al objeto de no introducir repeticiones, puesto que el Título III del Libro II del TRLCAP no regula ningún tipo de particularidad al respecto.
El TRLCAP, siguiendo las disposiciones de las Directivas comunitarias en materia de contratos públicos, establece no sólo la obligación de publicidad de los anuncios de los contratos que vayan a ser adjudicados, sino también recoge la necesidad de que se lleve a cabo por los órganos de contratación una publicidad previa (referida a un ejercicio presupuestario) y una publicidad posterior a las adjudicaciones de los contratos. De esta forma, las Directivas configuran un completo sistema de publicidad de los procedimientos de adjudicación de los contratos, sin el cual no sería posible la consecución de la libre concurrencia en la contratación pública.
La regulación de esta publicidad en el ámbito de la Comunidad Europea que efectúa el TRLCAP es la siguiente:
Los órganos de contratación darán a conocer, mediante un anuncio indicativo, los contratos totales por grupos de productos cuyo importe, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea igual o superior a 750.000 euros y que tengan previsto celebrar durante los doce meses siguientes.
Este anuncio se enviará lo antes posible a partir de su programación a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas y, para que surta el efecto de reducción de plazos previsto en los arts. 178 (plazos de presentación de proposiciones en el procedimiento abierto) y 179 (plazos en el procedimiento restringido), deberá haberse enviado a la citada Oficina con una antelación mínima de cincuenta y dos días y máxima de doce meses, a partir de la fecha del envío del anuncio del contrato al Diario Oficial de las Comunidades Europeas (DOCE).
Además, en los casos de procedimiento abierto, restringido o negociado, deberá publicarse un anuncio en el DOCE, cuando la cuantía del contrato de suministro, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea igual o superior a 214.326 euros, equivalentes a 200.000 derechos especiales de giro o a 139.312 euros, equivalentes a 130.000 derechos especiales de giro, cuando en este último supuesto sea adjudicado por los órganos de contratación de la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales.
Plazos de recepción de ofertas en el procedimiento abierto:
36 días desde la fecha del envío del anuncio, si hubiera mediado anuncio indicativo.
52 días desde la fecha del envío del anuncio, si no hubiera mediado el anuncio indicativo (art. 178 TRLCAP).
Plazos en el procedimiento restringido:
37 días desde la fecha del envío del anuncio, exista o no el anuncio indicativo, para la recepción de solicitudes de participación, que podrán ser reducidos a 15 días en los casos de urgencia.
40 días desde la fecha del envío de la invitación escrita, que podrá ser reducido a 20 días si hubiera mediado anuncio indicativo. La reducción alcanzará a los 10 días en los caos de urgencia (art. 179 TRLCAP).
Los procedimiento y formas de adjudicación aplicables a los contratos de suministro son los que con carácter general establecen los arts. 73 y ss. TRLCAP, es decir, el procedimiento abierto, el restringido, y en ambos casos con la posibilidad de adjudicarse el contrato mediante subasta o concurso, y el procedimiento negociado.
La regla general para la adjudicación del contrato de suministro es la del procedimiento abierto y, en su caso, restringido, y la forma de concurso, salvo que, a tenor de lo dispuesto en los artículos 181 y 182 TRLCAP, pueda utilizarse el procedimiento negociado.
La subasta como forma de adjudicación del contrato de suministro sólo podrá utilizarse en aquellas adquisiciones de escasa cuantía en las que los productos a adquirir estén perfectamente definidos por estar normalizados y no ser posible variar los plazos de entrega, ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, quedando por consiguiente el precio como único factor determinante de la adjudicación (art. 180).
En el procedimiento negociado el contrato será adjudicado al empresario justificadamente elegido por la Administración, previa consulta y negociación de los términos del contrato con uno o varios empresarios (art. 73).
El órgano de contratación podrá acordar la aplicación del procedimiento negociado en el supuesto de que las proposiciones u ofertas económicas en los procedimientos abiertos o restringidos sean irregulares o inaceptables, siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones iniciales del contrato (art. 181.1).
En este caso, el órgano de contratación no publicará el anuncio de licitación en el DOCE a que se refiere el art. 181.2 si se incluyen en el procedimiento negociado a todos los licitadores que, con ocasión del anterior procedimiento abierto o restringido, hubiesen sido admitidos a licitación (art. 181.1).
Por alusión, decir que cuando la cuantía del contrato sea igual o superior a los límites señalados en el art. 177.2 (214.326 euros, equivalentes a 200.000 derechos especiales de giro o a 139.312 euros, equivalentes a 130.000 derechos especiales de giro); el órgano de contratación deberá publicar un anuncio en el DOCE y el plazo de recepción de las solicitudes de participación no podrá ser inferior a treinta y siete días, a partir de la fecha del envío del anuncio, que se reducirán a quince en caso de urgencia.
El procedimiento negociado sin publicidad previa podrá utilizarse cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el art. 182, que habrán de justificarse en el expediente:
Cuando el contrato no llegare a adjudicarse en un procedimiento abierto o restringido por falta de licitadores o porque los presentados no hayan sido admitidos a licitación, siempre que no se modifiquen las condiciones originales del contrato, salvo el precio, que no podrá ser aumentado en más de un 10%.
Cuando los productos de que se trate se fabriquen exclusivamente para fines de experimentación, estudio o desarrollo.
Cuando, a causa de su especificidad técnica o artística, o por razones relacionadas con la protección de derechos exclusivos, tan sólo pueda encomendarse la fabricación o suministro del producto en cuestión a un único proveedor.
Cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación y no imputables al mismo, demande una pronta ejecución que no pueda lograrse por el procedimiento de urgencia regulado en el art. 71.
Las entregas complementarias efectuadas por el proveedor inicial que constituyan, bien una reposición de suministros o instalaciones de uso corriente o bien una extensión de los suministros o instalaciones existentes, cuando un cambio de proveedor obligaría a la Administración a adquirir material que posea características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso y mantenimiento desproporcionadas.
Los que sean consecuencia de la aplicación del art. 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, que deba celebrar el Ministerio de Defensa con empresas extranjeras, cuando no existan empresas nacionales capacitadas para ejecutarlo.
Los que se refieren a bienes cuya uniformidad haya sido declarada necesaria para su utilización común por la Administración.
Los declarados secretos o reservados o cuando su ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales, conforme a la legislación vigente o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado.
Los de bienes de cuantía inferior a 30.050,61 euros, límite que se eleva a 48.080,97 euros, para los supuestos comprendidos en el art. 172.1.c).
La adquisición de bienes muebles que integran el Patrimonio Histórico Español, que se destinen a museos, archivos o bibliotecas.
Los de adquisición de productos consumibles, perecederos o de fácil deterioro, de cuantía inferior a 60.101,21 euros.
En las adjudicaciones de los contratos que sean consecuencia de un acuerdo o contrato marco, siempre que este último haya sido adjudicado con sujeción a las normas de esta Ley.
La adquisición centralizada de bienes de uso común en la Administración (mobiliario, material, equipo de oficina y otros) se regula en el art. 183 TRLCAP.
Esta modalidad de adjudicación de suministros se configura como una facultad del Ministerio de Economía y Hacienda (o bien el órgano al que se le atribuya tal competencia en las CCAA) de declarara la adquisición centralizada de determinados bienes, imponiendo a los restantes órganos de la Administración el tipo y modelos de bienes que se han de adquirir, previa su determinación mediante concurso convocado por la Dirección General de Patrimonio.
En la contratación de equipos o sistemas para el tratamiento de la información, cuando se prevea en el pliego de cláusulas administrativas particulares del concurso, éste podrá resolverse en dos fases:
En la primera se procederá a la selección previa de las ofertas que, a juicio de la Mesa de contratación, resulten más ventajosas para la Administración.
La segunda tendrá por objeto seleccionar de entre aquéllas la oferta que deba ser propuesta como adjudicataria, una vez que se haya comprobado la adecuación de la oferta a los trabajos previstos como básicos en el pliego de cláusulas.
Los que presenten ofertas seleccionadas para la segunda fase, que desarrollen los trabajos preparatorios y pruebas que se prescriban y que no resulten adjudicatarios del concurso, recibirán la compensación económica prevista en el pliego particular.
Respecto a la ejecución del contrato de suministro, el TRLCAP sólo hace referencia a las siguientes peculiaridades:
El contratista está obligado a entregar los bienes objeto de suministro en el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones técnicas y cláusulas administrativas, teniendo en cuenta que la mora del contratista no precisará de previa intimación por parte de la Administración (art. 185.1).
Desde el punto de vista de la entrega de los bienes, podemos hablar de las siguientes dos situaciones respecto a las pérdidas, averías o perjuicios en los bienes:
Antes de la entrega de los bienes a la Administración: el adjudicatario no tendrá derecho a indemnización por causa de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados en los bienes antes de su entrega a la Administración, salvo que ésta hubiere incurrido en mora al recibirlos (art. 185.2).
El tiempo que media entre la entrega de los bienes a la Administración y el acto formal de recepción de los bienes: Cuando este acto de recepción de los bienes sea posterior a su entrega, la Administración será responsable de la custodia de los mismos durante el tiempo que medie entre una y otra (art. 185.3).
Respecto a los gasto de entrega y transporte de los bienes objeto del suministro al lugar convenido, éstos serán de cuenta del contratista excepto que se hubiera pactado lo contrario (art. 190.1).
El adjudicatario tendrá derecho al abono del precio de los suministros efectivamente entregados y formalmente recibidos por la Administración con arreglo a las condiciones establecidas en el contrato (art. 186).
Respecto a la forma de pago, en los contratos de suministro podemos hablar de dos:
La normal de pago: en dinero.
El art. 187 prevé la posibilidad que el pago total del contrato sea en metálico y en otros bienes de la misma clase sin que, en ningún caso, el importe de estos otros bienes supere el 50% del precio total del contrato, para que esta posibilidad de pago pueda darse es necesario que se cumplan dos requisitos:
Que existan razones técnicas o económicas debidamente justificadas en el expediente que así lo aconsejen.
Que esta posibilidad de pago la prevea el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares.
La Administración tiene la facultad de inspeccionar y de ser informada del proceso de fabricación o elaboración del producto que haya de ser entregado como consecuencia del contrato, pudiendo ordenar o realizar por si misma análisis, ensayos y pruebas de los materiales que se vayan a emplear, establecer sistemas de control de calidad y dictar cuantas disposiciones estime oportunas para el estricto cumplimiento de lo convenido (art. 188 TRLCAP).
De conformidad con lo preceptuado por el art. 189 TRLCAP, cuando como consecuencia de las modificaciones del contrato de suministro se produzca un aumento, una reducción o la supresión de las unidades de bienes que integran el suministro o la sustitución de unos bienes por otros, siempre que los mismos estén comprendidos en el contrato, estas modificaciones serán obligatorias para el contratista, sin que tenga derecho alguno en caso de supresión o reducción de unidades o clases de bienes a reclamar indemnización por dichas causas, sin perjuicio de lo establecido en el art. 192.c); es decir, que si las modificaciones en el contrato, aunque sea sucesivas, implican, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato en cuantía superior, en más o en menos, al 20 % del precio primitivo del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, o representen una alteración sustancial de la prestación inicial, podrá resolverse el contrato de suministro.
De acuerdo con el art. 109 TRLCAP, los contratos de gestión de servicios públicos, como el resto de contratos, se extinguen por cumplimiento o por resolución.
En los contratos de suministros la extinción normal es la recepción de los bienes o productos suministrados. Pero en este caso habrán de tenerse en cuenta los avatares que se produzcan durante el período de garantía. Si durante este período aparecen vicios o defectos en los bienes suministrados la Administración tendrá derecho a la reparación o reposición. Pasado el período de garantía, la Administración ya nada podrá reclamar (art. 191).
Si el órgano de contratación estimase, durante el plazo de garantía, que los bienes suministrados no son aptos para el fin pretendido, como consecuencia de los vicios o defectos observados en ellos e imputables al contratista y exista la presunción de que la reposición o reparación de dichos bienes no serán bastantes para lograr aquel fin, podrá, antes de expirar dicho plazo, rechazar los bienes dejándolos de cuenta del contratista y quedando exento de la obligación de pago o teniendo derecho, en su caso, a la recuperación del precio satisfecho (art. 191.3).
Respecto a las causas de resolución de los contratos de suministros, el art. 192 aparte de remitirse a las señaladas en el art. 111, regula las siguientes:
La suspensión, por causa imputable a la Administración, de la iniciación del suministro por plazo superior a seis meses a partir de la fecha señalada en el contrato para la entrega, salvo que en el pliego se señale otro menor.
En este supuesto sólo tendrá derecho el contratista a percibir una indemnización del 3 % del precio de la adjudicación (art. 193.2).
El desistimiento o la suspensión del suministro por un plazo superior al año acordada por la Administración, salvo que en el pliego se señale otro menor.
En este caso el contratista tendrá derecho al 6 % del precio de las entregas dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial (art. 193.3).
Las modificaciones en el contrato, aunque fueran sucesivas, que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato en cuantía superior, en más o en menos, al 20 % del precio primitivo del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, o representen una alteración sustancial de la prestación inicial.
En este último caso, y en los demás que señala el art. 111 TRLCAP, la resolución del contrato dará lugar a la recíproca devolución de los bienes y del importe de los pagos realizados, y, cuando no fuera posible o conveniente para la Administración, habrá de abonar ésta el precio de los efectivamente entregados y recibidos de conformidad (art. 193.1).
En algunos casos la Administración no necesita contratar sino que puede limitarse a utilizar sus propios medios para la fabricación de bienes muebles siempre que así lo autorice el órgano de contratación a quién competa la aprobación del gasto.
El TRLCAP, que tanta atención presta a lo largo de su articulado a los principios de publicidad y concurrencia, y con ellos a la igualdad de cualquier empresario ante la Administración, nos dice de pronto que la Administración queda autorizada a fabricar bienes utilizando sus propios servicios siempre que concurran alguna de las siguientes circunstancias (art. 194.1):
Que la Administración tenga montadas fábricas, arsenales, maestranzas o servicios técnicos o industriales, suficientemente aptos para la realización del suministro, en cuyo caso deberá normalmente utilizarse este sistema de ejecución.
Que la Administración disponga de elementos personales y materiales utilizables para la realización del suministro y cuyo empleo suponga una economía superior al 20 % del presupuesto del mismo o una mayor celeridad en su ejecución, justificándose en este caso las ventajas que se sigan de la misma.
Que no haya habido ofertas de empresarios para el suministro en licitación previamente convocada.
Cuando se trate de suministros que se consideren de emergencia con arreglo a la presente Ley.
Cuando se trate de suministros en los que por su naturaleza sea imposible la fijación previa de un precio cierto.
En el supuesto de falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva o las especiales o complementarias de aquélla en plazo en los casos previstos en la Ley y la no formalización del contrato en plazo.
Cuando la fabricación del bien mueble se efectúe mediante contratos de colaboración con empresarios particulares, estos contratos tendrán carácter administrativo, pero no constituirán contrato de suministro, ya que la fabricación de los bienes estará a cargo del órgano gestor de la Administración (art. 194.2).
Finalmente, y por lo que respecta a quién es competente para otorgar la autorización para la fabricación de bienes muebles por la propia Administración, el art. 195 TRLCAP establece que dicha autorización, en la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales, corresponderá al órgano competente para la aprobación del gasto.
Jesús Morant Vidal.
Juez sustituto y Profesor
asociado del I.V.A.S.P.
jesusmorant_vidal@hotmail.com
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