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Forma de enajenación del patrimonio de las entidades locales de Castilla y León | |
De: Francisco Fermoso Sastre
Fecha: Abril 2005
Origen: Noticias Jurídicas
El objeto del presente trabajo se centrará en intentar dilucidar la vigencia o no de la subasta como regla general en cuanto a la forma de enajenación del patrimonio de las entidades locales de Castilla y León tras la aprobación de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante LPAP), Ley 33/2003, de 3 de noviembre (en vigor desde el 3 de febrero de 2004). Ya hace más de un año de esa entrada en vigor y la controversia sobre esta cuestión continúa, si cabe con mayor énfasis aún que antes de la aparición de la referida norma.
Valdrá todo lo que se diga respecto de las entidades locales de cualquier Comunidad Autónoma que no disponga, como sucede en Castilla y León, de normativa autonómica propia en materia de bienes de entidades locales.
Con carácter previo es necesario partir de un breve apunte del régimen jurídico, del sistema de fuentes aplicable a los bienes locales, y a su enajenación en concreto, sistema de fuente que origina muchos de los problemas. Dicho régimen se encuentra recogido en los artículos 1.2 y 3 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, RD 1.372/1986, de 13 de Junio (RB), no declarado inconstitucional a diferencia del artículo 5 de la ley de Bases de Régimen Local, ley 7/1985 (LBRL), y cuyo tenor literal es el siguiente:
“El régimen de bienes de las Entidades locales se regirá:
Por la legislación básica del Estado en materia de régimen local.
Por la legislación básica del Estado reguladora del Régimen Jurídico de los Bienes de las Administraciones Públicas.
Por la legislación que en el ámbito de sus competencias dicten las Comunidades Autónomas.
En defecto de la legislación a que se refieren los apartados anteriores, por la legislación estatal no básica en materia de régimen local y bienes públicos.
Por las ordenanzas propias de cada entidad.
Supletoriamente por las restantes normas de los ordenamientos jurídicos, administrativo y civil.
En todo caso, se aplicará el derecho estatal de conformidad con el artículo 149.3 de la Constitución”.
Por tanto, tras la entrada en vigor de la LPAP, dicho régimen jurídico se integra, básicamente, por las siguientes normas:
En primer lugar, como es obvio, como cúspide de todo el ordenamiento jurídico, la Constitución Española de 1978.
En segundo lugar, la legislación básica (a la que cabe añadir también la legislación estatal de carácter general). En cuanto legislación básica nos encontramos con la Ley de Bases de Régimen Local, Ley 7/1985 (LBRL), que es básica en todos su articulado, regulándose esta materia en los artículos 79 a 83 del Capítulo I del Título VI. Conforme a las previsiones de su Disposición Final Primera, aparecieron las siguientes normas:
Y desde el 3 de febrero de 2004 son básicas las normas de la LPAP señaladas en su disposición final segunda, párrafo 5, al haberse dictado en el ejercicio de las competencias atribuidas al Estado por el artículo 149.1.18 de la CE. Al ser también básicas, por ser posteriores, derogarán a las anteriores que se opongan a ellas.
Además de las básicas la DF 2 ª señala otras disposiciones aplicables a todas las Administraciones Públicas por tratarse de normas civiles (art 149.1.18), normas procesales (art. 149.1.6), normas sobre Régimen Económico de la Seguridad Social (149.1.17) o sobre expropiación forzosa(149.1.19), que también prevalecerán sobre el resto de normas que se opongan a ellas.
El resto de las normas de dicha ley tienen carácter supletorio, por lo que serán de aplicación sólo cuando pueda acudirse a ellas con ese carácter.
Dentro de este mismo bloque hay que estar, según la naturaleza del bien de que se trate, a la legislación especial, pudiéndose destacar al respecto leyes tales como la Ley de Montes ( Ley 43/2003, de 21 de noviembre), Ley de Montes Vecinales en Mano Común (Ley 55/1980, de 11 de noviembre), Ley de Aguas ( Ley 29/1985, de 2 de agosto) con sus reglamentos, Ley de Patrimonio Histórico Español (Ley 16/1985, de 25 de junio), Ley de Costas y su reglamento (Ley 22/1988, de 28 de julio), distinta normativa aplicable en materia de urbanismo, de expropiación forzosa, etc.
En tercer lugar las leyes y reglamentos en materia de bienes locales de la respectiva Comunidad Autónoma, normas, en general, muy respetuosas y poco originales respecto de la legislación estatal y que nada aportan salvo la Ley 7/1999 de bienes de las entidades locales de Andalucía, el Reglamento de Patrimonio de las Corporaciones Locales de Cataluña y el análogo de la Comunidad Foral de Navarra. No existe en Castilla y León norma alguna a estos efectos. Si bien debe citarse en el campo del urbanismo la Ley 5/1999, de Urbanismo de Castilla y León y su Reglamento aprobado por Decreto 22/2004.
Las Ordenanzas propias de cada Entidad, que son importantes en aspectos tales como, por ejemplo, bienes comunales.
Finalmente las normas de derecho privado y las del ordenamiento jurídico administrativo.
Sin duda, el problema principal que se plantea con dicho sistema de fuentes se produce con la aplicación, como derecho supletorio, de la nueva LPAP, en los preceptos, obviamente, que no son básicos o de aplicación general. Debe señalarse que a dichos preceptos puede acudirse, como en realidad ya sucedía antes con la Ley de Patrimonio del Estado, cuando no existan normas (estatales o autonómicas) que resulten de aplicación preferente a un supuesto dado. La cuestión que se suscita es determinar cuándo es posible dicha aplicación supletoria. El diccionario de la Real Academia de la Lengua define el término supletorio, "dícese de lo que suple una falta", por lo que deberá existir una falta, una laguna en la normativa para que pueda acudirse, vía supletoria, a otra normativa, sin que sea posible acudir a dicha aplicación supletoria cuando el supuesto de hecho de que se trate ya se encuentre subsumido en la normativa de preferente aplicación de que se trate. Luego nos extenderemos pero se puede adelantar que ahí reside todo el quid de la cuestión, pues siendo la forma de enajenación de un bien para los entes locales la subasta, según prescribe como veremos el TRRL y el RB, difícilmente será posible aplicar vía supletoria la LPAP cuando la normativa local (también estatal y además específica) lo prevé expresamente, es decir, cuando no hay, respecto a esa cuestión, una “falta”que suplir. Distinto sería el caso, a título de ejemplo aunque no se vaya a tratar aquí, de la adquisición, puesto que nada se dice, salvo genéricas remisiones, de cual sea su forma.
En definitiva, a pesar de su título, “del patrimonio de las Administraciones Públicas”, esta ley tiene implicaciones distintas según se trata de la administración estatal, de la autonómica o de la local, ya que para la primera -el Estado y sus entidades dependiente- esta Ley pasa a ser su norma patrimonial fundamental al quedar derogado el Texto Articulado de la Ley de Patrimonio del Estado de 1964. Para la autonómica y la local, en cambio, esta Ley ni siquiera es de aplicación directa total, debiendo conjugar los preceptos básicos y de aplicación general de la Ley con su normativa patrimonial propia, lo cual provocará no pocos problemas en la práctica, en cualquier materia de bienes no sólo en cuanto a la forma de enajenación.
De modo, que a salvo los preceptos de aplicación básica o general, el resto del articulado de la ley resulta ser de poca aplicación práctica a las entidades locales de Castilla y León, unas veces por decir lo mismo, sin carácter básico, a lo ya regulado por la normativa local, otras por ser de difícil encaje en la realidad local normas pensadas para una Administración como la general del Estado y otras, in fine, por disponer ya de regulación en la normativa específica local. Si siempre se ha de partir de la exposición de motivos de una ley para entender su sentido, de la lectura de la de esta ley queda claro lo poco o nada que se han tenido en cuenta las entidades locales, pues referencias a ellas las justas.
Vamos a analizar, pues, en primer lugar, la forma general de enajenación de bienes, en mi opinión la subasta, para posteriormente hacer referencia de modo esquemático a excepciones a dicha forma.
A la enajenación se refiere la LPAP en los artículos 131 a 153, ni uno de los cuales es de aplicación básica o general, por lo que, en base a lo anticipado en la introducción, lo primero que debe hacerse es dilucidar cuál sea la regulación aplicable en lo que afecta a la forma de la misma.
A esta espinosa cuestión de la enajenación, sin que la normativa específica previa a la LPAP sea demasiado prolija, se dedican los artículos 79 a 82 del TRRL y 109 a 119 del RB.
De esa regulación, los dos preceptos que son objeto de mayor controversia son los que se refieren a la forma de la enajenación. El artículo 80 del TRRL que prescribe que las enajenaciones de bienes patrimoniales habrán de realizarse por subasta pública. Se exceptúa el caso de enajenación mediante permuta con otros bienes de carácter inmobiliario. Y el artículo 112 del RB, que dispone que las enajenaciones de bienes patrimoniales se regirán en cuanto su preparación y adjudicación por la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones Locales. No será necesaria la subasta en los casos de enajenación mediante permuta con otros bienes de carácter inmobiliario, previo expediente que acredite la necesidad de efectuarla y que la diferencia del valor entre los bienes que se trate de permutar no sea superior al 40% del que lo tenga mayor.
Esa remisión a la normativa contractual actualmente está constituida por los artículos 5.3, 9 y concordantes del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, RDLeg 2/2000, (TRLCAP), que conceptúa expresamente estos contratos como privados, cuando afecten a bienes inmuebles, propiedades incorporables o valores negociables, aunque habrá que entender que también si afectan a muebles, al no haber, como el suministro para la adquisición de muebles, un contrato típico al que acudir, y no distinguir el artículo 80 del TRRL entre muebles e inmuebles.
No es posible entrar en la verdadera naturaleza jurídica de los contratos de enajenación, si son siempre privados o si son privados cuando no sean administrativos especiales por estar vinculados al giro o tráfico administrativo, pues no es el objeto de este trabajo, aunque, en mi opinión, es bastante dudoso que sean privados en todo caso.
En todo caso, el artículo 5.3 del TRLCAP los califica de privados y el artículo 9 establece que “a los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporables y valores negociables se les aplicarán, en primer lugar, en cuanto a su preparación y adjudicación, las normas de la legislación patrimonial de las correspondientes Administraciones públicas” y, en cuanto a sus efectos y extinción, las de derecho privado con las peculiaridades que pueda contener la legislación local en materia de bienes. Del juego de reemisiones mutuas que se hacen el RB y el TRLCAP habrá que entender, en una interpretación sistemática de las dos normas, que la regulación en cuanto a su preparación y adjudicación será la del TRLCAP siempre en defecto de legislación patrimonial correspondiente, por lo que ésta será absolutamente prioritaria, incluso aunque se contradiga con aquella.
Quiere esto decir que, por lo que se refiere a la Administración local, habrá que aplicar prioritariamente la correspondiente legislación patrimonial. Y ésta no es otra que la referida al hablar del sistema de fuentes, toda ella. Y si esto es así, si nos encontramos con que tanto el TRRL como el RB exigen subasta para la enajenación de bienes patrimoniales, sin perjuicio de remitirse al TRLCAP para la preparación y adjudicación, y si no tenemos en Castilla y León normativa patrimonial alguna, aplicable a las entidades locales, que desarrolle esa simple referencia a la subasta, a diferencia de lo que sí sucede en otras Comunidades, ante esta situación no podemos considerar aplicable vía supletoria los preceptos que la LPAP dedica a la forma de la enajenación porque ya tenemos una regulación que nos dice cuál es esa forma, es decir, que no existe una laguna, una falta, en la regulación del resto de normativa patrimonial local, y siempre sin perjuicio de que no estemos ante supuestos que deban ser regulados por normativas especiales o cuando la propia normativa local establezca lo contrario, como veremos luego cuando enumeremos las distintas excepciones a la regla de la subasta.
Dicho esto, debe reconocerse que, así las cosas, la legislación estatal de régimen local en materia de bienes, al menos en lo que respecta a la enajenación, no parece muy acorde con la tendencia de las normas autonómicas que van surgiendo ni con esta última LPAP.
Resulta obvio que habría que adecuar la normativa local a esta nueva LPAP y sería deseable que la Comunidad Autónoma de Castilla y León legislara al respecto, como ha hecho, por ejemplo, la Ley de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, tan solo un ejemplo pero siempre paradigmático en cuanto se refiere a este tema, lo cual reduciría o incluso eliminaría toda esta discusión, pero todo esto son deseos y todavía no realidades. Parece indudable que hoy el principio de subasta necesaria, cuyo objetivo es lograr la máxima rentabilidad económica, en deterioro de la rentabilidad social, cultural etc. no puede seguir siendo la piedra angular en materia de enajenación de bienes.
Esta polémica ha llevado a gran parte de la doctrina, por qué no decirlo, a la mayor parte de ella, a negar la obligatoriedad de la subasta como regla general en la forma de adjudicación para evitar así los numerosos problemas que plantea en la práctica, que les hay y muchos. Vamos a analizar los distintos argumentos que se han manejado para ello.
Con la entrada en vigor de la nueva LPAP se ha querido ver la solución definitiva a estos problemas mediante la aplicación supletoria de los preceptos dedicados a la forma de enajenación, que establecen el concurso como regla general, la subasta como auténtica excepción y numerosos supuestos de adjudicación directa. Ya nos hemos referido suficientemente a este argumento, negando dicha posibilidad al no existir una falta de regulación pues el TRRL y el RB exigen como forma de adjudicación la subasta, como regla general. Debe decirse que ya la LPE era tan supletoria como lo es hoy la LPAP y, sin embargo, apenas se acudía a ella, si bien debe reconocerse que tampoco hubiera servido de mucho pues también establecía la subasta como regla general. En todo caso, si se aceptara esta aplicación supletoria, se podría acudir a toda la regulación de las formas de enajenación, con lo que sería de aplicación a la enajenación de inmuebles el artículo 137 de la LPAP. Ya he dicho que no lo comparto, sin perjuicio de quizá alguna aplicación puntual, pero si se adoptara ese criterio esa sería la regulación. Desde luego, los problemas se habrían solucionado.
Otro argumento frecuentemente utilizado ha sido la manida remisión a la libertad de pactos que permite tanto el TRRL en su artículo 111 como el TRLCAP en su artículo 4. Ahora bien, uno de los límites de esa libertad de pactos es, precisamente, que no sean contrarios al ordenamiento jurídico, por lo que difícilmente este argumento es válido aquí desde el momento que el propio ordenamiento jurídico lo impide. Y es obvio que lo impide, pues de lo contrario no haría falta acudir a este argumento.
Se ha querido ver que si bien el TRRL exigía subasta no lo hacía así el RB, pues éste, como hemos visto, se remite a la legislación de contratos, y tan sólo dice que no será necesaria la subasta en casos de permuta. Sin embargo el argumento debe decaer pues es evidente que si el TRRL sí que la impone, es obvio que la interpretación del RB “a sensu contrario” también. Decir que no será necesaria subasta en los casos de permuta, en el mismo contexto que el TRRL, significa claramente que en el resto de los casos sí, cuando además, a mayor abundamiento, en aquel entonces la normativa contractual local establecía como regla general la subasta.
Se ha invocado el artículo 3.1 del Código Civil que establece que las normas se interpretarán en relación con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas para entender que hoy en día la función social de la propiedad, el derecho a una vivienda digna y adecuada, la necesidad de combatir el incremento imparable del precio de la vivienda, la ordenación de los recursos naturales etc., principios y derechos todos ellos constitucionales, justifican no aplicar la subasta en la que sólo se atiende a la mayor rentabilidad y no a dichos factores. Argumento ante el que cabe decir que, además de lo etéreo del mismo, cabe recordar que el TRRL y el RB, ambos de 1986, son normas post constitucionales que se dictaron ya con esos principios vigentes. Por otro lado, ese mismo artículo 3.1 también prescribe que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras (hemos visto que dice la palabra “subasta”), los antecedentes históricos y legislativos (que nos conducen también a la subasta) y, sobre todo, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas (que en el caso de los bienes patrimoniales era entonces el rendimiento que se obtiene de ellos). Lo era entonces y ¿hoy? ¿gozan ya las entidades locales de la suficiente autonomía financiera para que no tengan que buscar dicho rendimiento por los escasos medios que se les ofrecen? En todo caso, para cumplir esos principios constitucionales existe el Patrimonio Público del Suelo, que luego veremos como excepción a la regla de la subasta.
Por otro lado, la realidad social del tiempo en el que se aplican las normas es posible que ayude a interpretar preceptos o a integrar conceptos jurídicos indeterminados pero a entender lo contrario de lo que un artículo dice parece bastante complicado. Es más, si hay alguien legitimado para invocar el artículo 3.1 siempre serán los jueces y como veremos luego son unánimes en entender que la única forma es la subasta. Además, partimos de que son esos fines mencionados los que justifican la posibilidad de prescindir de la subasta pero, justo es reconocerlo, ¿cuántas veces no es el único fin el de conseguir adjudicar el bien a alguien concreto? ¿es ésa también la realidad social de nuestro tiempo? Debe destacarse que si bien en la LPAP la regla general es el concurso se introducen tantas excepciones de adjudicación directa que cabe preguntarse si no absorben todas las situaciones que en la práctica se puedan producir.
Siempre se saca a colación el hecho, irrefutable desde luego, de que las normas autonómicas que se van dictando huyen de la subasta como regla única y establecen supuestos de concurso y enajenaciones directas o procedimientos negociados. Como hemos dicho antes, es obvio que esa es la tendencia, que se refrenda ahora con la nueva LPAP en la que la subasta queda reducida a mera excepción, lo que hace evidente que la legislación estatal de régimen local debería ser adaptada, pero estamos hablando de lege ferenda. No obstante, las normas autonómicas existentes, todas ellas, tampoco hay tantas que se pueden destacar, parten también de la regla general de la subasta, porque es regla básica de la que no pueden disponer, según afirma, por ejemplo, la exposición de motivos de la ley andaluza, sólo que establecen excepciones. Con lo que la subasta, para dichas normas, sigue siendo regla general, si bien, las excepciones son tan numerosas y suficientemente ambiguas como para desvirtuar la regla. En relación a esto cabe preguntarse, ¿qué pasaría si una ley autonómica, en uso de sus competencias, estableciera la obligatoriedad de la subasta, situación, como es obvio, poco probable o más bien imposible por la tendencia actual, pero perfectamente legal? ¿Alguien sería capaz, entonces, de decir que cabrían otras formas de enajenación?
Pero, sin duda, el argumento más recurrente es la invocación de un informe, reiterado por algún otro, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda (JCCA). Se trata del informe 67/96, de 18 de diciembre, que señala que “en los contratos privados de la Administración contemplados en los arts. 5.3 y 9 de la LCAP, en defecto de normas administrativas especiales de las que resulte lo contrario, podrá utilizarse el procedimiento negociado por las causas enumeradas en los artículos correspondientes de la propia Ley que más se ajusten al propio objeto del contrato”. Continúa diciendo este informe que “la sujeción de los contratos privados de la Administración a la LCAP es una sujeción de menor grado o menos intensa que la de los propios contratos administrativos y siendo esto así debe mantenerse como incuestionable que no se puede excluir en los contratos privados la utilización del procedimiento negociado, con lo que obligatoriamente todos los contratos privados habrían de adjudicarse por subasta o concurso, incluso insólitamente aunque hubiese un solo contratista, con lo que, en definitiva, los contratos privados quedarían sometidos a un régimen más rígido en su adjudicación que los propios contratos administrativos, lo cual no ha podido ser en absoluto la finalidad perseguida por el legislador al establecer el régimen jurídico de los contratos privados de la Administración”. Al respecto se pueden decir tres cosas: primera, que es dudosa la consideración siempre y en todo caso del carácter privado de los contratos patrimoniales, como apunté antes y en lo que no es posible entrar aquí; segunda, que el mismo se refiere a los contratos privados en general, no a los patrimoniales en particular; tercera, que incluso respecto de ellos en general prescribe la ley que en su preparación y adjudicación se estará en primer lugar a lo dispuesto en su normativa específica, la patrimonial en este caso, por lo que el propio informe está invalidando su conclusión, pues si esa normativa especial contempla una forma de modo expreso, sea la que sea, parece lógico que a ella habrá de estarse. Y la cuestión no es si el régimen jurídico es más o menos estricto para unos que para otros sino que, al remitirse respecto a los contratos privados, o incluso los administrativos especiales, a sus normas específicas, será otro el régimen jurídico aplicable, que sea más o menos rígido es irrelevante. Además, dar por sentado que como el contrato patrimonial es privado, en el supuesto de que esa fuera su calificación, debe tener un régimen menos riguroso que si fuera administrativo no se sostiene con sólo observar lo que se juega en los contratos patrimoniales, estamos hablando del patrimonio de los entes locales, nada menos.
Llegando aún más lejos, otro informe de la JCCA, el 4/98 de 2 de marzo, afirma la posibilidad de utilizar también en los contratos privados, sin distinción para los patrimoniales, la figura del contrato menor. Ante lo que cabe hacer las mismas consideraciones que antes, pero a mayores, ya que entonces basta con tener un bien de menos de 12.024 €, llamar a un posible comprador, pedirle una oferta que no exceda de esa cuantía y adjudicarle el bien. Porque eso, a grandes rasgos, es un contrato menor. ¿también en este caso podemos eludir la subasta? En mi opinión queda claro que no, pero con el resto de argumentos evidentemente que sí. Si por el hecho de poder aplicar los normas de preparación y adjudicación cabe el negociado también cabrá el menor.
Frente a estas argumentaciones, y otras varias, debe señalarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es prácticamente unánime en considerar la subasta como la forma prioritaria de enajenación para las entidades locales de las Comunidades Autónomas sin regulación patrimonial local, si bien todavía no lo han hecho con la nueva Ley de patrimonio en vigor. Así, SSTS de 28 de febrero de 1997, de 5 de marzo de 1997 y de 15 de junio de 2002, STSJ de la Comunidad Valenciana de 17 de enero de 2003. La STS de 24 de abril de 2001 señala que la regla general de la subasta va más allá de ser una mera formalidad secundaria o escasamente relevante, pues tiene una estrecha relación con los principios constitucionales de igualdad y eficacia de las Administraciones Públicas proclamados en los artículo 14 y 103 de la Constitución, debido a que, a través de la concurrencia que es inherente a la subasta, se coloca en igual situación a todos los posibles interesados en la adquisición de los bienes locales. Es verdad que esto se decía estando en vigor la LPE que establecía también la subasta como regla general, mientras que ahora la nueva LPAP establece el concurso como regla general, pero es bueno recordarlo porque la proliferación, no de concursos, sino de adjudicaciones directas no va precisamente en la línea de esos principios constitucionales. La STS de 5 de marzo de 1.997 rechaza el eludir la subasta acudiendo a la enajenación directa, con base esta última en que existiendo un fin que redunda en beneficio de los habitantes del término municipal y pudiéndose ceder gratuitamente a una institución pública con mayor motivo se le podría enajenar por un precio. El Tribunal Supremo impone la celebración de la subasta y afirma “que los negocios jurídicos de cesión gratuita y de enajenación, previstos en los artículos 79.2 y 80 del Texto Refundido de Régimen Local, responden a finalidades distintas y exigen el cumplimiento de trámites procedimentales diferentes. Por tanto, tratándose en el caso de autos de una enajenación era obligada la celebración de subasta, cuya omisión determinó la no conformidad a Derecho del acto administrativo recurrido. Ciertamente la Administración se encuentra vinculada a los mandatos positivos del ordenamiento vigente y de ellos provienen sus potestades públicas, aunque esto no es obstáculo para que las Administraciones, a falta de norma puntual expresa, puedan actuar en defensa del interés público siempre que lo hagan en el contexto del ordenamiento jurídico y de acuerdo con la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones. Pero esta última posibilidad es cuestión muy distinta a que por las Administraciones Públicas se prescinda de trámites esenciales que el legislador ha establecido en garantía del interés que los entes locales gestionan y defienden.”
La Sentencia del TSJ de Andalucía de 23 de octubre de 1.995 manifiesta que “en efecto la regla general para la enajenación de los bienes patrimoniales es la subasta pública, con ello se pretende obtener una doble finalidad de interés público: por un lado, al respetar los principios de publicidad y concurrencia, los particulares interesados pueden beneficiarse de forma igualitaria y, por otra parte, la corporación local también se beneficia al contratar con el particular que le ofrece la proposición económica más ventajosa”.
A pesar de todo lo insistentemente afirmado, tan riguroso principio tiene sus excepciones sin necesidad de acudir a esos argumentos, unas contempladas en la propia normativa, otras fruto de la interpretación jurisprudencial, excepciones a las que me referiré de modo sucinto y casi a título enunciativo.
Enajenación del Patrimonio Municipal del Suelo: Aunque casi podría ser mejor denominar a esta figura como Patrimonio Público del Suelo (PPS), pues ya no está vinculado únicamente a los municipios.
El artículo 16 del RB dispone que los patrimonios municipales de suelo se regularán por su legislación específica. Dicha regulación viene constituida por los artículos 123 a 128 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León, Ley 5/1999, de 8 de abril, 368 a 383 del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, Decreto 22/2004, de 29 de enero, además de los que queden vigentes del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y la Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones, Ley 6/1998, de1 3 de abril.
El patrimonio municipal del suelo es un instrumento por el que han apostado todas las legislaciones urbanísticas, desde la Ley del Suelo de 1956 hasta nuestros días, a pesar de que su aplicación en la práctica haya sido escasa o con fines distintos de los que realmente la inspiraban.
Esta institución, de marcado carácter intervensionista, pretende ser un contrapunto a la tendencia natural del mercado del suelo, de modo que unos moderados patrimonios municipales del suelo puedan representar el corrector de una economía de mercado que no por ello se abandona, y todo ello con el fin de acabar con la especulación sobre el suelo y abaratar las viviendas. Mediante esta técnica se pretende que el Municipio vaya adquiriendo paulatinamente terrenos que luego lanza al mercado a precios no especulativos, en teoría, para contrapesar las tendencias alcistas del mercado, con las miras puestas en las viviendas protegidas y otros usos de interés social.
Se quiere, con ello, hacer efectivo el artículo 47 de la Constitución, donde está consagrado como derecho de todos los españoles el disfrute de una vivienda digna y adecuada. Y para lo cual el mismo artículo prevé que los poderes públicos regulen la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. También entra en juego el artículo 45.2 CE, que prevé la utilización racional de todos los recursos naturales, entre los que se encuentra el suelo, que al no poder incrementarse, exige su control y planificación por los poderes públicos. Ambos artículos, 45.2 y 47 CE, se encuentran dentro de los principios rectores de la política social y económica (Cap. III, Título I CE), por lo que no son derechos fundamentales, sino derechos derivados de la política social y económica.
La patrimonialidad de los bienes que integran el PPS parece indudable, debiéndose entender superadas las discusiones doctrinales del pasado, aunque también es cierto que con un régimen jurídico peculiar que diferencia a estos bienes del resto de los municipales patrimoniales. Ha sido un acierto doctrinal calificar el PPS como separado del resto del patrimonio, lo que permite la aplicación de una parte del total del patrimonio a unos fines determinados, los que el legislador ha previsto específicamente.
Unas de las consecuencias jurídicas de esta calificación de separado es la subrogación real del producto obtenido de la gestión por enajenación del PPS, es decir la aplicación de las cantidades percibidas por esas enajenaciones al propio patrimonio, a su conservación y ampliación.
Dado el objeto de este trabajo, tan sólo apuntaremos que ese carácter del PPS es el que justifica que sea una excepción a la regla general de la subasta.
De modo que, aunque estos PPS también se encuentren recogidos por la normativa reguladora de los bienes locales (ya vimos que el 16.2 del RB se refería a ellos), a los mismos no les son de aplicación las reglas generales que disciplinan la genérica enajenación de los bienes municipales, ya que, se deben aplicar principalmente aquí las disposiciones urbanísticas sobre las reguladoras de la enajenación de los bienes locales, dado el carácter especial de aquéllas frente a la general de estas.
En lo que respecta a Castilla y León, esa diferente forma de enajenación se recoge en artículo 127 de la Ley y 378 y siguientes del Reglamento. El artículo 127 de la ley dispone que la transmisión de los bienes de los patrimonios públicos de suelo podrá realizarse mediante cesión gratuita o enajenación por precio inferior al valor de su aprovechamiento:
A favor de Administraciones públicas, entidades de Derecho público dependientes de ellas, mancomunidades o consorcios, siempre que se comprometan a destinarlos a alguno de los fines señalados en el artículo anterior.
A favor de entidades privadas de interés público sin ánimo de lucro, siempre que se comprometan a destinarlos a la construcción de viviendas con protección pública o a otros usos de interés social que redunden en manifiesto beneficio del Municipio.
A favor de empresas públicas, siempre que se comprometan a destinarlos a la construcción de viviendas con protección pública o a otros usos de interés social que redunden en manifiesto beneficio de la Entidad Local.
Asimismo, los bienes de los patrimonios públicos de suelo podrán transmitirse mediante enajenación o permuta por precio no inferior al valor de su aprovechamiento, de forma directa:
A favor de propietarios a los que corresponda un aprovechamiento superior al permitido por el planeamiento en la unidad de actuación en la que estén incluidos sus terrenos.
A favor de propietarios a los que corresponda un aprovechamiento inferior al permitido por el planeamiento en la unidad de actuación en la que estén incluidos sus terrenos, únicamente cuando se trate de transmitirles dicho exceso de aprovechamiento.
En otro caso, los bienes de los patrimonios públicos de suelo sólo podrán transmitirse mediante enajenación o permuta por precio no inferior al valor de su aprovechamiento, previo concurso público, cuyo pliego de condiciones señalará, según los casos, plazos de urbanización y edificación, precios máximos de venta o arrendamiento de las edificaciones, y demás condiciones que procedan; si el concurso quedara desierto, los terrenos podrán enajenarse directamente antes de un año conforme al mismo pliego.
Enajenación mediante permuta: Esta excepción la recoge, como hemos visto, el propio artículo 80 del TRRL “Se exceptúa el caso de enajenación mediante permuta con otros bienes de carácter inmobiliario”. Y el 112.2 del RB que dice que no será necesaria la subasta en los casos de enajenación mediante permuta con otros bienes de carácter inmobiliario, previo expediente que acredite la necesidad de efectuarla y que la diferencia del valor entre los bienes que se trate de permutar no sea superior al 40 por 100 del que lo tenga mayor. La permuta es el cambio o trueque de una cosa por otra, que es definida en el artículo 1538 del Código Civil como un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra. Como hemos visto, aunque según el Código Civil y el propio artículo 5.3 del TRLCAP la regulan como un contrato distinto a la enajenación el RB la configura como una enajenación en la que la forma de subasta no resulta obligatoria. No entraremos a abordar esta distinción y la consideraremos como enajenación, aunque no puede obviarse el hecho cierto de que la razón de ser de una y otra es diferente; en la enajenación se buscan ingresos, en la permuta se busca un bien determinado que es necesario o conveniente para el ente local y para adquirir dicho bien resulta indicada la permuta. Lo dejaremos aquí apuntando simplemente que la verdadera razón de ser de la excepción a la regla general de la subasta se encuentra, como ha puesto de relieve la jurisprudencia, en que en la valoración de la conveniencia que justifica la permuta puede tener en cuenta diferentes factores, no sólo económicos, sino también estratégicos, urbanísticos etc.
Enajenación de parcelas sobrantes y efectos no utilizables:: Dispone el artículo 7 del RB que se clasificarán como bienes patrimoniales las parcelas sobrantes y los efectos no utilizables. Se conceptuarán parcelas sobrantes aquellas porciones de terreno propiedad de las Entidades Locales que por su reducida extensión, forma irregular o emplazamiento, no fueren susceptibles de uso adecuado. Para declarar un terreno parcela sobrante, se requerirá expediente de calificación jurídica (tal y como señala la STS 26 de marzo de 1996), en la forma que previene el artículo siguiente (artículo 8, el destinado a la alteración de la calificación jurídica) y con la excepción que señala su número 3. Se considerarán efectos no utilizables todos aquellos bienes que por su deterioro, depreciación o deficiente estado de conservación resultaren inaplicables a los servicios municipales o al normal aprovechamiento, atendida su naturaleza y destino, aunque los mismos no hubieren sido dados de baja en el Inventario.
El artículo 115 del RB (al igual que hace sin carácter básico ni general el artículo 137 LPAP) señala que las parcelas sobrantes a que alude el artículo séptimo serán enajenadas por venta directa al propietario o propietarios colindantes o permutadas con terrenos de los mismos. Si fueran varios los propietarios colindantes, la venta o permuta se hará de forma que las parcelas resultantes se ajusten al más racional criterio de ordenación del suelo, según dictamen técnico. Si algún propietario se negara a adquirir la parcela que le correspondiere, la Corporación podrá expropiarle su terreno a cuyo efecto será preceptivo, en cada caso, el dictamen técnico pertinente.
Las denominadas parcelas sobrantes han dado lugar erróneamente, en más de una ocasión, a una consideración, por así decirlo, de tono menor en el análisis de su problemática. La propia terminología (lo que sobra, lo que no es utilizable) y la dispensa relativa de ciertas formalidades administrativas impuestas para su enajenación puede conducir a esta impresión de manos libres o de exención de criterios reglados o rigoristas. Nada menos cierto.
Un apunte nada más. La problemática de las parcelas sobrantes se desarrolla, según la jurisprudencia (STS 8 de octubre de 1998 y la de 13 de octubre, también de 1998), bajo dos ideas rectoras: el derecho subjetivo que ostenten los colindantes para la adquisición de parcelas y la discrecionalidad de la Administración para acordar dicha enajenación o, en su caso, decidir sobre otro destino de aquellos terrenos. La más clásica y antigua jurisprudencia del Tribunal Supremo se manifestó a favor de la idea del derecho subjetivo de los colindantes. Sin embargo a partir de la STS de 1 de diciembre de 1962, se inicia un progresivo cambio de doctrina jurisprudencial al aplicar un precepto como el artículo 75 de la Ley de Suelo de 1956, entonces vigente, al prescribir que las enajenaciones del PMS en el que se integrarán las parcelas sobrantes estarán supeditadas a la conveniencia de edificarlas o al cumplimiento del Plan General dentro de los plazos que en uno u otro caso se señalasen. La jurisprudencia entiende que en la disyuntiva entre derecho subjetivo de los propietarios colindantes de parcelas no utilizables motivada por la expresión “serán enajenadas” y potestad discrecional de la entidad local, prima este último pues de lo contrario supondría confiar la gestión de una parte del patrimonio de los Entes locales a los administrados, por lo que lo que ha entenderse que hace el precepto es configurar un derecho de tanteo o preferente adquisición en favor de los colindantes que supone una previa situación de disponibilidad de las parcelas no utilizables, es decir, que la Corporación, obrando en uso de su potestad discrecional, acuerde voluntariamente la enajenación de las mismas. De este modo la expresión “serán enajenadas por venta directa” no significa otra cosa que una excepción a la regla general que establece el trámite de subasta pública para la enajenación de los bienes patrimoniales.
En cuanto a los efectos no utilizables, no tienen idéntico tratamiento en cuanto a su enajenación puesto que las parcelas sobrantes se enajenan directamente según el artículo 115 del RB por razón de su colindancia, circunstancia inexistente por su propia naturaleza en los “efectos no utilizables”. Éstos, definidos como “aquellos que por su deterioro, depreciación o deficiente estado de conservación resultaren inaplicables a los servicios municipales o al normal aprovechamiento, atendida su naturaleza y destino, aunque los mismos no hubiesen sido dados de baja en el inventario”, como tales bienes patrimoniales, para la preparación y adjudicación de su enajenación se regirán por las normas de contratación como hemos venido viendo hasta hora para cualquier bien mueble y, por tanto, subasta. (para ellos prevé la LPAP la adjudicación directa, artículo 143, no básico).
Enajenación en caso de que sólo exista un único posible adjudicatario: Se trataría de unos de los casos que excepcionan la subasta por interpretación jurisprudencial para evitar el absurdo al que se llegaría de mantener el principio de subasta obligatoria. A pesar de todo lo dicho respecto a la necesidad de subasta, es evidente que ese principio rigorista debe cuestionarse por puro sentido común cuando por alguna razón sólo haya un posible comprador del bien, pues la solución contraria sería, simplemente, no vender el bien, lo que no puede mantenerse. La STS de 16 de junio de 1992 justificó la enajenación directa de terrenos a Telefónica amparándose en la necesidad pública del servicio y su desarrollo en régimen de monopolio. El Tribunal declara la legalidad de la enajenación por entender que “la condición impuesta actúa como causa del acto, es lícita y necesaria y es, además, el único medio para propiciar la consecución de un fin, de notorio interés para los vecinos”. En el mismo sentido, la Sentencia de 28 de marzo de 1996 admite una cesión a CAMPSA por razones técnicas que imponían que la ejecución del contrato sólo pudiera ser confiado a un empresario determinado. La solución contraria sería tanto como decir que en ese caso no podría enajenarse, ya que además no cabría la cesión gratuita por no darse los presupuestos para ello. En ese caso la única solución posible sería acudir a una enajenación directa (procedimiento negociado según el TRLCAP).
Enajenación de viviendas de Protección oficial: Es frecuente que los Ayuntamientos o entidades dependientes de ellos construyan viviendas de protección oficial cuya venta por subasta seria absolutamente contraria a los fines pretendidos en cuanto que sus destinatarios son normalmente familias con necesidades apremiantes y en cuanto los precios son tasados. El principio de subasta necesaria, que no persigue otra cosa que el mayor rendimiento económico, está en contraposición con la rentabilidad social que con la construcción y enajenación de VPO se persigue. Por ello existe normativa específica que regula la adjudicación de estas viviendas y sus baremos, tanto en el ámbito estatal, como en el autonómico.
Existencia de un derecho de tanteo o preferente adquisición sobre el bien que se pretende enajenar. Se ha planteado si este supuesto constituye una excepción a la necesidad de subasta. En cuanto a la posibilidad de enajenación directa a través del ejercicio del derecho de preferente adquisición que puede ostentar un arrendatario o un superficiario, hay que destacar que, en principio, este derecho ha de estar otorgado por ley formal. No existe unidad en la doctrina en cuanto a la obligatoriedad o no de la subasta. Hay autores que estiman posible la adjudicación directa (procedimiento negociado hay que entender), mientras que otros entienden que, aún en estos casos, la subasta sigue siendo obligatoria hasta la apertura de las proposiciones, pues sólo entonces se conoce el precio y las condiciones del contrato. En ese momento cabrían dos posibilidades; notificar el precio y condiciones de la enajenación antes de la adjudicación o adjudicar el contrato condicionando el acuerdo, del que se dará traslado al titular del derecho de tanteo o retracto, a que este no haga uso de su derecho de preferente adquisición. Pensemos que los derechos de adquisición preferente previstos en la normativa privada sólo pueden ejercitarse cuando las condiciones de la enajenación (fundamentalmente el precio) están ya perfectamente fijadas, como quiera que esa fijación sólo tiene lugar, en el ámbito de la enajenación de bienes de las Entidades locales, una vez conocidas las proposiciones de los licitadores que concurren a la subasta, sólo después de la apertura de éstas podrá la Corporación conocer el precio (que será el de la proposición más favorable); de no ser así, estaríamos ante una determinación del precio verificada directamente por la Entidad al margen del procedimiento legalmente establecido. En esta cuestión, el artículo 103.1 de la LPAP, de aplicación básica, establece que cuando se acuerde la enajenación onerosa de bienes patrimoniales, los titulares de derechos vigentes sobre ellos que resulten de concesiones otorgadas cuando los bienes tenían la condición de demaniales tendrán derecho preferente a su adquisición. La adquisición se concretará en el bien o derecho, o la parte del mismo, objeto de la concesión, siempre que sea susceptible de enajenación. Sin embargo, la cuestión de la necesidad o no de la subasta sigue ahí.
Cesión gratuita de bienes patrimoniales: Es, junto a la permuta, la principal excepción a la regla general de subasta, si bien tampoco podemos detenernos suficientemente en ella.
Tanto el TRRL (artículo 79.2) como el RB ( artículos 109.2, 110 y 111) permiten la cesión gratuita de bienes inmuebles patrimoniales, si bien establecen, dado el régimen excepcional que supone, estas limitaciones:
Que se cedan a entidades o instituciones públicas o a instituciones privadas de interés público sin ánimo de lucro (109.2 del RB). En cuanto a las primeras, se incluyen en ellas todas las personificaciones de derecho público que pueden adoptar las Administraciones Públicas, y en cuanto a las segundas, se pueden considerar incluidas todas las asociaciones y fundaciones privadas. El hecho de que la institución deba ser de interés público no implica que haya que identificar institución de interés público con asociación declarada de interés público, sino que el interés público se refiere a las finalidades que la institución está llamada a cumplir.
Con esta premisa, será imposible ceder de forma gratuita inmuebles a sociedades con ánimo de lucro a las que en ocasiones se le ofrecen terrenos para fomentar el establecimiento de industrias y promover el empleo. Sólo serían posibles a través de enajenaciones onerosas modales.
Que los fines de la cesión redunden en beneficio de los habitantes del término municipal (109.2 del RB). En todo caso, independientemente del cesionario, la causa de la cesión radica en la satisfacción indirecta de necesidades públicas de carácter local que no puedan ser satisfechas manteniendo el ente local la propiedad de los bienes. Por ello deben redundar en beneficio de los habitantes del municipio cuando lo son a entidades e instituciones públicas, pero también, aunque de una interpretación literal del precepto no lo pareciera, cuando se cede a instituciones privadas sin ánimo de lucro. Esta es la diferencia principal con la enajenación pues en esta última se buscan ingresos y no, al menos no necesariamente, un fin público.
Que se tramite expediente con el contenido que especifican y desarrollan los artículos 109 y 110 del RB, al que nos remitimos.
Que se dé cuenta a la autoridad competente de la Comunidad Autónoma (109.2 del RB).
La cesión producirá la baja del bien cedido, sin perjuicio de que dicho bien se deba mantener en el inventario haciendo constar dicha circunstancia en el epígrafe “bienes y derechos reversibles”.
Que el incumplimiento de los fines determina la reversión automática del bien cedido (111 del RB). Una de las cuestiones más relevantes que plantea la cesión gratuita es la interpretación del citado artículo 111 que establece que “si los bienes cedidos no fuesen destinados al uso dentro del plazo señalado en el acuerdo de cesión o dejaren de serlo posteriormente, se considerará resuelta la cesión y revertirán aquellos a la Corporación Local, la cual tendrá derecho a percibir de la entidad beneficiaria, previa tasación pericial, el valor de los detrimentos experimentados por los bienes cedidos”. Prosigue el mismo artículo estableciendo que “si en el acuerdo de cesión no se estipula otra cosa, se entenderá que los fines para los cuales se hubieran otorgado deberán cumplirse en el plazo máximo de cinco años, debiendo mantenerse su destino durante los treinta años siguientes”. Finaliza el precepto con la previsión de que “los bienes cedidos revertirán, en su caso, al Patrimonio de la entidad cedente con todas sus pertenencias y accesiones”. La cuestión es de singular relevancia por cuanto transcurridos estos plazos, la jurisprudencia declara que el bien ya no es susceptible de reversión al Patrimonio de la Entidad Local (Sentencia de 23 de noviembre de 1992).
Como conclusión a la forma de enajenación se puede decir que, manteniendo la regla general de la subasta, existen numerosas excepciones a la misma sin necesidad de acudir a interpretaciones más o menos forzadas, pero es más, en todos aquellos casos en que no haya más remedio que acudir a dicha forma de enajenación siempre será posible establecer condiciones en la enajenación que, funcionando como condiciones resolutorias, permitirán conseguir los mismos objetivos que los concursos o las adjudicaciones directas. Y siempre será posible, también, acudir al procedimiento restringido, ya que la enajenación de un bien puede estar justificada no exclusivamente en ser un medio para conseguir ingresos con destino a inversiones sino en la concurrencia de un interés social, sanitario, cultural, etc., que incida de alguna manera en beneficio de los habitantes de la propia entidad local. Ante una enajenación de esta clase podría limitarse la participación en la subasta en relación a los sujetos y previo cumplimiento de determinadas condiciones. Dicho objetivo se podría cumplir mediante una subasta restringida.
Francisco Fermoso Sastre.
Abogado. Jefe del Servicio de Contratación de la
Diputación Provincial de Zamora
MORENO GIL, Oscar, “Contratos administrativos. Legislación y Jurisprudencia”. Thomson Civitas.
FERNÁNDEZ ASTUDILLO, José María, “Contratación Administrativa”, Bosch.
VARIOS AUTORES (director, MESTRE DELGADO, Juan Francisco), “El régimen jurídico general del Patrimonio de las Administraciones Públicas”, El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados.
CORRAL GARCIA, Esteban, “El Contrato de enajenación onerosa de bienes municipales”, Revista de Contratación Administrativa Práctica nº 30, abril de 2004, La Ley.
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