legislación   actualidad   jurisprudencia   enlaces   artículos   tienda   áreas temáticas   cursos   guía   convenios

Buscar:

	El espectro radioeléctrico. Una perspectiva multidisciplinar (I): Presente y ordenación jurídica del espectro radioeléctrico

De: David Couso Saiz
Fecha: Septiembre 2007
Origen: Noticias Jurídicas

El autor y Noticias Jurídicas agradecen a Marcos Fernando la autorización para la reproducción realizada en este artículo en el "Epígrafe 1: Pasado y antecedentes históricos del espectro" extraído de FERNANDO PABLO, M. : " Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones. Ley 32/2003". Dir. Garcia de Enterria y Quadra Salcedo. Thomsom/Civitas Madrid 2004 , pags. 697 a 751 .

Presentación

El espectro radioeléctrico es un recurso natural limitado compuesto por el conjunto de ondas electromagnéticas que se propagan por el espacio sin necesidad de guía artificial y utilizado para la prestación de servicios de telecomunicaciones, radiodifusión sonora y televisión, seguridad, defensa, emergencias, transporte e investigación científica, así como para un elevado número de aplicaciones industriales y domésticas. Es, por consiguiente, uno de los elementos sobre los que se basa el sector de la información y las comunicaciones para su desarrollo y, más allá de éste, para el acceso y la adopción de los ciudadanos de la misma sociedad de la información.

En la actualidad, además, existe una demanda creciente de espectro para la consolidación de nuevos servicios inalámbricos como ponen de manifiesto, entre otros, los sistemas de comunicaciones móviles, las redes de difusión de televisión digital terrestre o los diversos sistemas de acceso inalámbrico de banda ancha.

A esta creciente demanda de espectro hay que añadir que no todas las partes del mismo reúnen las mismas características, lo que se traduce en distintas capacidades de cobertura o en distintas propiedades frente al ruido y las interferencias, amen de las implicaciones tecnológicas o de costes. Asimismo los diferentes tipos de informaciones (voz, audio, datos, vídeo) requieren márgenes de espectro (bandas de frecuencias) específicos. Todas estas características conducen a que hasta ahora se haya considerado que unas determinadas zonas del espectro están especialmente indicadas para proporcionar unos servicios concretos, incluyendo, en ocasiones, inevitables conflictos entre servicios distintos que pugnan por la misma banda de frecuencias.

La siguiente tabla recoge de forma muy resumida los distintos servicios que utilizan el recurso del espectro radioeléctrico.

Los agentes que utilizan el espectro son igualmente variados. Las administraciones públicas hacen, por ejemplo, un uso intensivo del espectro en servicios para la defensa y protección civil. Los operadores compiten por zonas específicas del espectro para prestar sus servicios comerciales. Otro tipo de usuarios requieren espectro como una infraestructura para la producción y suministro de bienes y servicios específicos. Asimismo, existen importantes usos no lucrativos del espectro como radioafición, experimentación o radioastronomía, que incumben a la propia sociedad y, específicamente, a los agentes relacionados con la investigación y el desarrollo.

Todo lo anterior sitúa al espectro radioeléctrico como un recurso con capacidad de influir en la competitividad de un país, en la mejora de su calidad de vida, en los servicios y oportunidades que se ofrecen a sus ciudadanos, o en la creación de puestos de trabajo.

Así, no es de extrañar que, con el objetivo de contribuir significativamente al desarrollo económico y social, actualmente esté en cuestión la adecuación de los mecanismos tradicionales empleados para la gestión del espectro radioeléctrico. A este hecho no es ajena la evolución tecnológica y las nuevas oportunidades que representa, ya que aumentan las necesidades de uso del dominio público radioeléctrico como medio para contribuir a una progresiva consolidación en el mercado de las innovaciones en el ámbito de las comunicaciones inalámbricas.

Por todo ello se hace necesaria una revisión y mejora de la gestión de este recurso, lo que incluye la planificación de las diferentes bandas de frecuencias atribuibles a servicios, la regulación técnica y económica aplicable, así como los diferentes instrumentos encaminados a su implementación práctica. Esto considerando no sólo la demanda actual del espectro radioeléctrico, sino anticipando las necesidades de la sociedad en cuanto a futuros servicios.

La capacidad de cada país para aprovechar todas las ventajas que ofrece el uso del espectro depende en gran medida de sus políticas con respecto al mismo y de los mecanismos prácticos para su regulación y gestión.

La sociedad moderna depende cada vez más de las comunicaciones electrónicas avanzadas por lo que se observa un aumento imparable de la demanda de radiofrecuencias. De la telefonía móvil al acceso inalámbrico a Internet, pasando por la teledifusión, el espectro radioeléctrico es una parte esencial de nuestra vida diaria. El enfoque tradicional para solucionar el exceso de solicitudes de frecuencia consiste esencialmente en designar a los usuarios con derecho a explotar los recursos del espectro y en definir las condiciones de utilización, procurando satisfacer un amplio abanico de objetivos estratégicos.

En la actualidad, la rápida evolución tecnológica y la convergencia de las telecomunicaciones, de los contenidos multimedia y de los dispositivos electrónicos están creando un entorno dinámico en el que el espectro tiende a convertirse en un recurso cada vez más importante. La gestión del espectro no se ha adaptado a esa evolución y, de no producirse el cambio necesario, se corre el riesgo de que el enfoque tradicional impida a la sociedad sacar provecho de este nuevo entorno dinámico. Pese a haber constituido la vanguardia del desarrollo de las comunicaciones móviles a escala mundial, Europa corre el riesgo de convertirse en un usuario de tecnologías desarrolladas en otras partes del mundo, en lugar de seguir siendo innovadora. Por ello, los Estados miembros están revisando su política del espectroradioeléctrico. Una de las soluciones consideradas consiste en utilizar un modelo basado en el mercado que brinde mayor libertad a los agentes del mercado para determinar las condiciones de utilización de los recursos del espectro y elimine las barreras de acceso a los derechos de explotación del espectro, mediante un régimen de comercialización de esos derechos.

Cabe temer asimismo que la discrepancia entre la normativa y el dinamismo del mercado en el ámbito de los servicios de comunicaciones inalámbricos convergentes impida una utilización eficaz del espectro y perjudique, por tanto, la consecución de los objetivos de las políticas comunitarias tales como el desarrollo del mercado interior, competencia, innovación y crecimiento. Con un enfoque fragmentado de la reforma del espectro resultará más difícil alcanzar estos objetivos.

1.- Pasado y antecedentes históricos del espectro

1.1.- Introducción: la gestión de recursos escasos

Nacido de la tradición continental del servicio público, el Derecho de las Telecomunicaciones español y europeo ha debido adaptarse, en muy poco tiempo, a un entorno diferente en el que, tras negar cualquier histórica vinculación con la soberanía o el poder público en la organización y suministro de las nuevas utilidades que la técnica iba poniendo a disposición de los usuarios¹, entregadas conscientemente al régimen del mercado, se hizo necesario disciplinar la utilización de recursos cuya escasez, hasta entonces, era relativa, dada la prestación en régimen de monopolio.

Varias matrices jurídicas parecieron posibles, según las respectivas tradiciones, asentadas unas en la doctrina de las esencial facilities² -instrumento especialmente útil en los sectores basados en infraestructuras que se abren al mercado- y partiendo, otras, de la experiencia latino-continental de los bienes públicos, o de las res extracomercium, a fin de impedir la apropiación excluyente de recursos escasos, cuya atribución se entendió necesario situar fuera del mercado y de la propiedad privada. Así, a la altura de 1998, era posible en nuestra LGTT/1998 localizar diferentes pautas jurídicas respecto al problema. En primer lugar, la extracomerciabilidad puede conseguirse reservando al Estado la titularidad de recursos o servicios esenciales (art. 128.2 CE) esto era, en suma, lo previsto en el art. 61.4 de la LGTT/1998 para las posiciones orbitales y recursos órbita-espectro incluidos en el ámbito de soberanía española, cuya utilización “queda reservada al Estado”. Dada la literalidad con que la vigente LGTT reproduce este precepto (art. 43.3 párrafo segundo), puede estimarse que permanece este medio de gestión de recursos escasos.

En segundo lugar, la LGTT/1998 apelaba a una declaración legal de extracomerciabilidad de los recursos de numeración, establecida en el art. 31.3 (“Los derechos de numeración otorgados no tendrán la consideración de derechos o intereses patrimoniales legítimos”) y 32.2 (“la utilización de recursos públicos de numeración no implica la adquisición de ningún derecho de propiedad industrial o intelectual”). El resultado era la gestión de este recurso, ahora denominado Espacio Público de Numeración, sin necesidad de acudir a su calificación expresa de “dominio público”, sugerencia que en algún momento se realizó³. Todavía el texto alternativo presentado por la oposición (PSOE), al plantear enmienda de devolución al Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones remitido por el Gobierno, insistía, bajo el epígrafe “Recursos Limitados” (art. 29) en que “se consideran limitados los siguientes recursos asociados a la construcción de las redes y explotación de servicios de comunicaciones electrónicas: a) El dominio público de numeración, b) El dominio público radioeléctrico⁴”.

En tercer lugar, la LGTT/1998, acudió para organizar la gestión de recursos escasos y excluir su apropiación, a la técnica demanial, declarando de dominio público “el espacio por el que pueden propagarse las ondas radioeléctricas” y, en tal concepto, se atribuyó al Estado las facultades para su planificación, gestión, administración y control. Por otra parte, el legislador se vio obligado a aplicar la dogmática del dominio público (no sin dificultades) para regular los derechos de uso del espectro de radiofrecuencias y sus respectivos títulos habilitantes (uso común, uso especial, uso privativo, autorizaciones y concesiones demaniales⁵…).

El singular éxito de tal técnica en el Derecho español, aplicada a un objeto que no corresponde a la soberanía estatal, tuvo históricamente que ver con la defensa del monopolio y de la titularidad pública de los servicios de difusión⁶, y aunque no puede decirse que carezca de correspondencia en otros Derechos⁷ (singularmente el Derecho Francés, el Portugués o diferentes Derechos Hispanoamericanos), sí cabe afirmar que se ha adaptado con normalidad a la evolución de la dogmática del dominio público, una vez que nuestro Derecho parece haber optado por desmaterializar absolutamente la figura. Sólo así se explica que, en lo que puede ser una línea profunda de reconocimiento de su acierto institucional por parte del Consejo de Estado, hayamos visto a éste pronunciarse elogiosamente sobre la configuración de los nombres geográficos protegidos y las denominaciones geográficas como bienes de dominio público en el art. 17 de la Ley 24/2003 de la Viña y del Vino⁸.

Afianzado por la tradición legislativa más reciente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la doctrina del Consejo de Estado, con palpable continuidad también en este punto, el legislador de la nueva LGTT no ha querido rectificar esa matriz institucional y dedica el Título V al “Dominio Público Radioeléctrico”, permaneciendo en la configuración legal las dudas sobre el significado real de tal categoría. Por señalar una, cabe indicar que tan pronto se ha incluido la citada calificación, se pasa a formular su contenido en términos “gestión del dominio público radioeléctrico” (título que encabeza el enunciado del art. 43) para, a continuación identificar el espectro radioeléctrico como objeto, debiendo, sin embargo, el intérprete, remitirse al Anexo de definiciones, si quiere determinar cuál es la entidad o realidad sobre la que ha recaído la declaración de dominio público.

1.2.- El dominio público radioeléctrico: el espectro como bien demanial

1.2.1.- La cuestión del objeto material

El texto del primer párrafo del art. 43, ahora comentado, se inicia con la identificación del objeto del dominio público radioeléctrico, el espectro radioeléctrico, despejando así una no muy trascendente polémica doctrinal⁹, para, a continuación, tomar en cuenta algunos aspectos de aquella y atribuir la titularidad del mismo al Estado. Dos cuestiones se plantean de inmediato: la de la soberanía (sin la cual la atribución de titularidad al Estado carece de todo valor jurídico) y la del contenido. La definición del objeto declarado dominio público se encuentra en el Anexo 2 (Definiciones) que pretende reproducir el texto del art. 2 de la Decisión espectro radioeléctrico (Decisión 676/2002/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002). El Legislador español omite, sin embargo, el inciso inicial “a los efectos de la presente decisión”, con lo que la noción que ofrece no resulta tan exacta como la que proporciona la Decisión y el Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT (se entiende por espectro radioeléctrico el conjunto de ondas electromagnéticas cuya frecuencia se fija convencionalmente por debajo de 3.0000 GHz y que se propagan por el espacio sin guía artificial) pues las ondas radioeléctricas no son (todas) las ondas electromagnéticas propagadas por el espacio sin guía artificial¹⁰. Esta cualidad es una propiedad del conjunto de las ondas electromagnéticas, y por ello la expresiva fórmula de la Decisión del Consejo y el Parlamento pone de relieve, no sólo que la noción de espectro radioeléctrico se refiere sólo a una parte del espectro electromagnético, sino también, y (esto es más relevante) sólo en tanto en cuanto aquellas frecuencias concretas inferiores a 3.000 GHz se utilicen sin guía artificial¹¹. Carece de interés para la ordenación internacional de la radiocomunicación, para la decisión Espectro y para el Legislador español, aunque no lo destaque suficientemente en su definición, la utilización de tales frecuencias sin esa cualidad, pues tal supuesto puede regularse sin más que acudir al Derecho aplicable a otras redes. El recurso que supone utilizar las propiedades de la energía electromagnética para transportar señales de telecomunicación, resulta escaso justamente en cuanto no se ubica sobre otro medio que “confine” la señal, sino únicamente cuando se utilizan las propiedades de propagación “sin guía artificial”.

Para aludir a esta característica se maneja en ocasiones la noción de espacio radioeléctrico, que probablemente indujo al Legislador de la LOT de 1987 a definir en Anexo, junto con las ondas radioeléctricas y el espectro de frecuencias radioeléctricas, el dominio público radioeléctrico como el “espacio por el que se propagan las ondas radioeléctricas”. Con este falso punto de partida, la noción que se pretendía introducir, resultaba una ficción o mejor un “espejismo”. Hoy ha ganado precisión material la noción, pero no deja de plantear dudas jurídicas, en la medida en que sorprende que una creación puramente intelectual (la división del espectro electromagnético, las frecuencias) pueda ser objeto del régimen demanial¹².

A este respecto conviene rescatar la perspectiva histórica que contribuye a delimitar materialmente el objeto que se esconde bajo la fórmula “el espectro radioeléctrico es un bien de dominio público”.

La justificación del título demanial radica, desde sus orígenes, en la “escasez” del recurso, pero habrá que notar no sólo el carácter convencional de lo que hoy incluye el espectro radioeléctrico (de hecho, en la LOT de 1987, conforme al Reglamento de Radiocomunicaciones anejo al Convenio de la UIT entonces vigente se definían las ondas desde los 3 KHz a los 3.000 GHz) sino también cómo ha ido creciendo o modificándose su objeto (conforme nuevas frecuencias recibían nuevos usos). La historia de un siglo de radiocomunicaciones permite comprobar el nacimiento y la determinación de tal objeto y el sentido jurídico que toma el tópico carácter de su escasez.

La ordenación del recurso no tomó, inicialmente, en cuenta, la escasez, dado que la misma no existía ante la ausencia de estaciones en conflicto, sino la necesidad de coordinar internacionalmente, como se había hecho con el telégrafo, la nueva modalidad de telecomunicación que será llamada radiotelegrafía. Así, apenas dos años después de la primera transmisión transatlántica, se comienza a preparar la Conferencia que dará lugar al Convenio Radiotelegráfico Internacional de Berlín (de 3 de noviembre de 1906) que establecerá frecuencias coordinadas para el tráfico internacional¹³. Pero implícitamente, desde entonces, la senda regulatoria que se emprende viene determinada por la tecnología de radio que MARCONI desarrolló¹⁴, la cual requería de una alta señal en razón del ruido. El estado de la técnica, no hacía posible ningún procesamiento de la señal, y la concepción inicial del espectro asume que los equipos de recepción carecen de habilidades para diferenciar y separar la señal que deben interpretar y el “ruido” procedente de otras señales próximas. El único camino para hacer llegar información al receptor, en este modelo propio del 1900, es asegurar que la señal que la señal del emisor llegue al receptor de forma lo suficientemente fuerte y nítida respecto del entorno, y ello sólo podía conseguirse, haciendo disminuir el “ruido”, mediante licencias de emisión en exclusiva¹⁵. Con estos condicionamientos, en los años veinte del pasado siglo, se va realizando una asignación internacionalmente coordinada de frecuencias para modalidades de servicios, “creándose” las bandas propiamente tales, con la finalidad de imponer ese respeto internacional a las frecuencias. Nace aquí, en suma, lo que llamamos espectro radioeléctrico, configuración jurídica de una realidad física que comprende el continuo electromagnético. Es de señalar que la evolución posterior incorporará al espectro, en sentido jurídico, además de las radiofrecuencias, las microondas y partes del infrarrojo, si bien aquella necesidad de coordinación (y consiguiente atribución de frecuencias a servicios determinados) sólo aparece en la fracción de las radiofrecuencias y las microondas, no así en el infrarrojo, dada la discrecionalidad y el corto alcance de estas radiaciones.

Por eso, las normas nacionales de comienzos del pasado siglo [la primera de las cuales quizá sea la New Zealand Wireless Telegrafy Act de 1903¹⁶ de una u otra forma terminan atribuyendo a los Gobiernos, junto con la necesidad de exigir y comprobar determinados requisitos para establecer y operar una nueva estación de radio, derechos sobre el nuevo medio de telecomunicación, bajo esta necesidad de “coordinar en exclusiva” el uso de los medios radioeléctricos. Así sucede, para el caso español por medio de la Ley de 26 de octubre de 1907 y el Real Decreto de 24 de enero de 1908 que, además de identificar frecuencias coordinadas para cada clase de estaciones radiotelegráficas, declara incluido en los monopolios del Estado “El establecimiento y explotación de todos los sistemas y aparatos aplicables a la telegrafía hertziana y demás procedimientos similares ya inventados o que pudieran inventarse en el futuro¹⁷”.

En 1912 se crea el Cuadro de Atribución de Frecuencias (Conferencia Radiotelegráfica Internacional de Londres) para controlar la utilización del espectro¹⁸, que sólo en 1947, ante la explosión de los sistemas de radiocomunicación, se hizo preceptivo. Mientras tanto, en 1927, la Conferencia Radiotelegráfica Internacional de Washington atribuyó bandas a los diferentes servicios entonces conocidos: fijo, móvil marítimo, móvil aeronáutico, radiodifusión, radioaficionados y experimentación¹⁹ y ya en 1932 comienza a hacerse uso sistemático del principio de “nacionalidad de toda emisión” del Reglamento de Radiocomunicaciones, en virtud del cual “ninguna estación emisora podrá establecerse o explotarse por un particular o una empresa cualquiera sin licencia especial del país del que dependa”.

Naturalmente, tal exigencia admite diferentes configuraciones jurídicas en el seno de las Administraciones miembros de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, dado el reconocimiento del que se parte de la soberanía de cada Estado²⁰, pero ha tenido como elemento común atraer a la esfera pública, también en lo que se refiere al interior de cada soberanía, la titularidad y la gestión del espectro radioeléctrico, destruyendo toda posibilidad de un derecho perfecto en el particular a utilizar libremente cualquier frecuencia, o, en otras palabras: La elección de entre todas las frecuencias posibles para un uso concreto ya no pertenece a las facultades del particular sino que requiere de un previo acto jurídico-público de asignación o determinación. El alcance y configuración jurídica de tal intervención será diferente, según los Estados, pero siendo aquel principio claro, se ha venido justificando a lo largo del siglo XX con la idea de la escasez del espectro, puesta en cuestión recientemente cuando la tecnología de las redes y de los receptores es ya bien diferente de la que utilizó MARCONI²¹ que, sin embargo, ha determinado durante un siglo, la ordenación del sector²².

El espectro continúa a lo largo del siglo XX siendo configurado a nivel internacional, mediante el Cuadro de Atribución que forma parte del Reglamento de Radiocomunicaciones, dividiendo en “bloques” o bandas de frecuencias [la Conferencia de Madrid -1932- atribuye el espectro de 10 a 60.000 KHz²³ en las que se sitúan los nuevos servicios, incorporando en la segunda mitad del siglo, la radio, la televisión, los servicios por satélite, y los servicios móviles hasta completar unos cuarenta servicios diferentes, en un complejo “documento que abarca más de 1.000 páginas de información en que se describe cómo ha de utilizarse el espectro y cómo ha de compartirse a nivel mundial²⁴”.

1.2.2.- La calificación jurídico-formal: la demanialidad hertziana

La historia muestra también cómo aquella previa intervención pública sobre todo emisor radioeléctrico que ha ido delimitando derechos de uso del espectro, y configurando a éste como objeto jurídico, termina destacando en los textos internacionales que las frecuencias son “recursos naturales limitados” que reclaman una utilización racional, eficiente y equitativa²⁵. En otros momentos se hablará de que las frecuencias pertenecen al dominio público internacional²⁶, o se caracterizará el espectro de “bien común de la humanidad”, pero en el Derecho interno de los Estados, cabe observar dos diferentes trayectorias que convencionalmente denominaremos de apropiación privada y de titularidad pública.

En efecto, en algunos casos (Estados Unidos e Italia son ejemplos conocidos), por circunstancias propias de su ordenamiento, aquella intervención estatal es ocasionalmente débil, de manera que el título estatal no llega, en la práctica, a desplazar durante cierto tiempo, el libre arbitrio y la apropiación de los emisores en la utilización del recurso. Es conocido el momento en que en Estados Unidos se produce el “caos en el éter” (julio 1926-23 de febrero de 1927) a consecuencia de que la licencia que había exigido a los emisores la legislación inicial (primero la Gíreles Ship Act -1910- y después la Radio Act de 1912, que impuso a las empresas del sector radio la obligación de transmitir únicamente en las bandas de frecuencias a ellas destinadas por el Departamento de Comercio) fue considerada carente de base legal suficiente por el Tribunal Supremo (U.S. v. Radio Zenith Corporation), al tiempo que se afirmó que el Secretario de Comercio carecía de facultades discrecionales para modalizar o denegar la renovación de una licencia por peligro de interferencia (Hoover v. Intercity Radio Co.). El poder de licencia quedará profundamente debilitado, de manera que, al conocerse estas sentencias, “las radios comenzaron a luchar por el predominio de las ondas o defender su presencia en ellas, mediante el cambio de frecuencias o el aumento de potencias, generando un auténtico caos radiofónico²⁷”. Finalmente y a instancias del propio sector, la Radio Act de 1927, instituyendo la Federal Communications Comision estableció finalmente el principio de que la existencia y el contenido del derecho de uso de una banda de frecuencias se subordina al otorgamiento de una autorización expresa a favor del solicitante mismo²⁸.

Igualmente conocido es el caso italiano, mucho más reciente, aunque en este supuesto la situación de “caos en el éter” permanece algún tiempo más. Ahora, el origen se encuentra en la Sentencia núm. 202 de 1976²⁹ de la Corte Constituzionale, que vino a declarar (como efecto inmediato) la licitud, desde el punto de vista penal, de las televisiones locales por ondas. La falta de conocimiento exacto del alcance de la Sentencia y la pasividad del Ministerio de Correos y Telecomunicaciones crearon la confusa idea de que la “libertad de antena”, en el ámbito local, era ya ilimitada y perfecta y los emisores privados se lanzaron a una “salvaje apropiación de frecuencias”, que en algún caso fueron tuteladas interdictalmente por los jueces civiles como posesión de espacio radioeléctrico (Ordenanza de la Pretura di Luca de 8 de febrero de 1980, o Sentencia de la Pretura de Roma de 26 de febrero de 1977³⁰.

Los tribunales administrativos, malinterpretando el sentido de la jurisprudencia constitucional, equipararon en ocasiones la titularidad de quien era un simple “poseedor” por el “preuso” de una banda de frecuencias –el canal 54 de la banda UHF en el supuesto de la Sentencia del Tribunal Administrativo de la Toscana en el asunto Telelibera, Sentencia de 22 de enero de 1982- y el legítimo titular del acto que le confería el derecho al uso de una frecuencia en un emplazamiento concreto. Así, y frente a la RAI (que actuaba desplegando su tercera red conforme al Plan de Frecuencias de 1979, el Plan de Estocolmo para la Radiodifusión en Europa [UIT] y el Plan Técnico particular relativo a esa red) pudo mantenerse la situación de un particular sin que se admitiese la licitud del empleo de medios de coacción administrativa.

Tras la intervención de la Corte de Casación (Sentencia de 1 de octubre de 1990) se aclara la inexistencia de un derecho perfecto a emitir (el procedimiento público de asignación de la frecuencia “añade un quid novi en la esfera jurídica del emisor con atribución de una específica facultas agendi de la cual carecía antes y que se refiere a la modalidad de utilización del éter entendido como un bien común, respecto del cual compete al Estado el poder de preservar y gestionar la correlativa utilidad”) e interviene también el Consejo de Estado para precisar que “el momento público de verificación y aprobación de las estaciones y de asignación de bandas de frecuencias es insuprimible, por que la posibilidad de valerse de una frecuencia determinada ya no pertenece a las facultades del particular, sino que representa la aplicación de la potestad pública para asegurar la utilización de un bien común”.

Sólo en 1984 la Corte Constituzionale pone fin a las peligrosas interpretaciones de su anterior doctrina, desmintiendo que de su anterior pronunciamiento se siguiera que la ausencia de una ley sobre la radiodifusión, en el ámbito local, implicase el derecho de todos a transmitir por ondas herzianas en tal ámbito (Sentencia de la Corte núm. 237 de 1984). Pero para entonces, las posiciones jurídicas de los empresarios que se lanzaron a ocupar frecuencias libres, sin asignación administrativa eran poco menos que irreversibles, y el Gobierno ya no se enfrentaba a pequeños emisores sino a potentes grupos que aún permanecen en el panorama audiovisual italiano.

En otras tradiciones jurídicas como la francesa o la española el monopolio de los servicios radioeléctricos que siguen naturalmente al monopolio telegráfico, se extiende con naturalidad a los servicios de radiodifusión, afianzándose fuertemente ese momento público previo en la utilización de una frecuencia concreta, sin que llegue a plantearse problemas sobre la existencia o no de un perfecto derecho a emitir de titularidad privada aun en ausencia de aquél. Así, en Francia, tal intervención pública previa aparece caracterizada, a lo largo del siglo XX, sobre la base del servicio y, ocasionalmente, sobre la noción de dominio público³¹. A la altura de 1978 podía ya encontrarse ante el Consejo Constitucional los argumentos que permitirían posteriormente formular, en un texto que, sin embargo, no triunfó inmediatamente en sede parlamentaria, la idea de que “El conjunto de frecuencias radioeléctricas disponibles sobre el territorio de la República constituye un accesorio del dominio público del Estado³². En la argumentación presentada por los diputados de la Asamblea Nacional³³ en la que sería finalmente la Decisión del Conseil Constitutionel 78-96 de 27 de julio, el origen de la demanialidad herziana se hace derivar del monopolio en las telecomunicaciones que el Estado asume desde el telégrafo óptico de CHAPUS, que continúa con el telégrafo, la radiotelegrafía y el teléfono, para aplicarse finalmente a la radiodifusión, si bien desde 1923 las radios privadas que surgieron, se entendieron que colaboraban con el servicio público. Su autorización para emitir, no era en concepto de reconcesionarios del servicio, sino en la condición de beneficiarios de una autorización precaria y revocable de utilización del dominio público de las ondas.

De hecho este título se manejó jurisprudencialmente frente a las radios privadas [CE 18 de noviembre de 1938, Federación de Radios Privadas, o 6 de febrero de 1948 Societe Française Radio Atlantique³⁴] en cuanto si el permiso no era utilizado (al modo de una permisión de voire) de manera constante, dicha autorización caducaba.

Como concluye TRUCHET, el dominio público radioeléctrico es una noción arcaica que, sin embargo, reverdece en el Derecho francés cuando se trata de definir el límite entre las redes internas y las redes sujetas a intervención pública, caracterizando aquéllas como las que estando comprendidas totalmente en una propiedad no afectan al dominio público –y compris l´herzien- ni la propiedad de un tercero (art. 32 L del Code de Postes et Telecomunications en la redacción dada por el artículo 2 de la Ley 90/1170, de 29 de diciembre). Posteriormente, frente a la nueva ordenación de la radiodifusión resultado de la Ley relativa a la libertad de comunicación, el Conseil Constitutionel encuentra el modo de no comprometerse con la naturaleza del espacio hertziano. Los recurrentes alegaban que “la rareza de las frecuencias hace que el espacio hertziano pertenezca al dominio público del Estado” y, en consecuencia, la creación de cadenas de televisión, en el marco de una simple autorización administrativa, al excluir las reglas del servicio público, resultaba contrario a la Constitución. El Conseil Constitutionel contesta que sea cual sea la naturaleza jurídica del espacio hertziano, el Legislador puede elegir someter el sector privado de la comunicación a simple autorización, no estando exigido el servicio público por la Constitución.

En España, el monopolio preventivo asumido por el Estado desde el Real Decreto de 24 de enero de 1908, ocasionalmente reiterado por Real Decreto de 27 de febrero de 1923 (declarando que todas las instalaciones radioeléctricas son monopolio del Estado) permitió encauzar el desarrollo de las emisiones radioeléctricas, admitiendo estaciones de titularidad privada cuyos requisitos, en lo relativo a la emisión radioeléctrica, reguló ya el Real Decreto de 14 de junio de 1924 para el establecimiento y régimen de estaciones radioeléctricas particulares. Posteriormente, el monopolio estatal se mantuvo sin necesidad alguna de acudir al título demanial, hasta que la LOT de 1987 tras aplicar el art. 128.2 de la Constitución a los “servicios”, reservándolos al Estado, entendió que, a efectos de realizar igual aplicación al espectro como “recurso” resultaba obligado introducir la idea de dominio público radioeléctrico. Sin embargo, cuando fue necesario regular alguna modalidad de televisión que hacía un uso importante del recurso, se prescindió de la noción: La Televisión Local por Ondas (Ley 41/95) organiza el sector acudiendo al régimen de servicio público y la reserva provisional de frecuencias, tramitación del concurso y asignación definitiva de las frecuencias, sin necesidad de atribuir el uso de frecuencias conforme al régimen de concesiones de dominio público radioeléctrico³⁵. A fin de cuentas, en nuestro Derecho siempre se ha tratado de regular los derechos de uso de las emisiones radioeléctricas y son tales derechos el verdadero objeto material declarado de dominio público, que recae así sobre una actividad más que sobre un bien, aunque se reconozca que el espectro de frecuencias de las emisiones radioeléctricas es un bien natural de capacidad limitada³⁶.

La regulación de tales derechos de uso (a los que reiteradamente se refiere el texto de la LGTT) no requiere hacer entrar en juego la institución demanial que, por su historia y contenido, parece más adecuada a bienes apropiables y prescriptibles, y es suficiente con declarar la extracomerciabilidad (por ejemplo, reservando al Estado su ordenación y la atribución de derechos exclusivos) como se ha explicado en otro lugar³⁷.

Nada parece haber añadido, por el momento, el título demanial legalmente introducido, salvo alguna complejidad de régimen jurídico, si bien puede que en el futuro, ante los cambios que se anuncian en las telecomunicaciones inalámbricas, pudiera resultar un esquema conceptual útil.

2.- Presente y ordenación jurídica del espectro radioeléctrico

2.1.- La titularidad del recurso: relatividad y significado

El artículo 43 de la LGTel vigente comienza señalando que el objeto declarado de dominio público (el espectro de frecuencias radioeléctricas en sentido material y formal antes señalado) es de titularidad estatal. Sigue faltando, como sucedía en la LGTT/1998, una clarificación del tema de la soberanía, pues parecería que para el Legislador español tal recurso es dominio público aunque no esté sujeto a soberanía española y por ello hay que entender que la titularidad declarada (que también puede verse como una reiteración, frente a las Comunidades Autónomas, de lo previsto en el art. 149.1.21.ª CE) comprende, por una parte, el uso de dicho espectro desde territorio de soberanía española, y, por otra, las “adjudicaciones” concretas de frecuencias que la ordenación internacional de la radiocomunicación ha atribuido al Estado español como sujeto de Derecho internacional (vid infra).

La ordenación interna del recurso, comienza por la propia LGTT, aunque no sólo en su Título V, pues evidentemente, fuera del mismo existen referencias que deben tenerse presentes (piénsese en las referencias al espectro que incluye la Ley al regular la Agencia de Frecuencias, o al establecer el régimen sancionador, o al ocuparse de los límites de intensidad de campos eléctricos para proteger estaciones emisoras, o al referirse a las tasas, etc.). Pero la Ley inmediatamente se autolimita al indicar que la gestión se ejercerá de conformidad con los Tratados Internacionales, y por tanto, singularmente, de la normativa de la UIT (de la que España es miembro y en la que, por cierto, el castellano es, hasta el momento, una de las lenguas oficiales y de trabajo, art. 29 de la Constitución de la UIT). Es preciso aludir a los fundamentos de ésta, cuyo correcto entendimiento resulta esencial.

2.2.- La reglamentación y gestión internacional del espectro: el reglamento de radiocomunicaciones. Atribución, adjudicación y asignación de frecuencias

La Unión Internacional de Telecomunicaciones³⁸ se estructura hoy en torno a dos instrumentos, la Constitución y el Convenio de telecomunicaciones (Ginebra 1992) y se organiza en tres sectores, siendo el de Radiocomunicaciones el que aquí nos interesa. De conformidad con el art. 1.2 de la Constitución, para cumplir los objetivos de la Unión en este campo, ésta “efectuará la atribución de las bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico y la adjudicación de las frecuencias radioeléctricas y llevará el registro de la asignación de frecuencias y (…) de las posiciones orbitales (…) a fin de evitar toda interferencia perjudicial entre las estaciones de radiocomunicación de los distintos países”.

En cumplimiento de estas finalidades, la Unión cuenta con dos Reglamentos Administrativos (el de Telecomunicaciones internacionales y el de Radiocomunicaciones) de carácter vinculante para todos los miembros (art. 4.3 de la Constitución) que deben interpretarse de conformidad con los instrumentos fundacionales, pues, en caso de conflicto, debe prevalecer la Constitución (art. 4.3 de la Constitución) cuyo Capítulo VII, por cierto, contiene normas especiales aplicables a las Radiocomunicaciones: Uso eficiente y equitativo del espectro y de las posiciones orbitales, llamadas de socorro, señales falsas o engañosas y normas relativas a las radiocomunicaciones militares.

De tales normas, es de particular importancia lo previsto en el art. 45 que establece que cada Estado miembro se compromete a exigir a las empresas de explotación por él reconocidas y a las demás debidamente autorizadas, el deber de estar instaladas y explotadas de manera que no causen interferencia perjudicial³⁹ a comunicaciones o servicios radioeléctricos de otros Estados miembros o a empresas autorizadas que funcionen de conformidad con las disposiciones del Reglamento de Radiocomunicaciones.

Ahora bien, ha de retenerse [y así lo ha destacado recientemente la Comisión Europea⁴⁰ que si bien el Reglamento de Radiocomunicaciones tiene estatuto de Tratado Internacional y así es a veces ratificado por los Estados, tanto del art. 4.4 del Reglamento mismo, como del propio art. 6 de la Constitución, resulta que los Estados pueden introducir cualquier tipo de aplicación radioeléctrica en cualquier banda de frecuencias con las condiciones operativas que deseen siempre que no interfiera con los servicios que operan según el Reglamento de Radiocomunicaciones, especialmente con los de otros países.

La obligación de los Estados de atenerse a la Constitución, el Convenio y los Reglamentos Administrativos se extiende, por tanto, a las estaciones explotadas por los mismos que presten servicios internacionales o que puedan causar interferencias perjudiciales a los de otros países [excepto en lo que concierne a los servicios e instalaciones radioeléctricas militares que se sujetan al régimen particular del art. 48 de la Constitución⁴¹ y a imponer la observancia de aquellos textos a las empresas autorizadas por ellos que presten igual clase de servicios o puedan causar interferencias perjudiciales.

Teniendo presente esto y prescindiendo ahora de la compleja estructura orgánica del sector radio de la UIT, la primera función de este sector (atribución) se desarrolla mediante el Reglamento de Radiocomunicaciones, cuya revisión y actualización realizan las Conferencias Mundiales de Radiocomunicaciones. Dicho Reglamento se acompaña de un cuadro de atribuciones de diferentes bandas de frecuencias entre los distintos servicios que produce los efectos limitados, antes descritos, para cada uno de los Estados Miembros. La armonización internacional de los usos del espectro que así se consigue es posible, primero por aquella limitada vinculación, y, en segundo lugar no sólo por la distribución de las atribuciones en función de las tres regiones en que se divide, a estos efectos, el globo terráqueo, sino también porque cada país puede introducir “notas” singulares de atribución que le permiten no verse involucrado en determinadas cuestiones de atribución.

El Reglamento distingue entre una atribución⁴² (que significa –art. S5.1 del Reglamento de Radiocomunicaciones- distribuir frecuencias entre servicios) a título primario (expresado en letras mayúsculas) o a título secundario (en cuyo caso las estaciones no deben causar interferencia a las estaciones del primario, ya se les haya asignado frecuencia antes o se les asigne en el futuro, ni pueden reclamar protección frente a las mismas, pero pueden reclamar protección frente a otras estaciones del mismo servicio o de otras igualmente secundarias a las que se les haya asignado frecuencia posteriormente). Se habla de una atribución adicional cuando una nota del Cuadro de Atribución indica que la banda está “también atribuida” en una zona menos extensa que una Región, o en un país determinado, al servicio o servicios que se indican en la misma nota. Si no hay salvedad en su texto, las estaciones de ese servicio funcionan en condiciones de igualdad con los servicios atribuidos en el Cuadro en la zona o país afectado por dicha nota. Se habla, finalmente de atribución sustitutiva cuando en una nota del Cuadro se indica que una banda está atribuida en una zona menos extensa que una región o en un país concreto a un servicio determinado, reemplazando, en esa área, a la atribución que se señala en el Cuadro. Las estaciones afectadas funcionarán en régimen de igualdad respecto de las afectadas por la atribución primaria del Cuadro que rige en otras zonas o países⁴³.

Con estas pautas, el Cuadro de atribución se ocupa de las bandas entre los 9 KHz y los 400 GHz, distinguiendo, por regiones, las que corresponde a cada uno de los cuarenta y dos servicios que define el propio Reglamento. El nivel de regulación varía considerablemente entre unos y otros y algunos de ellos están sujetos a una muy detallada normativa (móvil marítimo, aeronáutico-móvil, etc.) en la medida en que se ha impuesto una detallada regulación internacional de materiales, prácticas y operaciones.

La cuestión que plantean la adjudicación y la asignación es diferente pues hace referencia ahora a la distribución de frecuencias entre zonas o países o entre diferentes estaciones (asignación). Está en juego, por tanto, el derecho de los Estados al acceso equitativo a los limitados recursos radioeléctricos, ya sean frecuencias, ya sean recursos orbitales. Inicialmente los Estados que ocupaban frecuencias notificaban las mismas a efectos de publicidad (Reglamento Radiotelegráfico de Berlín, Conferencia Internacional de Radio de Washington, 1925) y sobre esta base los Estados intentaron hacer prevalecer un derecho de propiedad. Pero la solución no fue aceptada en la Conferencia de Radiocomunicaciones de Madrid (1932). En 1947 la UIT intentó resolver el problema de las posibles interferencias regionales mediante un plan previo de reparto equitativo, creando a tal efecto el Registro Internacional de Frecuencias, aunque el sistema no prosperó en términos generales, en la medida en que afectaba sólo a determinados servicios y la mayor parte de ellos quedó al margen del mismo. Por ello se impuso un sistema no planificado o a posteriori: Los Estados presentan notificaciones de adjudicación para servicios propios y, si son conformes con el Reglamento de Radiocomunicaciones y no susceptibles de producir interferencias con las bandas o frecuencias ya otorgadas, son concedidas y registradas: Se trata de un sistema de “primero llega, primero ocupa⁴⁴”.

La adjudicación y la asignación puede ser también resultado de un Plan, acuerdo regional o un acuerdo de servicio que son llevados a los organismos de la ITU para proceder a su registro. Asociados a estos planes, existen procedimientos de notificación o modificación para satisfacer necesidades no contempladas en los Planes. Así, son diferentes Planes de adjudicación o asignación bajo la órbita de la UIT⁴⁵ los contemplados en el Apéndice 25 del Reglamento de Radiocomunicaciones (Adjudicación de frecuencias para estaciones de radiotelefonía para el servicio móvil marítimo en las bandas 2.000 y 27.500 MHz) en el apéndice 26 del mismo (adjudicación aeronáutico-móvil en las bandas 3.025 y 18.030 KHz). Entre ellos, se sitúan también (como Planes de asignaciones) el Plan de Estocolmo (1961) para servicios de Televisión VHF y UHF en la Región europea, que incluye un Plan para la FM en la Banda 41-68 MHz) o los acuerdos regionales –para las regiones 1 y 3- de Ginebra (1975) para la onda media de radio⁴⁶.

En el dominio de los servicios por satélite y, en particular, en las órbitas geoestacionarias, el problema es más complejo pues se trata de atribuir, dado el principio de acceso equitativo a la órbita geoestacionaria, una posición y unos recursos de espectro asociados que permita a los diferentes países acceder al recurso. De hecho, también en este campo se ha pasado en parte de un sistema de “primero llega primero se sirve” y tras no pocas negociaciones, fue posible elaborar en 1979 un Plan de Adjudicaciones de cierta rigidez, que fue rápidamente sobrepasado por la técnica y, aunque el sistema de planificación a priori se mantuvo, en el futuro no se repartieron las posiciones, sino que un plan preveía reservar al menos una posición orbital por país.

Debe así distinguirse entre los procedimientos de planificación a priori (el Plan S30B para satélites de servicio fijo –FSS- y el Plan S30 para el servicio de televisión por satélite en las bandas 11.7/12.7 –BSS- al que se ha asociado otro Plan en las bandas 14 y 17 GHz que es conocido como apéndice S30A) y procedimientos de coordinación que incluye, por una parte, a las redes de telecomunicación sustentadas en satélites geoestacionarios (en todas las bandas y servicios) y no geoestacionarios en ciertas bandas a las que es aplicable el art. S9.11A RR y, por otra parte, a otras redes de satélites no geoestacionarios⁴⁷.

Al sector de Radiocomunicaciones de la UIT compete también, por medio de la Oficina de Radiocomunicaciones (BR) que aplica las normas de procedimiento aprobadas por la Junta del Reglamento de Radiocomunicaciones (RRB), el registro e inscripción de las asignaciones de frecuencia y las características orbitales de los servicios espaciales, y el mantenimiento del Registro Internacional de Frecuencias. El registro concede a la asignación un derecho internacional de protección frente a interferencias perjudiciales cuando es definitiva, más para ello debe seguirse un procedimiento extremadamente casuístico que, en general, permite comprobar si una administración ha asignado frecuencias respetando el Reglamento de Radiocomunicaciones (atribución) y los plantes internacionales y acuerdos de servicio preestablecidos para la adjudicación y asignación, así como las demás exigencias del Reglamento tales como potencias de emisión, canales, etc. Antes de proceder al registro, se exigirá, además, el oportuno procedimiento de coordinación si la estación puede causar interferencia perjudicial a otros servicios existentes o debidamente planificados⁴⁸.

A todo este complejo sistema internacional se sujeta también la utilización del dominio público radioeléctrico necesario para la utilización de los recursos órbita espectro en el ámbito de soberanía española. La referencia final del art. 43.3 añade, sin embargo una precisión más que corresponde a una aplicación del art. 128 CE, reservando al Estado la titularidad de los recursos que la ordenación internacional (es decir, aquellos planes que garantizan una utilización internacional equitativa de los recursos órbita-espectro) atribuyen a España⁴⁹. La ordenación interna de este sector se incluye (art. 43.3 LGTT) dentro de la gestión, administración y control del espectro de frecuencias, con la importante precisión que resulta de aquella reserva al Estado. Por otra parte, cuando sean necesarios procedimientos de coordinación internacional, actuará normalmente la Administración española tal como resulta del Derecho vigente⁵⁰.

2.3.- La política europea de espectro radioeléctrico: la decisión espectro y el nuevo marco europeo. Hacia una política común de espectro

La ordenación interna está sujeta a otras normas supranacionales de menos amplitud de campo pero de consecuencias mucho más directas. Por una parte, España es miembro de pleno derecho de la Conferencia Europea de Correos y Telecomunicaciones (CEPT) y por otra, miembro de la Unión Europea⁵¹, la cual ha adoptado recientemente un papel muy activo en este campo. La primera de ellas es, como se sabe, una organización independiente que agrupa hoy a 45 Estados de Europa y que tiene estatus de Organización Regional en el sentido de la Constitución de la ITU⁵². Entre sus fines se encuentra la poursuite de la stimulation de l´harmonisation européenne, entre autres du spectre des fréquences radioélectriques, en metlant l´accent sur la coopération concrète entre les pays européens afin de contribuir à une harmonisation européene des réglementations. De acuerdo con el art. 8 de su instrumento fundacional, corresponde a esta organización adoptar recomendaciones respecto de las cuales los miembros pueden apreciar en qué medida se han de aplicar internamente. Pese a este carácter, dado que colabora muy estrechamente con la Unión Europea, su papel es decisivo. Cuenta con un comité muy relevante en el campo de la radiocomunicación (ERC, European Radiocomunications Comité) que desde 1991 estableció en Copenhague una oficina permanente [ERO, Europeans Radiocomunications Office⁵³] con el propósito de realizar estudios para el Comité y para la Unión Europea, aunque su estructura más conocida sea el ETSI. En el marco de su colaboración con la Unión Europea, las posiciones adoptadas en el seno de la CEPT son generalmente mantenidas por los países europeos en las Conferencias Mundiales de Radiocomunicación, al tiempo que los estudios que elabora suelen ser adoptados, en los términos que se indican más tarde, de forma obligatoria (ya no facultativa) por los países de la Unión, a través de un acto comunitario.

Por lo que respecta al Derecho comunitario, de conformidad con la propuesta presentada por la Comisión (COM [2000] 407 final, Bruselas 12.7.2000) sobre un marco regulador de la Política de espectro radioeléctrico en la Comunidad, y sin pretender sustituir en absoluto las actividades de la UIT ni de la CEPT, ni la de los Estados miembros, se estimó que era preciso dotar de seguridad jurídica a los mecanismos de armonización, a fin de lograr la suficiente y rápida disponibilidad de espectro armonizado para atender las necesidades de diversas políticas comunitarias (radiodifusión, transporte, comunicaciones, investigación y desarrollo). Al servicio de esa idea se pretendió, por una parte, establecer una plataforma política que aconsejara a la Comisión en materia de atribución y asignación del espectro, por otra, establecer un marco jurídico que permitiera a la Comisión (con asistencia de un Comité de expertos) formular mandatos a la CEPT, cuyos resultados puedan ser jurídicamente obligatorios para los países de la Unión y, finalmente, garantizar la adopción de posiciones comunes (en lugar de posiciones nacionales) en las negociaciones internacionales sobre el espectro, en el seno de la UIT.

El resultado de la propuesta es la conocida como “Decisión espectro radioeléctrico” que, en efecto, atiende (aunque de forma mucho más “pálida”) a estos objetivos y sienta las bases de un desarrollo más incisivo de la política comunitaria en materia de espectro radioeléctrico. Además de los aspectos orgánicos (creación de un comité de espectro radioeléctrico que asistirá técnicamente a la Comisión, compuesto de representantes de los Estados y presidido por un representante de la Comisión) se instaura el principio de distinción entre gestión política o coordinación de los planteamientos políticos con respecto al uso del espectro (que requiere propuesta de la Comisión –en su caso indicando cualquier reasignación general de frecuencias que exija la propuesta- y acuerdo del Parlamento y del Consejo) y la simple gestión técnica del recurso que incluye la armonización y la asignación, pero no los procedimientos de asignación ni la decisión de usar o no procedimientos competitivos.

En ejecución de esa gestión técnica de la armonización, el mecanismo instaurado es el de un previo mandato de la Comisión a la CEPT, cuyo resultado aquélla puede hacer obligatorio para los Estados Miembros de la Unión. A este mecanismo, se une el establecimiento de obligaciones de los Estados respecto a la publicación de los Cuadros Nacionales de Atribución de Frecuencias y de los derechos de uso, condiciones, procedimientos, tasas y cánones relativos al uso del espectro (art. 5 de la Decisión 676/2002/CE: Los Estados miembros garantizarán la publicación de sus cuadros de atribución de frecuencias así como la información sobre derechos, condiciones, procedimientos, tasas y cánones relativos al uso del espectro). Finalmente, sobre la base de la experiencia previa, se establece la necesidad de que la Comisión informe al Parlamento y al Consejo de la afectación de las políticas comunitarias por los trabajos de la UIT y las Conferencias Mundiales de Radiocomunicaciones, al efecto de que en su caso, el Consejo identifique los objetivos y las posiciones que los Estados deben adoptar a nivel internacional.

No es ésta, sin embargo, la única, ni la más importante, referencia al espectro radioeléctrico que puede encontrarse en el nuevo marco europeo. Por una parte, de la Directiva Autorización (Directiva 2002/20/CE) resulta que el uso no exclusivo de radiofrecuencias específicas, basadas en el uso personal de equipos de radio no relacionado con una actividad económica, si bien está sujeto a la normativa comunitaria sobre equipos radioeléctricos y equipos terminales de telecomunicación (Directiva 1999/5/CE, del Parlamento y del Consejo), no está sujeta a la regulación de las radiofrecuencias que establece el nuevo marco europeo, por no implicar suministro de redes o servicios de comunicaciones electrónicas. Por otra parte, y como principio general se establece (art. 5 Directiva Autorización) que, cuando resulte posible, el uso de radiofrecuencias no se someterá al otorgamiento de derechos individuales. La misma Directiva Autorización contiene importantes normas que afectan a la gestión del espectro. Así, cuando el riesgo de interferencia sea insignificante, los Estados han de incluir las condiciones de uso de tales radiofrecuencias en la autorización misma, sin someter el uso de radiofrecuencias al otorgamiento de derechos individuales. De hecho, el Anexo de la Directiva establece (Apartado B) el conjunto de condiciones que pueden imponerse a la autorización “asociadas a los derechos de uso”.

De esta norma resulta una posible inadecuación de la plantilla demanial para la administración y gestión de los derechos de uso de radiofrecuencias, pues la práctica a la que ha conducido esta técnica, en nuestro Derecho, ha implicado disociar el título habilitante del operador, del título habilitante de los derechos de uso del espectro. El Derecho positivo, quizá por la influencia del Dictamen del Consejo de Estado que se pronunció en este sentido, ha trasladado al título demanial (que es un acto expreso) no sólo la filosofía, sino también muchas de las exigencias de los viejos “títulos habilitantes” en el sector de las telecomunicaciones.

La norma se completa con la precisión de que cuando resulte necesario los Estados miembros otorgarán radiofrecuencias a cualquier empresa que preste o use redes o servicios al amparo de una autorización general y así lo solicite, mediante procedimientos abiertos, transparentes y no discriminatorios, sin que los Estados puedan limitar el número de derechos de uso, salvo cuando resulte necesario para garantizar el uso eficiente del espectro y, en este caso, acudiendo a criterios de selección objetivos transparentes y no discriminatorios (arts. 5 y 7). Se impone a los Estados el deber de publicar y justificar toda decisión de limitar el otorgamiento de derechos de uso (art. 7.c), y de respetar, en caso de que se trate de frecuencias de uso armonizado, la asignación común (art. 8), así como que la duración de los derechos de uso sea adecuada al servicio de que se trate.

Finalmente la Directiva Autorización admite que los Estados puedan especificar si los derechos de uso pueden ser cedidos a instancia de su titular, remitiéndose en este punto a lo previsto en el art. 9 de la Directiva Marco (Directiva 2002/21/CE), que contiene, en efecto, las bases para que los Estados puedan autorizar un mercado secundario de espectro radioeléctrico o de derechos de uso del mismo, que constituye, con mucho, la mayor novedad del vigente marco legislativo, y al que se refiere, por vía de remisión al reglamento, el art. 45.2.b) párrafo tercero de la LGTT⁵⁴.

El marco del Derecho comunitario debe completarse con lo previsto en la Directiva 2002/77/CE (Competencia) que, al decir de su considerando 11, clarifica el principio derivado de la Directiva 96/2/CE –comunicaciones móviles personales- al disponer (art. 4 de aquella) que sin perjuicio de la concesión de derechos de uso a proveedores de servicios de radio y televisión, “los Estados miembros no conocerán derechos exclusivos o especiales de uso de radiofrecuencias para el suministro de servicios de comunicaciones electrónicas”, debiendo la atribución de radiofrecuencias para servicios específicos basarse en “criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionales⁵⁵”. Con esta precisión, queda excluida la discrecionalidad de los Estados para limitar el uso del dominio público radioeléctrico, de manera que toda limitación del número de títulos demaniales debe responder a la necesidad de proteger el uso eficiente, sin interferencias, del espectro radioeléctrico.

2.4.- Usos del espectro

2.4.1.- El contenido de la titularidad demanial

El párrafo 2 del art. 43 de la LGTT enumera, de forma poco sistemática, el contenido de las facultades que corresponden a la Administración con relación a este recurso. Siguiendo casi al pie de la letra el texto de la LGTT/1998, es posible señalar así que al Estado corresponden, en primer lugar unas funciones de administración (que comprende tanto el ejercicio de la potestad reglamentaria en este campo, con el contenido mínimo al que se refiere el art. 44 LGTT, como la planificación interna del uso del recurso: atribución y adjudicación de frecuencias), en segundo lugar unas facultades de gestión (asignación de frecuencias y atribución de derechos de uso), y, en tercer lugar, un conjunto de funciones de policía del espectro que se integraría por la comprobación técnica de emisiones, el control sobre interferencias perjudiciales, y el ejercicio de la potestad sancionadora.

2.4.2.- La gestión del recurso: el difícil encaje de la dogmática demanial en el marco del derecho comunitario

Bajo el rótulo de “gestión” el art. 43.4 LGTT comprende la regulación de los usos del espectro que, puesto que se parte de la plantilla demanial, se habrán de calificar como uso común general (art. 45.1 in fine), uso común especial [art. 45.2.a) in fine] y uso privativo⁵⁶. No señala la Ley en función de qué criterio material se establece tal distinción pero parece claro, dada la perspectiva regulatoria tradicional de la que se parte (la concepción de la radiocomunicación sobre las bases técnicas que desarrolló MARCONI a comienzos del siglo pasado, a las que se ha aludido al comienzo, que hace de la interferencia la base del sistema) que el uso común general será aquel en que no existe protección alguna frente a interferencias, de manera que en las bandas calificadas de uso común por el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias, los usuarios “deben aceptar la interferencia perjudicial resultante” (nota UN 6 del CNAF⁵⁷). Por el contrario, uso (común) especial será aquel que comporta el derecho a no encontrar obstáculos de parte de la policía que le impida el ejercicio de la actividad (ÁLVAREZ GENDIN), esto es, el derecho de uso que conlleva la posibilidad de producir interferencias a otros usos comunes generales y el derecho a utilizar determinadas bandas sin carácter exclusivo, esto es, sin protección frente a emisiones de igual carácter. Como señala la OM de 9 de marzo de 2000 tendrá la consideración de uso especial el de bandas, subbandas, canales y frecuencias que se señalen como de uso compartido, sin exclusión de terceros, no considerado como de uso común, por radioaficionados o para otros fines de mero entretenimiento u ocio sin contenido económico. Finalmente, el uso privativo es aquel que comporta ese elemento de exclusividad y protección frente a interferencias de cualesquiera otros usos. Por ello, recae sobre partes del espectro especialmente configuradas para tal uso: La dependencia demanial sobre la que recae el uso se ha configurado con la finalidad de facilitar precisamente ese uso y disfrute excluyente por un sujeto.

El Cuadro Nacional de Atribución de Frencuencias completa esta enumeración añadiendo el uso reservado –auténtica reserva demanial- al Estado, ya sea para su uso directo, ya sea para la gestión a través de Administraciones Públicas o por concesión (concesión de un servicio público que conlleve el uso del espectro radioeléctrico: Es el caso de la televisión convencional por ejemplo) y un “uso mixto” que comprende el uso privativo y el uso por el Estado.

Dicho esto, ha de señalarse que el Derecho comunitario, al que antes nos hemos referido y que la LGTT dice incorporar a Derecho interno, es de difícil lectura con esta óptica demanial. La continuidad de la LGTT respecto del Derecho anterior choca con la innovación que representa que el Derecho comunitario se ocupe directamente de regular los derechos de uso de las radiofrecuencias, desde su interés prevalerte por la libre competencia y el acceso a los mercados, mientras el Derecho interno, en cambio, contempla el mismo problema desde la idea de “soberanía” o “propiedad” de un recurso.

Aunque el problema reaparecerá posteriormente, apuntemos ahora que si para el Derecho interno el uso común es libre, en el sentido de que no necesita título demanial alguno, para el Derecho comunitario, en la medida en que no haya relación con una actividad económica, no constituye suministro de red o servicio y no está sujeto, por tanto a la Directiva Autorización. Además, como hemos apuntado antes, pese a la titularidad demanial, el Estado no puede arbitrariamente limitar el número de títulos habilitantes, dada la prohibición de derechos especiales o exclusivos que contiene la directiva competencia. Sólo mediante la invocación y justificación de las exigencias esenciales (la integridad del espectro, su uso eficiente sin interferencias) pueden limitarse aquellos títulos.

Por otra parte, puesto que se parte del principio de libertad (no de la titularidad previa) se insiste en que cuando el riesgo de interferencia sea despreciable “los Estados no someterán el uso de las radiofrecuencias al otorgamiento de derechos individuales de uso, sino que incluirán las condiciones de uso de tales frecuencias en la autorización”. (art. 5 Directiva Autorización⁵⁸, regla de difícil aplicación si se parte de la necesidad de habilitación demanial [arts. 44.1.d) y 45 LGTT]. Para el Derecho comunitario, las categorías fundamentales en esta materia son, por una parte, “derechos de uso” con las condiciones asociadas a una autorización y, por otra, “derechos individuales de uso” a los que se refiere el apartado 2 del art. 5 de la directiva autorización. Los Estados otorgarán los derechos de uso, de forma separada, cuando resulte necesario (esto es, cuando no sea posible la solución anterior o cuando el riesgo de interferencia sea insignificante).

Como principio, los derechos individuales se otorgarán sin limitación (art. 5.5 Directiva Autorización) a toda empresa que preste o use redes o servicios al amparo de una autorización, y así lo solicite⁵⁹ con las condiciones asociadas a tales derechos de uso que resulten aplicables, de entre las incluidas en el apartado B del Anexo (art. 6 Directiva Autorización) debiendo justificarse objetivamente la imposición de tales condiciones. Tales derechos individuales de uso se otorgarán mediante procedimientos abiertos, transparentes y no discriminatorios y sólo pueden limitarse el número de derechos de uso que se otorgue mediante el procedimiento concreto que especifica el art. 7 de la Directiva comentada, que incluye, por ejemplo, el deber de publicar toda decisión de limitar el número exponiendo los motivos de la misma, y el deber de otorgar los derechos mediante criterios de selección objetivos, transparentes, proporcionados y no discriminatorios.

Hacer compatible este esquema (que va desde la libertad de uso, al derecho de uso general en las condiciones asociadas a la autorización general, pasando por el derecho singular de uso con las condiciones específicas asociadas al mismo que puede solicitar todo titular de una autorización general, al uso individual con limitación de número acompañado de condiciones asociadas) con el régimen interno, no siempre será fácil, sobre todo porque no parece haber mucho campo para el supuesto en que, de conformidad con el Derecho comunitario, se deban incluir las condiciones de uso de radiofrecuencias en la propia autorización general.

Hay, por lo demás, otra cuestión en la que el Derecho interno no parece muy adecuado a los principios comunitarios. Se trata de que, puesto que el acto de otorgamiento de usos es, conforme al Derecho interno, un acto de habilitación de uso del dominio público, el silencio o falta de respuesta de la Administración en plazo debe ser interpretado como silencio negativo (art. 43.2 Ley 30/92). Ello hace más difícil la aplicación del principio según el cual los derechos de uso no deben restringirse salvo cuando resulte inevitable ante la escasez de radiofrecuencias que identifica la Directiva Autorización (Considerando 11) e incluso (dada la situación en que queda el solicitante de un título habilitante de uso del espectro que no obtiene respuesta frente al operador que sí lo obtiene) podría no ser compatible con la prohibición de derechos exclusivos o especiales de uso de radiofrecuencias (art. 4 Directiva 2002/77, llamada “competencia”): En efecto, mediante el acto de otorgamiento del derecho de uso (concesión o autorización) el operador que ha obtenido una resolución expresa positiva dispone de un derecho especial frente a aquel otro a quien la Administración no ha contestado expresamente y al que el ordenamiento entiende que se le ha denegado tal derecho de uso.

El Derecho interno se ocupa ante todo del uso privativo (que parece equipararse a la expresión comunitaria derechos individuales de uso) remitiendo al reglamento aspectos sustanciales, no obstante la reserva de ley que en la regulación de los bienes demaniales establece el art. 132.1 CE. Así, respecto a la duración temporal de tales derechos, la llamada al reglamento se limita estableciendo sólo que el uso privativo sin limitación de número se otorgará por períodos de cinco años renovables, o de un máximo de veinte renovables si se trata de uso privativo con limitación de número, en el que serán los procedimientos de licitación los que establecerán la duración respetando aquel límite legal.

2.5.- La administración del espectro: reglamentación y planificación

Sustancialmente el artículo 44 LGTel se ocupa de la potestad reglamentaria del Gobierno en materia de espectro radioeléctrico y de la planificación del mismo. Respecto del primer aspecto se ordena una muy amplia potestad reglamentaria que materialmente debe versar, en primer lugar, sobre el procedimiento de elaboración del Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias y los planes técnicos nacionales de televisión y radio y las necesidades de espectro para la defensa nacional y, en segundo lugar, sobre los procedimientos de otorgamiento de derechos de uso.

No parece que necesariamente deba dictarse un único reglamento de dominio público radioeléctrico, e incluso es de apreciar que de determinados aspectos aludidos en el número 1 del artículo 44 tienen más que ver con la pura emisión radioeléctrica (niveles tolerables y adecuada utilización mediante equipos y aparatos) que con la utilización de la radiocomunicación. Quizá por ello lo relativo al control de equipos y aparatos desde el punto de vista de su compatibilidad radioeléctrica y la protección de la salud frente a emisiones debiera segregarse en un reglamento diferente del que se ocupe de reglamentar las demás precisiones que reclama la LGTT.

2.5.1.- La reglamentación de procedimientos

El reglamento al que se refiere el art. 44.1.b) debe regular, en primer lugar, el procedimiento de elaboración del Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias. A este documento, pese a su contenido, parece que debe asignársele naturaleza normativa, pues, en efecto, estamos en presencia de contenido susceptible de aplicación reiterada en el tiempo, que no se “agota” con actos de aplicación concretos. Tal naturaleza es más clara respecto de las notas de utilización nacionales que incluye, pero también debe predicarse del reparto de bandas, atribución a servicios y calificación de los usos que se incluyen en él.

Por ello, el procedimiento de elaboración del CNAF⁶⁰ que el reglamento establezca, no debiera apartarse mucho (tratándose de una Orden Ministerial, según la práctica corriente y según puede interpretarse que establece el art. 46.2 in fine de la propia LGTT, si este instrumento se incluye en la gestión del dominio público) del convencional de elaboración de una Orden Ministerial (y así en el Derecho vigente, la Orden Ministerial de 9 de marzo de 2000, establece “En el proceso de elaboración del Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias será de aplicación el procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general”).

Sin embargo, en la medida en que el propio CNAF incorpore en su contenido una limitación del número de concesiones en determinado servicio o red deberá darse cumplimiento a lo previsto en el párrafo 2 del art. 44 LGTT, con audiencia a las partes interesadas y a las asociaciones de consumidores y usuarios. De especial importancia es ahora la exigencia de publicidad que viene impuesta por la Organización Mundial de Comercio que obliga a poner a disposición pública la situación actual de las bandas de frecuencia atribuidas y, en el nivel comunitario tanto por la Decisión espectro (art. 1: “garantizar la publicación rápida y coordinada de información sobre la atribución, disponibilidad y uso del espectro radioeléctrico” y art. 5: Los Estados garantizarán la publicación de sus cuadros de atribución de frecuencias nacionales así como de la información sobre los derechos, condiciones, procedimientos y cánones relativos al uso del espectro [y] mantendrán actualizada dicha información y tomarán medidas para crear bases de datos apropiadas que pongan dicha información a disposición del público…”) como por actos anteriores tales como la Directiva 96/2/CE (publicar anualmente el Cuadro de Atribución de Frecuencias).

Junto con los procedimientos de aprobación del CNAF, deberá regularse⁶¹ con muy similares exigencias, los procedimientos de elaboración de los planes técnicos oportunos (aunque sólo se identifican los de radio y televisión⁶² que son instrumentos de adjudicación o asignación de frecuencias y respecto de los cuales puede también mantenerse su naturaleza reglamentaria por cuanto su carácter “ordinamental” parece claro, desde el punto de vista de su susceptibilidad de aplicación reiterada sin consunción. No deja de ser, con todo, llamativo (aunque explicable dada la mayor necesidad de adaptación que presenta) que los plantes se aprueben por Real Decreto y el CNAF por Orden Ministerial, pues el régimen de uso de las frecuencias que está presente en aquéllos, por ser mucho más detallado, requiere precisiones normativas que no deben quedar al arbitrio de una simple orden ministerial.

En segundo lugar, el Reglamento previsto en el artículo 44 debe ocuparse de establecer el procedimiento en materia de control de los niveles de emisión y exposición radioeléctrica desde el punto de vista de la protección de la salud. La LGTT indica que los valores establecidos por el Estado “deberán ser respetados por el resto de Administraciones” (en la medida en que este contenido normativo responde a la competencia estatal en materia de “radiocomunicación”) de forma que sus determinaciones no pueden ser alteradas por otros poderes normativos autonómicos o locales que, como se sabe, en los últimos tiempos han regulado aspectos del tema desde las más variadas competencias materiales (protección de la salud, medioambiente, actividades peligrosas, etc.).

2.5.2.- La planificación en sentido material. La atribución nacional y la armonización europea. La necesaria reforma del modelo de planificación

Si existe cierto desajuste entre el Derecho comunitario y el modo tradicional de organizar la gestión del espectro, por partir de la noción de dominio público, desde el punto de vista material esa disparidad llega a ser aún mayor. El modo habitual de planificar el espectro en el Derecho interno ha consistido en reproducir, junto con la atribución a los servicios que corresponde a cada bloque de frecuencias según el Reglamento de Radiocomunicaciones, la atribución nacional, acompañada de las oportunas notas de utilización nacional y de la descripción del uso que corresponde a cada banda de frecuencias. El problema fundamental de esta planificación es, por una parte, que quizá no destaca, con el énfasis que requiere el Derecho comunitario, determinados datos en su publicación. En efecto, propuesto como objetivo en la Decisión espectro la armonización y la política horizontal en esta materia, se hace necesario armonizar la disponibilidad de esa información a nivel europeo de forma fácilmente utilizable, a cuyo efecto, siguiendo la Decisión del Comité Europeo de Radiocomunicaciones de la CEPT, la citada decisión establece que los Estados añadirán a la publicación de sus atribuciones, información sobre derechos, condiciones, procedimientos, tasas y cánones relativos al uso del espectro.

La existencia de un objetivo comunitario consistente en la garantía de la publicación rápida y coordinada de información sobre la atribución, disponibilidad y uso del espectro, no dejará de hacerse sentir sobre el contenido y forma de presentación de nuestro plan nacional de atribución. Por ejemplo, el art. 15.2 de la Directiva Autorización habla ya de una “sinopsis fácil de usar de toda la información” relativa a los procedimientos y condiciones de instalación de recursos, mientras la Directiva Marco (Directiva 2002/21, de 7 de marzo