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Comentarios a la ley 39/2006, de de 14 de Diciembre, de promoción de la autonomía personal y de atención a las personas en situación de dependencia. | |
De: Rafael Pérez Castillo
Fecha: Octubre 2007
Origen: Noticias Jurídicas
La Ley 39/2006 de 14 de diciembre (en adelante, LAAD), tiene por objeto, según reza su título, la promoción de la autonomía personal y la atención a las personas en situación de dependencia. Con ella, se trata de dar respuesta a la creciente necesidad de mecanismos que den cobertura a situaciones de dependencia, cuyas dificultades se ven incrementadas no solo por razones demográficas -en particular, el "envejecimiento del envejecimiento"- sino también por otras de carácter sociológico -como los cambios habidos en el modelo de familia y la progresiva incorporación de la mujer al mercado de trabajo-, lo que generaliza una situación de desprotección no solo en el ejercicio de sus derechos, sino en el desarrollo de las actividades más esenciales de la vida diaria por parte de personas que se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad, y cuyo apoyo fundamental se ha venido prestando, hasta ahora, a través de la familia.
Como bien señala la exposicón de Motivos, la LAAD, se inscribe en el modelo de Estado social que consagra la Constitución Española (en adelante, CE), y entronca con la especial protección que sus artículos 49 y 50 CE prevén para las personas discapacitadas, tanto físicas, intelectuales y sensoriales, como las personas mayores, tratando de garantizar las condiciones básicas y el contenido común de unas prestaciones y servicios en todo el territorio nacional. El primero de dichos preceptos constitucionales sienta que "los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que el Título I otorga a todos los ciudadanos" el segundo dispone que "los poderes públicos, además de garantizar la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad (mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas), y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio".
Para lograr su finalidad, la LADD, configura un Sistema Nacional de Dependencia, que articula sobre una base de participación, cooperación y coordinación de las distintas Administraciones públicas, definiendo unos objetivos y un catálogo de servicios y prestaciones, las condiciones para el reconocimiento de las situaciones de dependencia y los derechos correspondientes, así como cuestiones instrumentales indispensables para su efectividad, en relación con los medios necesarios, aspectos organizativos y normas sobre infracciones y sanciones.
La LADD, se ampara, según su Disposición final octava, en la competencia exclusiva del Estado para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales, conforme al artículo 149.1.1.ª CE.
En alguno de los informes evacuados en la tramitación de la LADD, se aludió a la preferencia manifestada en distintos ámbitos por una norma básica estatal inserta en el ámbito de protección de la Seguridad Social, indicándose que el Acuerdo suscrito por el Gobierno con los agentes sociales el 21 de diciembre de 2005 recogía la necesidad de que la Ley tuviera la condición de norma básica y de que ampliara la acción protectora de la Seguridad Social: "sin la fuerza de una legislación básica, se dice, el Sistema Nacional que se construye adolece de nominalismo, dejándose la posibilidad, en la práctica, de 17 subsistemas distintos, uno por Comunidad Autónoma."
Ciertamente, el Tribunal Constitucional ha confirmado la idea de que el sistema de Seguridad Social (artículo 41 CE), al configurarse como una función de Estado"permite incluir en su ámbito no solo las prestaciones de carácter contributivo, sino también las no contributivas (lo que permitiría al Estado regular la atención a las situaciones de dependencia desde la cobertura del artículo 149.1.17.ª CE); ello no impide, sin embargo, que las Comunidades Autónomas, habilitadas por otros títulos competenciales (singularmente, asistencia social), articulen apoyos complementarios para atender necesidades no cubiertas por aquel sistema:"No puede resultar extravagante desde la perspectiva del Estado Social de Derecho, consagrado en nuestra Constitución (art. 1 CE) que se atiendan dichas necesidades, en aras del valor de la justicia al que se refiere este precepto constitucional, desde las diversas habilitaciones previstas".
No terminan ahí las posibilidades de enfoque de la regulación que ahora se trata de introducir. El Libro Blanco sobre la "Atención a las personas en situación de dependencia en España" (en adelante, el Libro Blanco de la Dependencia), elaborado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, expone en su capítulo XI diversos modelos de protección existentes en Europa (y en otros países, como Estados Unidos y Australia, o Japón y Suiza), esbozando grandes modelos, como el de protección universal y financiación mediante impuestos (países nórdicos, Holanda), el modelo bismarckiano de protección a través del sistema de la Seguridad Social (Alemania, Austria), y el modelo asistencial, dirigido esencialmente a ciudadanos carentes de recursos (países del sur de Europa).
Por otro lado, dada la evolución de la concepción del Sistema de Seguridad Social y, en general, el desarrollo de los sistemas de protección social en los países de nuestro entorno, no ha de descartarse que en el futuro algunas de las prestaciones previstas en la Ley puedan pasar a integrar el ámbito de protección proporcionado por el sistema de la Seguridad Social. Ahora bien, una vez que se ha optado, en la actual iniciativa, por efectuar dicha regulación al margen del Sistema de la Seguridad Social y al amparo del artículo 149.1.1.ª CE, la regulación del Sistema Nacional de Dependencia ha de tener una configuración acorde con la competencia que la Constitución atribuye al Estado en dicho apartado del artículo 149.1 CE.
El reparto competencial realizado por la Constitución parte, inicialmente, de un precepto que habilita a las Comunidades Autónomas para asumir competencias en sus Estatutos. Este precepto tiene entre aquellas materias susceptibles de ser competencia autonómica, la asistencia social. El precepto siguiente del Texto constitucional establece las competencias exclusivas del Estado. Entre estas competencias exclusivas no se hace ninguna referencia a la asistencia social. No ha existido duda en la doctrina al afirmar que la asistencia social es una competencia de las Comunidades Autónomas, con carácter exclusivo siempre que sus Estatutos así la hayan asumido. Otra cuestión diferente es discernir el exacto contenido de una categoría tan amplia como la de asistencia social. Ya desde los inicios la doctrina asumió la asistencia social como un ámbito autonómico, sin fisura alguna favorable al Estado.
A pesar de existir esta competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma no hay que rechazar la posibilidad de que el Estado haya dictado leyes en este campo. Podría plantearse si la regulación que persigue la eliminación de los problemas de accesibilidad para los discapacitados es o no una norma que puede entrar dentro de la asistencia social, por citar un ejemplo. A pesar de las competencias autonómicas, el Estado ha dictado alguna norma que puede entenderse afecta a esta materia, como es el caso de la Ley 13/1982 de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos. Este hecho no pone en cuestión los argumentos anteriores.
En definitiva, elEstado ha seguido actuando competencias que ya no le correspondían encontrando con frecuencia la base para dictar esas normas en una interpretación del principio de supletoriedad entendido como un título competencial. Una interpretación inadecuada de ese principio le permitía dictar normas que resultaban de aplicación en caso de ausencia de normativa autonómica en la materia. Dicho de otra forma,el Estado juega a dictar normas que favorecen a sectores concretos y necesitados de la sociedad y es muy difícil pensar que alguien vaya a enfrentarse a las mismas oponiendo un argumento, aparentemente formal, como es la falta de competencia.
Como recuerda el Consejo de Estado en su dictamen 1.579/2005, relativo al Anteproyecto de Ley por la que se reconoce la lengua de signos y se regula el derecho a su aprendizaje, conocimiento y uso, y se establecen y garantizan los medios de apoyo a la comunicación oral de las personas sordas, con discapacidad auditiva y sordociegas, la jurisprudencia constitucional ha venido delimitando el sentido y alcance del artículo 149.1.1.ª de la CE, señalando que dicho precepto,"más que delimitar un ámbito material excluyente de toda intervención de las Comunidades Autónomas, lo que contiene es una habilitación para que el Estado condicione -mediante, precisamente, el establecimiento de unas condiciones básicas uniformes- el ejercicio de esas competencias autonómicas con el objeto de garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes constitucionales " (STC 98/2004, f.j.3 y STC 178/2004, f.j.7).
Así,desde una perspectiva de delimitación negativa, ha manifestado que dicho precepto constitucional "no ha atribuido al Estado la fijación de las bases sobre los derechos y libertades constitucionales, sino sólo el establecimiento -eso sí, entero- de aquellas condiciones básicas que tiendan a garantizar la igualdad" de manera que su regulación no puede suponer una normación completa y acabada de cada uno de aquellos derechos y deberes. En cuanto a su delimitación positiva, ha sentado que "las condiciones básicas hacen referencia al contenido primario (STC 144/1988) del derecho, a las posiciones jurídicas fundamentales (facultades elementales, límites esenciales, deberes fundamentales, prestaciones básicas, ciertas premisas o presupuestos previos). En todo caso, las condiciones básicas han de ser las imprescindibles o necesarias para garantizar esa igualdad. "
También ha señalado que "dentro de esas condiciones básicas cabe entender incluido asimismo aquellos criterios que guardan una relación necesaria e inmediata con aquellas, tales como el objeto o ámbito material sobre el que recaen las facultades que integran el derecho (...); los deberes, requisitos o condiciones básicas en que ha de ejercerse un derecho (...); los requisitos indispensables o el marco organizativo que posibilitan el ejercicio mismo del derecho" (STC 61/1997 y 173/1998); en relación con este último aspecto, también ha afirmado la STC 209/2000 la posibilidad de que,"junto a la normación como aspecto esencial del artículo 149.1.1 C.E. las regulaciones estatales dictadas al amparo de este precepto contengan una dimensión institucional, cuando sea imprescindible para garantizar la eficacia del derecho o la igualdad de todos los españoles en su disfrute. En definitiva, según la doctrina constitucional, el artículo 149.1.1.ª CE constituye un título competencial autónomo, positivo o habilitante (...) que permite al Estado una regulación, aunque limitada a las condiciones básicas que garanticen la igualdad, que no el diseño completo y acabado de su régimen jurídico (STC 61/1997, f.j. 7, y STC 188/2001, f.j. 12)."
En este sentido, ha señalado el Tribunal Constitucional que el
artículo 149.1.1.ª CE "sólo
presta cobertura a aquellas condiciones que guarden una estrecha
relación, directa o indirecta e inmediata, con los derechos
reconocidos por la Constitución "(STC
164/2001). Sin necesidad de entrar a analizar detenidamente el
alcance de la expresión utilizada por el citado artículo
149.1.1.ª CE, manifestaba el Consejo de Estado en su dictamen
sobre la LADD que dicho apartado amparaba la regulación
abordada por dicho texto legal; su objeto constituía una
regulación "transversal" acorde
con las previsiones de los artículos 49 y 50 de la CE -en
relación con los derechos que la CE reconoce a todos los
ciudadanos- y, más allá de eso, con la garantía
de una posición mínima que asegure la dignidad humana
(artículo 10) en situaciones de especial vulnerabilidad,
entroncando también con la efectividad de la libertad,
igualdad e integridad física y moral que la Constitución
garantiza (artículos 9.2, 14 y 15 CE). Junto a ello, cabría
apelar, en el presente caso, a los derechos reconocidos en los
Tratados y acuerdos internacionales ratificados por España,
erigidos en canon de interpretación por el artículo 10
de la Constitución (así, cabría citar los
artículos 22 y 25 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, expresamente mencionada en dicho artículo 10). En definitiva, se trata aquí de la regulación de las condiciones básicas
que garanticen una igualdad en las posiciones jurídicas
fundamentales de quienes se encuentran en situación de
dependencia, para el ejercicio de sus derechos y deberes
constitucionales, puesto que es, precisamente, el ejercicio efectivo
de sus derechos y deberes lo que se ve obstaculizado por su situación
de dependencia (el artículo 4 de la LAAD es especialmente
ilustrativo del carácter transversal aludido). En relación con lo manifestado, el Libro Blanco de la Dependencia
pone de manifiesto, en su capítulo II, cómo nuestro
ordenamiento jurídico ha recogido los nuevos enfoques y
estrategias operadas en la manera de entender la discapacidad, a
partir de la idea de que las desventajas que presenta una persona con
discapacidad tienen su origen no solo en sus dificultades personales,
sino también en las condiciones limitativas que en la propia
sociedad se oponen a su plena participación y al ejercicio
pleno de sus derechos. De este modo, para que la igualdad de las
personas sea real y efectiva, y no meramente formal, se han de
promover las condiciones que faciliten la plenitud de sus derechos.
En esa misma línea, se subraya que las personas con
dependencia funcional gozan jurídicamente de los mismos
derechos, libertades y deberes civiles y políticos
constitucionales que los demás ciudadanos (sin perjuicio de
laslimitaciones derivadas de sentencias de incapacitación). Sin
embargo, en la práctica, la vulnerabilidad de su situación
dificulta el ejercicio real de dichos derechos (como ponen de
manifiesto diversos estudios e informes recogidos en el Libro Blanco
aludido), por lo que este colectivo precisa de medidas protectoras
específicas para garantizar el ejercicio efectivo de sus
derechos y responsabilidades. El establecimiento de un marco de igualdad, a través de la
regulación de unas condiciones básicas que la
garanticen, en relación el ejercicio, por estas personas, de
sus derechos y deberes constitucionales, encuentra así
cobertura en el artículo 149.1.1.ª CE. 5. Articulacion de competencias estatales y autonomicas
Partiendo de la opción manifestada en la LAAD, no ha de olvidarse que el Tribunal Constitucional ha trazado la distinción entre las "condiciones básicas" y las "normas básicas" pero en todo caso, "tanto las bases como las condiciones básicas ordenan y limitan el ejercicio de las competencias de las Comunidades Autónomas, "por lo que tienen "arácter vinculante y limitativo de esas normas, con independencia de cuál sea su verdadero alcance"(STC 164/2001).
Ahora bien, la regulación amparada en el artículo 149.1.1.ª CE no puede suponer una normación completa y acabada de los derechos y deberes, de forma que dicho precepto constitucional no debe ser entendido como una prohibición de divergencia autonómica. Como recuerda la STC 212/2005, debe distinguirse, de un lado, entre los elementos generales conformadores del derecho de que se trate, amparables en el artículo 149.1.1.ª CE (alcanzables por las normas de rango legal y, cumpliendo determinadas exigencias, reglamentario) y, de otro, los criterios de la política sectorial correspondiente (en particular, en el presente caso, cabría mencionar los de asistencia social y servicios sociales). Así, la jurisprudencia constitucional exige que la regulación estatal de las condiciones básicas deje un margen dentro del cual las Comunidades Autónomas puedan ejercer sus competencias sectoriales (lo que resulta facilitado por la naturaleza de la regulación de que aquí se trata).
La articulación entre uno y otro ámbitos competenciales trata de operarse, en la regulación proyectada, a través de mecanismos de cooperación y coordinación, lo que no resulta objetable y facilita el respeto, por parte de la LAAD, de las competencias autonómicas. Esos mecanismos de cooperación y coordinación en relación con actuaciones procedentes de las distintas Administraciones públicas, y orientadas a facilitar el disfrute efectivo, por las personas en situación de dependencia, de los derechos que la CE reconoce a todos los ciudadanos, tienen especial sentido dados los llamamientos que a todos los poderes públicos se hacen desde los artículos 49 y 50 de la CE.
A partir de todo ello, la LAAD debe ser suficientemente clara sobre cuál sea el alcance de las condiciones básicas (ese contenido primario de facultades elementales, límites esenciales, deberes fundamentales, prestaciones básicas, ciertas premisas o presupuestos previos) cuya regulación -"por entero y en exclusiva"- corresponde al Estado, y desde dónde entra en juego la libertad de las Comunidades Autónomas para completar el diseño y articular las divergencias autonómicas que el artículo 149.1.1.ª CE no prohíbe.
En este punto, la LAAD parece configurar un primer nivel de aquel contenido primario cuya regulación, aunque apoyada en mecanismos de coordinación y cooperación - fundamentalmente, a través del Consejo Territorial del Sistema Nacional de Dependencia-, se atribuye al Estado, que también asume su financiación íntegra. En el otro extremo, se prevén "ampliaciones", extensiones o desarrollos cuya iniciativa corresponde a las Comunidades Autónomas, y con cargo a sus presupuestos. Pero existe una franja intermedia, cuya articulación se prevé a través de convenios entre el Estado y cada una de las Comunidades Autónomas, cuyo posible alcance no siempre queda suficientemente delimitado, ni en cuanto a las prestaciones ni en lo relativo a su financiación.
La existencia de esa zona intermedia no parece, en sí misma, objetable, en la medida en que el Estado puede definir unas condiciones básicas perfilando un nivel en el que se definan "facultades elementales, límites esenciales, deberes fundamentales, prestaciones básicas, ciertas premisas o presupuestos previos" y, por encima de ese nivel, un ámbito en que las "condiciones básicas"se limiten, por ejemplo, a "ciertas premisas o presupuestos previos," articulando, por decirlo así, una zona de transición entre lo que es común en todo el territorio nacional y el ámbito de las diferencias derivadas de la exclusiva iniciativa autonómica. Lo que en todo caso resulta necesario es que el alcance de las condiciones básicas quede suficientemente perfilado en la LAAD, evitando la confusión que una redacción oscura puede generar.
Una última acotación se hace necesaria en relación con las cuestiones competenciales que se han suscitado en la tramitación del expediente. En alguno de los informes se critica que la Disposición final octava de la LAAD, al explicitar su fundamento constitucional, haga referencia, de forma exclusiva, al artículo 149.1.1.ª CE de la Constitución; y ello, a pesar de que en la memoria que se acompañaba al Anteproyecto se hace referencia explícita a más títulos competenciales (a los que, incluso, cabría añadir otros que no se mencionan; por ejemplo, el previsto en el artículo 149.1.18.ª), pero la Memoria subrayaba e insistía en que la norma "se dicta, básicamente, al amparo de la competencia del artículo 149.1.1.ª. CE."
En relación con ello, cabe señalar que el Tribunal Constitucional ha distinguido con claridad "entre el deber estatal de identificar formal y expresamente sus normas básicas (...) y la inexistente obligación del legislador de invocar expresamente el título competencial que ampara sus leyes" (así,la STC 233/1999 o la STC 164/2001, referida esta al 149.1.1ª CE, aunque no exigía el caso "que este Tribunal enjuicie ahora si la obligación de identificación expresa de las normas básicas es o no extendible a las normas de condiciones básicas, cuya distinción respecto de las normas básicas ha quedado trazada").
Dado que tanto las bases como las condiciones básicas ordenan y limitan el ejercicio de las competencias de las Comunidades Autónomas, por lo que tienen "carácter vinculante y limitativo " paraellas, la mención del artículo 149.1.1.ª CE como fundamento de la LAAD expresa con suficiente claridad la vocación o pretensión que, respecto de las competencias autonómicas, se le atribuye; sin perjuicio de que, si en algún caso se considera dudoso que el artículo 149.1.1.ª CE pudiera ser cobertura suficiente para un concreto precepto, y este pudiera encontrar amparo en otro título competencial, pueda ser conveniente que se explicite ese otro título competencial, a fin de lograr una mayor seguridad jurídica y evitar controversias innecesarias.
El artículo 1 de la LAAD, define su objeto por referencia a "las condiciones básicas de promoción de la autonomía personal y de atención a las personas en situación de dependencia" aludiendo después a la garantía de "un contenido básico común de derechos para todos los ciudadanos en cualquier parte del territorio nacional." Dado el amparo constitucional de la norma -artículo 149.1.1ª CE- y aunque lo fundamental es la regulación posterior y no la definición liminar de su objeto, debe cuidarse especialmente esta última evitando que pueda suscitar dudas en relación con la competencia invocada en la Disposición final séptima de la LAAD.
El artículo 2 LAAD recoge una serie de definiciones que servirán, después, para la configuración de las prestaciones y otros elementos regulados en la LAAD. En distintos informes incorporados al expediente de tramitación de esta Ley se llamaba la atención sobre tales definiciones; en ocasiones, se trataba de cuestiones menores (por ejemplo, la expresión "vivir al día"del apartado 1, modificada por "vida diaria" que parece remitir a una idea distinta de la pretendida); en otros casos, puede generar dudas sobre algo tan relevante como el ámbito subjetivo a que se refiere la norma (por ejemplo, en el apartado 2, a partir de la diferencia entre enfermedades mentales y la pérdida de autonomía física, intelectual o sensorial); a veces puede suscitar confusión a la hora de integrar los conceptos con otros artículos de la LAAD, lo que aconsejaría una mayor precisión, si no al definir los conceptos generales en el artículo 2, sí al utilizarlos posteriormente estableciendo consecuencias jurídicas que podrían variar en función delsentido que se les dé (así, en el apartado 3, al perfilar las actividades de la vida diaria, sin distinguir entre las actividades básicas y las instrumentales; o en el 5, al dejar abierto el concepto de "personas de la familia o de su entorno": se volverá oportunamente sobre ellos al examinar los artículos en que dichos conceptos son utilizados); en otros casos, en fin, se aconsejaba reconsiderar la redacción, al no ser perceptible si el tenor proyectado se orienta, indirectamente, a una finalidad concreta (así, en el apartado 5, que refiere los cuidados profesionales a los prestados por una "institución pública o entidad, con y sin ánimo de lucro"; parece que han de quedar incluidas tanto las instituciones públicas como las privadas; también plantea dudas la exclusión de personas físicas, en particular, si se ponen en relación con los apartados 5) y 6).
En definitiva, no siempre resulta necesario que se incluyan, en un artículo ad hoc, las definiciones de los principales conceptos utilizados por un texto legal; a veces resulta preferible que un concepto se defina en el artículo concreto en el que se atribuye una consecuencia jurídica en relación con ese concepto (sin perjuicio de que pueda ser utilizado en relación con otros preceptos, de acuerdo con los criterios interpretativos habituales). Ahora bien, si se opta por un artículo que, con carácter general, defina algunos de tales conceptos, ha de buscarse la mayor precisión y claridad, y tenerse en cuenta que la definición ha de ser aplicable en todos los casos en que el articulado de la Ley utiliza el concepto respectivo.
El artículo 4 de la LAAD, al recoger los derechos y obligaciones de las personas en situación de dependencia, pone de manifiesto el carácter transversal de la LAAD, en cuanto orientada a facilitar el disfrute efectivo, por las personas en situación de dependencia, de los derechos que la Constitución reconoce a todos los ciudadanos.
De acuerdo con ello, cuando su apartado 2 dispone que las personas en situación de dependencia "disfrutarán de todos los derechos establecidos en la legislación vigente," no ha de entenderse como una extralimitación de la norma -proyectándose más allá de los derechos constitucionales-, sino, de acuerdo con lo que se apuntó anteriormente, como una previsión orientada a garantizar la igualdad de todos ante la ley, evitando cualquier discriminación que pudiera derivar de aquella situación de dependencia (artículo 14 CE.
Incorpora a continuación, el apartado 2, una relación de derechos que se consideran de "especial protección". Ese "listado" sugiere una separación o distinción entre los derechos de las personas en situación de dependencia y los del resto de los ciudadanos. Esta distinción carece, así, de justificación, por lo que debería haberse suprimido el listado de referencia, lo que no impediría que se incluyera una declaración genérica. Frente a la redacción actual, parece más adecuado que en este artículo de la LAAD se especificaran los derechos que derivan de la regulación que se introduce o losque se reconocen en relación con su aplicación (como, en buena lógica, se hace con las obligaciones, en el apartado 4).
En cualquier caso, la concreta redacción dada a alguno de los apartados del artículo 4.2 de la LAAD (de los que se predica la especial protección), suscitaría problemas en su aplicación práctica como consecuencia de las limitaciones inherentes a la discapacidad que esté en la base de su situación de dependencia (a título de ejemplo, cabe apuntar que el apartado i) confiere especial protección al "ejercicio pleno de sus derechos patrimoniales",lo que podría suscitar problemas en casos de discapacidad intelectual o enfermedad mental; los ejemplos podrían extenderse en relación con otros apartados. Ello llevaría a proponer la inclusión de un inciso, que podría situarse al final del apartado 3, en el que se aluda a las posibles limitaciones en su ejercicio que pudieran derivar de su situación de discapacidad, preferiblemente en negativo: por ejemplo, "sin más limitaciones en su ejercicio que las directamente derivadas de la discapacidad que determina su situación de dependencia. "
Por otra parte, en el apartado 4 del mismo artículo 4 se establece la obligación de las personas en situación de dependencia y, en su caso, familiares o centros de asistencia, de "suministrar toda la información y datos que les sean requeridos por las Administraciones competentes, para la valoración de su grado y nivel de dependencia." Resulta preferible configurar esa conducta como una carga (para acceder a las prestaciones contempladas en la Ley) que como una obligación; no se olvide que la información relativa a su situación de dependencia incluirá, en particular, datos de los considerados como especialmente protegidos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y también en este punto debe protegerse la mayor libertad de los afectados.
En cuanto a los titulares de derechos, ha suscitado muchas dudas entre los órganos y entidades preinformantes, cuando no abiertas críticas, la exclusión de los menores de 3 años. No puede ignorarse que, en caso de no exigirse el requisito de la edad (3 ó más años de edad), todos los niños por debajo de esa edad se podrían configurar como potenciales titulares de los derechos previstos en la Ley proyectada, dada su escasa o nula autonomía y su evidente situación de dependencia.
Sin embargo, y al margen de que la situación no cambia de forma radical una vez rebasada dicha edad, podría buscarse una fórmula para lograr que los menores de 3 años (o de la edad que se estime oportuna), que tuvieran una situación especial de dependencia originada por una enfermedad o discapacidad específica e independiente de su corta edad, y cuya atención requiriera unos servicios especializados, más allá de los propios de cualquier menor de 3 años, pudieran beneficiarse de algunas de las prestaciones contempladas en la LAAD. Una posible fórmula consistiría en eliminar el requisito del artículo 5.1.b), y añadir un apartado 4 para regular la situación de los menores (a partir de la edad que se considere oportuna) cuya especial situación de dependencia, vinculada a causas independientes de su edad, pueda requerir prestaciones especiales como las contempladas en la Ley; cabe recordar, en este punto, que el Libro Blanco de la Dependencia subraya, en su capítulo IV, la importancia de la "atención temprana" para los niños con deficiencias o limitaciones graves, de 0 a 6 años, así como de sus familias.
No obstante, la LAAD en la Disposición adicional decimotercera de la LAAD que regula la protección de las personas menores de tres años, establece a efectos de valoración, una escala de valoración especifica (en adelante EVE).
En personas menores de tres años, serán objeto de valoración las situaciones originadas por condiciones de salud de carácter crónico, prolongado o de larga duración.
La valoración de las personas de entre 0 y 3 años tendrá carácter no permanente, estableciéndose revisiones de oficio periódicas a los 6, 12, 18, 24 y 30 meses. A los 36 meses todas las personas deberán ser de nuevo evaluadas con el BVD para personas mayores de 3 años.
La EVE permite establecer tres grados de dependencia, moderada, severa y gran dependencia que se corresponde con la puntuación final de 1 a 3 puntos obtenida en su aplicación. No se establecen niveles en cada grado realizándose una asignación directa al nivel 2.
La EVE establece normas para la valoración de la situación de dependencia y la determinación de su severidad, teniendo como referente la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF), adoptada por la Organización Mundial de la Salud.El Sistema Nacional de Dependencia se configura, en el artículo 6 de la LAAD, con la finalidad principal de garantizar las condiciones básicas y el contenido común a que se refiere dicho texto legal.
Para la articulación del Sistema se regulan, en el Capítulo I del Título I de la LAAD, la coordinación y cooperación entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas, la participación de estas y de las entidades locales, y el Consejo Territorial del Sistema Nacional de Dependencia, como instrumento de cooperación. Posiblemente, la estructura del sistema ganaría en claridad con una reordenación del articulado que, yendo de lo más general a lo más particular, regulando, en primer término el Consejo Territorial (actuales apartados 1 y 2 del artículo 8 y artículo 10 de la LAAD); a continuación, los convenios entre Estado y Comunidades Autónomas (apartados 2 y 3 del artículo 10 de la LAAD); en tercer lugar, la participación de las Comunidades Autónomas (artículo 11 de la LAAD); y, por último, la de las entidades locales (artículo 12 de la LAAD). En cualquier caso, se hace necesario tener en cuenta, también, a las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla; observación que se recoge con carácter general en la Disposición Adicional undécima pero que sería extensible a otros artículos, por lo que debe hacerse una revisión del texto a fin de incluir, cuando proceda, la oportuna mención de las Ciudades Autónomas.
De todos modos, las dudas que suscita la actual configuración del sistema no derivan únicamente del orden seguido en el articulado, sinotambién de los términos en que se regula.
El punto de partida es la previsión de que el Estado y las Comunidades Autónomas acuerden, en el seno del Consejo Territorial, un Plan de Acción Integral, que se desarrollará mediante los correspondientes convenios "entre la Administración General del Estado y cada una de las Comunidades Autónomas". A partir de ahí, aparecen dudas y contradicciones internas en el texto de la LAAD, quizá derivadas de los términos utilizados, en particular, por los artículos 7.3, 10, 14.3, 32 y Disposición adicional primera de la LAAD, en relación con otros del texto legal. Así, el artículo 10.3 prescribe que aquellos convenios e"stablecerán los objetivos, medios y recursos, así como la intensidad de las prestaciones", además de la financiación que corresponde a cada una de las Administraciones. Sin embargo, el artículo 11.b) incluye, entre las funciones del Consejo Territorial, la de acordar la intensidad de protección de los servicios, de acuerdo con el artículo 13.3. Este último artículo, por su parte, habla de "intensidad" "básica"acordada por el Consejo Territorial (para su aprobación por el Gobierno), pero también de financiación de acuerdo con los convenios a que se refiere el artículo 7.3, mientras que el artículo 14 se refiere a la determinación por el Gobierno de las prestaciones y servicios garantizados por la Administración General del Estado, señalando que ese nivel de prestaciones "correrá a cuenta de la Administración General del Estado. "
Sin entrar a analizar las derivaciones de tales prescripciones a partir del contenido de otros artículos del Anteproyecto, el Consejo de Estado en su Dictamen sobre la LADD, subrayaba la observación de carácter general formulada por el Consejo Económico y Social, en relación con la especial importancia de que la redacción del Anteproyecto sea precisa a la hora de perfilar el "contenido básico común de derechos," las "prestaciones y servicios garantizados por la Administración General del Estado, y los conceptos de intensidad básica" o "intensidades",entre otros.
Resulta, en definitiva, que existen contradicciones o desajustes entre diversos artículos de la LADD, de forma que, en función de que se haga primar el contenido de unos u otros, y el sentido o alcance que se les atribuya, se podrían sustentar distintas interpretaciones acerca de la estructura sobre la que se asienta el sistema diseñado por el Anteproyecto.
En principio, pueden percibirse, en la LADD tres niveles diferentes: a) un contenido mínimo común garantizado por la Administración General del Estado, acordado en el seno del Consejo Territorial, aprobado por el Gobierno mediante Real Decreto, y financiado por el Estado (una especie de "mínimo de mínimos"); b) una intensidad o nivel superior de prestaciones derivada de los convenios bilaterales suscritos en el marco del Plan de Acción Integral y cofinanciada entre el Estado y las Comunidades Autónomas, de conformidad con tales convenios; c) un nivel adicional de mejora, a iniciativa y cargo de las Comunidades Autónomas.
Este entendimiento parece el más coherente con la concepción global del Anteproyecto y con el título competencial invocado para su cobertura. Si el sistema que se pretende configurar responde, en efecto, a ese triple nivel que se ha esbozado, convendría introducir algunos cambios en la redacción de diversos preceptos, empezando por el artículo 7.3; el contenido de los convenios a que él se refiere podría definirse por referencia a los "objetivos, medios y recursos, así como la intensidad de las prestaciones aplicable en la respectiva Comunidad Autónoma ....
Por su parte, el artículo 10.2.b) de la LAAD podría expresarse en los siguientes términos: "Acordar la intensidad mínima de protección de los servicios previstos en el Catálogo, de acuerdo con el artículo 13.3;"paralelamente, en el apartado 10.2.c), también debería hablarse de "condiciones y cuantía mínima de las prestaciones económicas previstas en la Disposición adicional primera"; esta Disposición adicional se refiere a la cuantía de "las prestaciones económicas reguladas en los artículos 16, 17 y 18," acordada por el Consejo Territorial para su aprobación posterior por el Gobierno mediante Real Decreto, sin aludir a su carácter "mínimo"; pero parece coherente atribuirle tal condición, teniendo en cuenta que son los convenios los que determinan las intensidades (de las prestaciones) aplicables en cada Comunidad Autónoma. Además, no parece que aquellas cuantías deban tener otro sentido que el de mínimas (salvo que se trate de impedir divergencias autonómicas mediante prestaciones adicionales, en relación con unas prestaciones que se regulan por el Estado sobre la base del artículo 149.1.1.ª CE, lo que no parece sintonizar con la invocación de ese título competencial). El adjetivo "mínimas" prefiere al de "básica" para evitar equívocos (desde la perspectiva competencial),adjetivo que también podría utilizarse en el citadoartículo 13.3 (en lugar de básicas).
También podría incluirse una referencia a ese carácter mínimo en el artículo 14 de la LAAD (aunque, en este caso, su contenido parece suficientemente explícito al respecto) y quizá mencionar la propuesta del Consejo Territorial, para engarzar ese artículo 14 con lo dispuesto en el 10 de la LAAD. En fin, debería incluirse alguna previsión (probablemente, en el artículo 14) a fin de dejar claro que las prestaciones mínimas -o intensidades mínimas de los servicios-, garantizadas por el Estado, serán aplicables en todo el territorio nacional, incluso en defecto de convenio bilateral entre el Estado y alguna de las Comunidades Autónomas; así, el defecto de convenio tendría, para la Comunidad Autónoma respectiva, el efecto de privarle de participación en el establecimiento de objetivos, medios y recursos y, en definitiva, de los términos de la aplicación concreta de las prestaciones en su territorio (y también, eventualmente, de una financiación adicional); desde el punto de vista estatal, supondría que la igualdad de todos los ciudadanos quedaría limitada, en ese territorio, al mínimo garantizado por el propio Estado con financiación propia (a ese "mínimo de mínimos" a que se aludía antes).
Tal y como más arriba se apuntó, conviene señalar que el hecho de que la estructura esbozada en los párrafos anteriores solo suponga una estricta igualdad en el contenido mínimo común, no implica, por sí, que las determinaciones de la Ley proyectada, en cuanto amparada en el artículo 149.1.1.ª CE, deba limitarse a ese contenido mínimo común. En efecto, en la medida en que la igualdad a que se refiere el citado artículo 149.1.1.ª CE no puede considerarse como radical uniformidad o igualdad formal absoluta (STC 164/2001, entre muchas otras), ese artículo 149.1.1.ª CE puede prever dos niveles distintos, reservándose la financiación de las prestaciones básicas del primero de ellos, y estableciendo el marco regulatorio para el segundo círculo, en el que podrían surgir ya algunas divergencias autonómicas, aunque en el marco igualitario propiciado por el Plan de Acción Integral acordado en el seno del Consejo Territorial, y con una financiación compartida por el Estado y la Comunidad Autónoma respectiva. El tercer nivel sería el marco de actuación exclusivo de cada Comunidad Autónoma, en el que las divergencias podrían apartarse, incluso, del marco de las condiciones básicas reguladas en la Ley proyectada.
Ciertamente, caben otras interpretaciones acerca del diseño pretendido por la LAAD, dadas las dudas que suscita la redacción que, en su versión actual, presentan distintos artículos. Pero esas otras interpretaciones plantean algunos problemas de mayor calado y la anteriormente expuesta parece la más coherente con la concepción global del Anteproyecto.
Así -en una línea hermenéutica distinta-, podría entenderse que lo que acuerda el Consejo Territorial es, directamente, la intensidad "básica" aplicable en todas las Comunidades Autónomas, con una financiación compartida de acuerdo con lo previsto en los convenios celebrados por cada una de ellas. En tal caso, aunque el artículo 13.3 LAAD podría mantenerse en sus actuales términos, sería necesario aclarar ese extremo en el artículo 10.2.b) de la LAAD (en relación con las competencias atribuidas al Consejo Territorial), y modificar el artículo 7.3 de la LAAD, puesto que este últimoseñala que los convenios "establecerán (...) la intensidad de las prestaciones": habría de entenderse en tal caso, como señala el Consejo Económico y Social, que lo que desarrolle cada convenio no debe adentrarse en la determinación de la intensidad general garantizada (que sería la acordada por el Consejo Territorial), sino en el significado concreto de la aplicación de dicha intensidad a las peculiaridades de cada territorio en términos de población, dispersión o nivel de equipamientos (pero, en todo caso, habrían de alterarse los términos del actual artículo 7.3, que no dice eso).
Ello plantearía, no obstante, otras cuestiones; entre ellas, tendría especial importancia la de qué sucedería si no se alcanzara un acuerdo entre el Estado y una Comunidad Autónoma (piénsese en el caso de que una de ellas se hubiera opuesto al acuerdo alcanzado en el seno del Consejo Territorial en un extremo concreto); se habría fijado una intensidad básica por el Consejo Territorial, aprobada después por el Gobierno mediante Real Decreto, pero no existiría el convenio bilateral necesario para su financiación. En tal caso, quedarían sin garantizar las condiciones básicas de las prestaciones a cuya regulación se orienta la LAAD; cabría pensar en la posibilidad de que el Estado subviniera a sufragar el coste total de aquella intensidad básica en la Comunidad Autónoma "disidente" o bien en que esta lo asumiera en su integridad (lo que, más allá de otras dudas que pudieran plantearse, carece de previsión alguna en el Anteproyecto); lo que no parece aceptable es la posibilidad de que se llegara a un acuerdo bilateral, al margen del Plan de Acción Integral acordado por el Consejo Territorial y, por tanto, al margen del sistema diseñado en la Ley, en perjuicio del régimen de "condiciones básicas "que se pretende establecer.
En última instancia, ello podría abocar, en la práctica, a que la efectividad de las condiciones básicas quedaran supeditadas a que existiera una postura unánime, en el seno del Consejo Territorial, en relación con aquellas cuestiones que cada Comunidad Autónoma considerase de especial importancia. En definitiva, la eficacia de las condiciones básicas fijadas por el Estado quedaría supeditada a la voluntad política de celebrar los convenios.
Otras interpretaciones -o modulaciones de la expuesta en primer lugar- podrían partir de un distinto alcance, para las prestaciones económicas de un lado y para los servicios de atención de otro, de lo garantizado por el Estado y lo que queda a disposición del convenio; en realidad, a ello parece oponerse el hecho de que el artículo 7.3 remita al artículo 12 unido al hecho de que este incluye todas las prestaciones contempladas en la Ley; tampoco parece conforme con lo dispuesto en otros artículos (por ejemplo, en el artículo 16 de la LAAD); en todo caso, sería necesario que quedara explícito el alcance de la diferente solución articulada para unas y otras prestaciones (aparte de las dudas que se podrían suscitar acerca de la posibilidad o no de que las Comunidades Autónomas complementaran las cuantías fijadas por el Estado, dado el título competencial en que se ampara la regulación proyectada).
Lo que resultaineludible, a la vista de todo lo anterior, es una clarificación del régimen pretendido, con una mejor articulación de las previsiones incluidas en los distintos artículos aludidos -y, en realidad, a lo largo de todo el articulado-, evitando las contradicciones que ahora se pueden apreciar (en función de la interpretación que se siga) y, sobre todo, perfilando con claridad los distintos conceptos empleados en relación con el alcance de las competencias del Estado, de un lado (y, en particular, del Consejo Territorial y del Gobierno) y de las Comunidades Autónomas por otro, especificando el alcance de las cuestiones que quedan a disposición de lo que se acuerde en los convenios bilaterales entre el Estado y cada Comunidad Autónoma.
El artículo 14 de la LAAD establece algunas prescripciones de carácter general en relación con las prestaciones del sistema; en sus siete apartados son perceptibles tres órdenes de cuestiones diferentes.
En el apartado 1, relativo a la naturaleza y destino de las prestaciones, parece que bastaría distinguir entre servicios y prestaciones económicas, puesto que las "ayudas a la financiación de necesidades específicas" no dejan de ser prestaciones económicas y su denominación concreta no se corresponde con la de ninguna de las que se recogen en los distintos artículos que, después, regulan cada una de aquellas prestaciones económicas.
Ahora bien, la referencia expresa a esas "ayudas a la financiación de necesidades específicas" sugiere la previsión, en una versión -o concepción- anterior del Anteproyecto, de unas prestaciones distintas de las que se incluyen en el articulado del texto; incluso, podría tratarse de las ayudas previstas ahora en la Disposición adicional tercera de la Ley. Se trata de una cuestión sobre la que se volverá al examinar dicha Disposición adicional, pero pueden subrayarse desde ahora los efectos positivos que la inclusión en el articulado de unas prestaciones tales podría tener para las personas cuya autonomía y mayor atención trata de potenciar la LAAD.
Siguiendo con el artículo 14, los apartados 2, 3 y 4 se refieren a la prioridad "objetiva" de las prestaciones: los dos párrafos del apartado 2 y el apartado 3 parecen configurar una especie de jerarquía entre las prestaciones, entre las tres categorías que se contemplan, dejando al margen de tal jerarquía la prestación económica de asistencia personalizada prevista en el artículo 18 (apartado 4). En cuanto a las otras tres apartados, se da prioridad a los servicios clasificados de atención y cuidado; en su defecto (de no ser posible la atención mediante estos servicios), se prevé el reconocimiento de una prestación económica vinculada; y solo "excepcionalmente s"e admite la percepción de una prestación económica para ser atendido por cuidadores familiares.
En relación con lo dispuesto, cabría sugerir la inclusión de la "teleasistencia"(artículo 15.1.b) entre las prioritarias: ninguna mención se hace de ella, y cuando sea suficiente puede resultar la más adecuada tanto desde la perspectiva del destinatario como desde la eficiencia del sistema. Asimismo, debería reconsiderarse el carácter excepcional atribuido a la prestación económica para ser atendido por cuidadores familiares, tal y como se ha propuesto en alguno de los informes obrantes en el expediente de tramitación de la LAAD. No puede desconocerse que es, como reconoce la memoria que se acompañaba al Anteproyecto y su exposición de motivos, el sistema más generalizado hasta ahora, que es más adecuado que otras prestaciones al objetivo de mantenimiento del medio habitual -en términos no solo materiales sino humanos- (artículo 11.a) de la LAAD) y más acorde también con el principio recogido en el artículo 3.i) de la LAAD, en relación con la permanencia de las personas en situación de dependencia en el entorno en el que desarrollan su vida: parece que los cambios que en este punto se produzcan no deben ser drásticos, sino progresivos, teniendo en cuenta también los medios y recursos, materiales y profesionales, con que, sobre todo al principio de su andadura, puede contar el sistema. Aunque no se ignora que podría ser una fuente de abusos -lo que debería ser corregido por otras vías-, y que la nueva norma trata de descargar a las familias, y en particular a la mujer, facilitando su acceso al mercado de trabajo, habrían de tenerse en cuenta, también, las preferencias que se manifiesten dentro de ese entorno familiar (piénsese que, en muchos casos, la edad de los afectados puede inclinar tales preferencias a favor de esta prestación).
Por todo ello, se sugiere una reconsideración de aquel carácter excepcional que se recoge no solo en el artículo 14.3, sino también en el 18.1 de la LAAD.
Por último, los apartados 5 y 6 -del mismo artículo 14- regulan la prioridad "subjetiva" en el acceso a las prestaciones, lo que se hace gravitar sobre el grado de dependencia y la capacidad económica del solicitante. El último inciso del apartado 7 suscita dudas en su actual redacción, por lo que se sugiere su reconsideración: no parece que la edad del beneficiario y el tipo de servicio que se presta hayan de tenerse en cuenta "en la consideración del patrimonio" sino en relación con la capacidad económica o, más correctamente, con las necesidades económicas del solicitante.
Por otra parte, estos últimos apartados del artículo 14 son expresivos de la posible dualidad de situaciones, entre solicitante y beneficiario, a la que debe prestarse especial atención, no solo en el articulado de la Ley, sino también con vistas a su ulterior desarrollo reglamentario.
El artículo 15 de la LAAD establece el "Catálogo de servicios," clasificándolos en función de su finalidad. Lo que suscita más dudas en este artículo es, como ya se adelantó, el apartado 2.b) del artículo 8 de la LAAD; en él se prevé que el Consejo Territorial "acordará la intensidad básica de protección de cada uno de los servicios previstos en el Catálogo, y la compatibilidad o incompatibilidad entre los mismos, para su aprobación por el Gobierno mediante Real Decreto"; y se añade, en el mismo párrafo, que estos servicios se financiarán de acuerdo con los convenios a que se refiere el artículo 7.3. de la LAAD. Ya en párrafo aparte, en los artículos 11 y 12 de la LAAD se prevén la posibilidad de que estas intensidades sean ampliadas por las Administraciones autonómicas y locales, por propia iniciativa y con cargo a sus presupuestos.
De acuerdo con el esquema que parece subyacer al sistema diseñado en el Anteproyecto y al que antes se aludió (aunque, como también se apuntó, no está claro en sus actuales términos, al presentar contradicciones internas que remiten a interpretaciones diferentes), convendría realizar unos ajustes en ese apartado 2.b) del artículo 8, a fin de que quede clara la estructura de las prestaciones en función de las competencias en juego. De un lado, ya se indicó la preferencia por calificar como "mínima" la intensidad de protección de cada uno de los servicios que debe acordar el Consejo Territorial, para su aprobación por el Gobierno mediante real decreto; además, debería quedar claro que el acuerdo del Consejo Territorial es una propuesta, destinada a su aprobación por el Gobierno, pero sin el carácter vinculante que podría deducirse de su actual redacción. De otro lado, no es incorrecto establecer que estos servicios se financiarán de acuerdo con los convenios a que se refiere el artículo 10.3; pero genera confusión incluirlo a continuación en el mismo párrafo, puesto que esa intensidad mínima "básica" habría de ser financiada por el Estado (garantizándola, aun en defecto de convenio), mientras que los convenios recogerán una financiación que, extendiéndose más allá de esos mínimos, será compartida por Estado y Comunidades Autónomas (artículo 10.3 en relación con el 32 de la LAAD).
El artículo 14 dispone que el Gobierno determinará reglamentariamente las prestaciones y servicios garantizados por la Administración del Estado, de que se debe disponer en todas las Comunidades Autónomas (en función del número de personas dependientes y de su grado y nivel de dependencia). La financiación de este nivel de prestaciones, se añade, correrá a cuenta de la Administración General del Estado. Llama la atención el hecho de que, en este precepto, no se hable de intensidades. Si se parte del triple nivel de protección (mínimo, fijado y financiado por el Estado; el acordado y cofinanciado por Estado y cada Comunidad Autónoma; y el adicional, a iniciativa y cargo de cada Comunidad Autónoma), sería conveniente aludir en este artículo, no solo a las prestaciones y servicios, sino también a la intensidad (o cuantía) mínima garantizada por la Administración General del Estado.
El epígrafe que encabeza el artículo 16 se refiere a una "red de servicios" que más bien puede identificarse como "red de centros y servicios". En el apartado 1 se mencionan los "centros de referencia estatal," concepto cuya posición en el sistema debe quedar esclarecida. También conviene aclarar la posición que en el mismo corresponde a los centros y servicios privados no concertados (para los que el apartado 3 de este artículo exige acreditación de la Comunidad Autónoma correspondiente).
Los artículos 17 a 20 de la LAAD regulan las diferentes prestaciones del sistema. Parece que lo lógico es que las prestaciones económicas (artículos 17, 18, 19 y 20 de la LAAD) hubieran integrado una sección independiente (que sería la 2.ª), al igual que ocurre con los servicios de promoción de la autonomía personal (actual Sección 3.ª) y con los servicios de atención y cuidado (actual Sección 3.ª).
El artículo 17 contempla, en concreto, la prestación económica vinculada alservicio. Su apartado 1 dispone que esta prestación se reconocerá "en los términos que se establezca (...), de acuerdo con lo previsto en el convenio celebrado entre la Administración General del Estado y la correspondiente Comunidad Autónoma". Ahora bien, el artículo 10.1.c) atribuye al Consejo Territorial la función de acordar "las condiciones y cuantía de las prestaciones económicas previstas en el articulo 20 y la Disposición adicional primera"; y esta última dispone que la "cuantía de las prestaciones económicas reguladas en los artículos 16, 17 y 18 de esta Ley se acordará porel Consejo Territorial del Sistema Nacional de Dependencia, para su aprobación posterior por el Gobierno mediante Real Decreto."
Surgen así dudas interpretativas análogas a las ya planteadas más arriba sobre el alcance respectivo de los acuerdos del Consejo Territorial (y lo aprobado en consecuencia por el Gobierno) y los convenios bilaterales del Estado con cada Comunidad Autónoma.
Si se entiende que lo que se acuerda por el Consejo Territorial (y lo que aprueba el Gobierno) es la cuantía "mínima" de las prestaciones, a las que se podrían añadir cuantías adicionales por medio de los convenios, debería adjetivarse la referencia a la cuantía en la citada Disposición adicional: la que aprueba el Gobierno sería la "mínima". En cualquier caso, hubiera sido conveniente que lo previsto en la repetida Disposición adicional se incorporara al texto del articulado (en los correspondientes artículos 17 a 20 de la LAAD), esclareciendo el diseño del sistema.
El Consejo Económico y Social, por el contrario, partía en su dictamen de que los convenios no podían alterar esa cuantía fijada por el Gobierno, por lo que considera que debería modificarse el artículo 10.2, "de modo que quede claro que el papel de los convenios es puramente instrumental respecto al reconocimiento de la prestación, sirviendo únicamente para determinar cuándo no es posible el acceso a un servicio público o concertado de atención y cuidado, con arreglo a la situación de los equipamientos de la respectiva Comunidad Autónoma." Como puede apreciarse, se trata de dudas paralelas a las manifestadas anteriormente en relación con la estructura sobre la que se arma el sistema, y que deben quedar despejadas en el texto de la norma proyectada.
El artículo 18 de la LAAD regula la prestación económica para cuidados en el medio familiar y el apoyo a cuidadores no profesionales. En relación con el apartado 1, ha de insistirse en la conveniencia de reconsiderar el carácter excepcional que se atribuye a esta prestación; ha de notarse que, en este artículo, la cuestión ofrece nuevos matices, dados sus términos: "Excepcionalmente, cuando el beneficiario pueda ser atendido en su domicilio por su entorno familiar, y se reúnan las condiciones establecidas en el artículo 14.4., se establecerá una prestación económica para cuidados familiares". Con ello, parece que el carácter excepcional se asocia a los casos en que se cumplan las tres condiciones a que aquí se alude: la posibilidad efectiva de ser atendido por su entorno familiar, condiciones adecuadas de convivencia y de habitabilidad, y que así lo establezca el Programa Individual de Atención. A priori, no parece que la concurrencia de tales condiciones sea tan excepcional, salvo que la excepcionalidad se imponga en cuanto a su establecimiento en el Programa Individual de Atención (pero, en tal caso, parece que la redacción debería ser otra, y en el artículo el 14.4. -o en el 29-, refiriéndose la excepcionalidad a su previsión en el citado Programa Individual más que al reconocimiento de las prestaciones en sí mismo).
En cuanto al apartado 2, emergen de nuevo las dudas sobre la configuración estructural del sistema, a partir de la diferencia con el artículo 17 de la LAAD y de su relación con el artículo 8.2.c) y con la Disposición adicional primera de la LAAD. A fin de no reiterar argumentaciones análogas en relación con cada artículo, baste aquí insistir en la conveniencia de traer la previsión de la Disposición adicional primera al artículo 17 y, sobre todo, de esclarecer la función respectiva que, también en relación con estas prestaciones, corresponde al Consejo Territorial, al Gobierno y a los convenios bilaterales entre la Administración General del Estado y cada una de las Comunidades Autónomas.
En tercer lugar, cabe reiterar aquí la necesidad de definir con la mayor precisión los conceptos a los que se vincula la posible percepción de prestaciones; en línea con lo que se apuntó en relación con el artículo 2, parece que este sería el concreto artículo en el que deberían definirse o perfilarse con mayor precisión -a efectos de la prestación- conceptos tales como "cuidados familiares" o "entorno familiar" (o, si es eso lo que se pretende, remitirlo al acuerdo del Consejo Territorial). Desde la perspectiva de este concreto artículo, puede notarse que en el apartado 1 se alude a la atención "por su entorno familiar" (el artículo 2 se refiere a cuidados "por personas de la familia o de su entorno") y el apartado 3 se refiere a la sujeción del "cuidador principal" a las normas de afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social (mientras que la disposición adicional cuarta prevé la incorporación a la Seguridad Social "de los cuidadores familiares"); por su parte, el apartado 4 alude a los "cuidadores no profesionales". En principio, parece que todas estas disposiciones están referidas a las mismas personas, pero la utilización de distintas formas de designación, en relación con diferentes previsiones, suscita dudas al respecto (por ejemplo, si la incorporación a la Seguridad Social prevista en la Disposición adicional cuarta se limita a los familiares, de modo que los demás -"no profesionales"- quedarían sujetos a un distinto régimen; o si los programas de información, formación y periodos de descanso se limitan a los cuidadores no profesionales, excluidos los familiares).
En el artículo 18 de la LAAD se prevé una prestación económica de asistencia personalizada, con la finalidad de promover la autonomía de las personas con gran dependencia, "menores de 65 años"; su objetivo, se añade, es contribuir a la contratación de una asistencia personalizada, durante un número de horas, que facilite a la persona beneficiaria una vida más autónoma, el acceso a la educación y al trabajo y el ejercicio de las actividades básicas de la vida diaria. En este punto, se sugiere una reflexión sobre la limitación de edad que restringe el ámbito de potenciales destinatarios de esta prestación, teniendo en cuenta, de un lado, la esperanza de vida en la España actual (lo que justificaría el interés de personas mayores de aquella edad en obtener una asistencia personalizada con los objetivos que prevé la LAAD); por otra parte, ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 50 de la CE y su previsión expresa de que el sistema de servicios sociales que deben promover los poderes públicos atienda a los problemas específicos de los ciudadanos durante la tercera edad, no solo de salud y vivienda, sino también de cultura y ocio (especificación que no se encuentra en el artículo 49 de la Constitución, en relación con los discapacitados).
Todo ello podría apuntar hacia una supresión del límite de edad, añadiendo, en su caso, como posible finalidad de la prestación, el acceso a la cultura y ocio (para los mayores de 65 años). Es claro que ello supondría una mayor exigencia de recursos para esta concreta prestación, pero la distribución podría realizarse, mejor que en función de la edad, de acuerdo con los criterios establecidos con carácter general en el artículo 14.6. (grado de dependencia y capacidad económica). En una ley con la loable finalidad de la proyectada, habría de evitarse con especial cuidado que se pudiera apreciar una marginación -siquiera fuera puntual y concreta- de las personas mayores frente a las más jóvenes.
La Sección 3.ª regula los servicios de promoción de la autonomía personal (artículos 21 a 25); en el primero de ellos, quizá convendría matizar el ámbito subjetivo al que se orienta ("dirigidos especialmente)" o recoger una fórmula algo más amplia o genérica que la relativa a los "afectados por procesos de hospitalización complejos" (sustituyéndola por otra referida a procesos potencialmente limitadores de la autonomía personal o generadores de situación de dependencia). La Sección 3.ª, relativa a los servicios de atención y cuidado, contempla el servicio de ayuda a domicilio, el servicio de teleasistencia, el servicio de centro de día y de noche y el servicio de atención en centro residencial. En relación con unos y otros, estos artículos de la LAAD establecen las líneas más generales de su configuración, dejando al margen las cuestiones relativas a competencias e intensidades, por lo que no arrojan ninguna luz -aunque tampoco nuevas dudas- sobre el esquema general del Anteproyecto.
El Capítulo III del Título I de la LAAD integra tres artículos (26 y 27). Conviene recordar, en primer lugar, lo que se indicó en relación con los conceptos definidos con carácter general en el artículo 2 de la LAAD, y su necesaria coordinación con los demás preceptos de la LAAD. En aquel artículo se definen las "actividades de la vida diaria" (por cierto, asignándole las siglas "AVD, "que después no se reiteran en el articulado de la Ley), mientras que el artículo 26, para definir los grados de dependencia utiliza la expresión "actividades básicas de la vida diaria."
Dada la definición de las "AVD," parece no existir una diferencia sustantiva entre unas y otras; y el Libro Blanco de la Dependencia pone de manifiesto, en su capítulo IX, la pluralidad de denominaciones y los distintos alcances que puede darse a cada expresión; pero lo que resulta importante, en la LAAD, es que se homogenizen las denominaciones cuando no se quiera remitir a supuestos distintos. Así, el hecho de que en el artículo 26 de la LAAD se utilice el calificativo "básicas" respecto de la definición del artículo 2 apuntaría a una mayor restricción de su alcance (lo que no parece ser pretendido por el texto normativo). Así, sin necesidad de atender a diferencias nominales o a conceptos generales (más o menos abiertos) establecidos en la LAAD, su alcance concreto, a efectos de valoración del grado y nivel de dependencia, podría buscarse en los acuerdos adoptados por el Consejo Territorial sobre el particular (sin perjuicio de que estos se apoyen, en su caso, en instrumentos técnicos especializados, como la "Clasificación Internacional del Funcionamiento, la Dependencia y la Salud aprobada por la Organización Mundial de la Salud, u otros). "
El Capítulo IV del Título I de la LAAD, bajo el epígrafe "Reconocimiento del derecho", regula cuestiones distintas que deben ser claramente deslindadas, dejando claro el iter que ha de seguirse para el reconocimiento del derecho.
Así, es necesario distinguir entre "reconocimiento de la situación de dependencia" y "reconocimiento del derecho"; mientras que tiene sentido que el primero tenga efectos en todo el territorio nacional (a tal fin se orienta el establecimiento de un instrumento de valoración común mediante un baremo aprobado por el Gobierno: artículo 26), no parece que pueda predicarse lo mismo en relación con el reconocimiento del derecho que pueda derivar de tal situación de dependencia, en relación con el cual la LAAD admite diferencias entre Comunidades Autónomas.
En consecuencia, el artículo 28.2 de la LAAD debería referirse, no al reconocimiento del derecho, sino al reconocimiento de la situación de dependencia. El artículo 29 de la LAAD, por su parte, prevé que para "hacer efectivas las prestaciones reconocidas", los servicios sociales que determinen las Comunidades Autónomas establecerán un Programa Individual de Atención en el que se determinarán los servicios y las modalidades de intervención más adecuados a sus necesidades. En la lógica del sistema, parece que lo acertado sería sustituir el inciso inicial, poniendo de manifiesto que el citada Programa Individual se orienta, no a "hacer efectivas las prestaciones reconocidas", sino más bien, al reconocimiento mismo de las prestaciones o, en general, al reconocimiento del derecho.
Así, el proceso tiene tres trámites fundamentales: el reconocimiento de la situación de dependencia (artículo 28, a instancia del interesado o su representante y con efectos en todo el territorio nacional); la elaboración del Programa Individual de Atención, con determinación de los servicios y modalidades de intervención más adecuados (artículo 29) y, en tercer lugar, el reconocimiento del derecho, por la Comunidad Autónoma de residencia habitual, en función de la concreta situación de esa Comunidad (lo que debería incluirse en un nuevo artículo, entre los actuales 28 y 29 de la LAAD). A continuación, el artículo 29 (que pasaría a ser el 30), contemplaría la revisión del grado o nivel de dependencia y de la prestación reconocida. También se debería añadir alguna previsión, en un nuevo apartado intermedio entre el 1 y 2 (del actual artículo 29), en relación con el seguimiento o posible revisión del Programa Individual de Atención.
De ese modo, el Capítulo IV de la LAAD sentaría el esquema básico del procedimiento para el reconocimiento del derecho en tres artículos sucesivos (reconocimiento de la situación de dependencia, Programa Individual de Atención y reconocimiento del derecho), con un cuarto artículo que contemplara, separadamente, la variación de alguno de esos tres factores (puesto que cada uno de ellos puede ser alterado sin variación de los que le preceden).
Otra cuestión sobre la que debe llamarse la atención radica en la remisión a lo previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJ-PAC), en relación con la tramitación del procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia (con las especialidades, se dice, que resulten de la nueva Ley). El hecho de que la previsión se incluya en el primer apartado del artículo 28, y que se limite al procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia, podría arrojar dudas sobre la aplicabilidad de la LRJ-PAC a la tramitación del resto de las actuaciones que conducen, como resultado final, al reconocimiento de las prestaciones que corresponda en cada caso. Ello puede generar dudas, por ejemplo, en relación con la revisión del grado o nivel de dependencia; y no solo en cuanto al procedimiento que haya de tramitarse, sino también en relación con el régimen sustantivo aplicable. En efecto, más allá de las cuestiones procedimentales, debemantenerse la aplicabilidad general de la Ley 30/1992, en cuanto ordenadora de las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común aplicable en todas ellas. Por ello, la previsión correspondiente debería haberse ubicado en una Disposición adicional, en lugar de la remisión, limitada, que figura en el actual artículo 28.1 de la LAAD.
Cierra el capítulo el artículo 31 de la LAAD, en el que se dispone que la percepción de una de las prestaciones económicas previstas en la LAAD proyectada "deducirá de su cuantía cualquier otra prestación de análoga naturaleza y finalidad establecida en los regímenes públicos de protección social"; y a continuación se especifican -"en particular"- cuatro supuestos contemplados en la legislación estatal. Dadas las dudas que pudieran suscitar otras prestaciones no incluidas nominalmente en la segunda parte del párrafo y, sobre todo, dado el carácter genérico de la previsión inicial ("análoga naturaleza y finalidad)", se hacía necesario articular algún medio que incremente la seguridad jurídica acerca de las prestaciones cuyo importe habría de deducirse de las previstas en la LAAD. Una posible vía consistiría en remitir a la regulación reglamentaria aquella especificación; también cabría considerar la atribución al Consejo Territorial de alguna función específica al respecto, a fin de sentar criterios comunes, aplicables en todo el territorio nacional.
En todo caso, ha de notarse que el artículo 43 de la LAAD tipifica como infracción la percepción de ayudas "incompatibles con las prestaciones establecidas en la presente Ley "(apartado d); pero lo que se establece en este artículo 31 no es, en rigor, una incompatibilidad entre prestaciones, sino una regla aplicativa que, en principio, debe ser llevada a efecto por la Administración, mediante la deducción correspondiente (sin perjuicio de que el beneficiario o su representante deba facilitar la información que le sea requerida: pero esa conducta se encuadraría ya en un tipo distinto). Por ello, y en la medida en que se pretenda orientar aquella infracción al cumplimiento de lo previsto en el artículo 31, se sugiere una reconsideración de la redacción establecida (sea del artículo 31, sea del 43); ciertamente, la incompatibilidad aludida en el artículo 41 podría referirse a la contemplada en el artículo 20 de la LAAD (incompatibilidad entre unos y otros servicios del Catálogo, acordada por el Consejo Territorial), pero no parece ser esa la dirección a que apunta el tipo del artículo 43.
El último capítulo del Título I de la LAAD regula la financiación del sistema, separando en dos artículos las aportaciones de las Administraciones públicas competentes (artículo 32) y la participación de los beneficiarios (artículo 33).
En el artículo 32, su apartado 2 y el primer párrafo del apartado 3 han de ser puestos en relación con los artículos 14 y 7 y, consiguientemente, con las observaciones formuladas en este dictamen respecto de dichos artículos (y en relación con otros que allí se mencionaban); se trata, aquí, de uno de los soportes de la estructura del sistema, con las dudas interpretativas que ya se apuntaron sobre el mismo.
En el segundo párrafo del apartado 3 -en el mismo artículo 32- se prevé que la aportación de la Comunidad Autónoma será, al menos, igual a la que realice la Administración General del Estado como consecuencia de lo previsto en dicho apartado 3 y en el anterior; esto es, tanto de las aportaciones estatales para financiar las prestaciones y servicios garantizados por la Administración General del Estado en todas las Comunidades Autónomas, como de las que pudieran derivar de los convenios celebrados con cada una de las Comunidades Autónomas. Este párrafo no deja claro si la aportación de la Comunidad Autónoma en él contemplada (y equivalente, como mínimo, a la estatal) incluye solo las acordadas en el convenio bilateral respectivo o si incluye también la ampliación de intensidades prevista en el último párrafo del artículo 10.3 o, en general, cualesquiera prestaciones de análoga naturaleza y finalidad.
En principio, parece que, en la medida en que se trate de prestaciones o intensidades incluibles en el marco del Plan de Acción Integral acordado en el Consejo Territorial, podrán incorporarse al correspondiente convenio y, por tanto, ser computadas en este mínimo exigido por el artículo 32.3 (segundo párrafo); por el contrario, las que queden al margen de los convenios bilaterales y fuera del marco de aquel Plan Integral no deberían computarse. Las dudas surgirán si se trata de prestaciones no previstas en el convenio pero, aun debidas a una iniciativa exclusivamente autonómica, conformes con el Plan Integral o no incompatibles con él; o si se trata de intensidades no contempladas en el Plan, pero en relación con prestaciones y servicios sí previstos en él, etc.
Por ello, lo más claro sería, probablemente, referir las aportaciones autonómicas del artículo 32.3 únicamente a las previstas o comprometidas en los convenios bilaterales (que actuarían así como elemento aglutinador de las prestaciones y servicios aplicables en cada Comunidad Autónoma), sin perjuicio de que cada Administración pudiera añadir prestaciones o servicios adicionales, con plena libertad de iniciativa y a su cargo. En todo caso, sería necesario aclarar la relación entre el último párrafo del artículo 32.3 y el último párrafo del artículo 10.3 (como también la divisoria entre una ampliación de intensidades y una ampliación de prestaciones y servicios o con unas prestaciones o servicios diferentes).
En cuanto a la participación de los beneficiarios en el coste de las prestaciones, el artículo 33 dispone, en su primer apartado, que dicha participación será "según el tipo y coste del servicio y su capacidad económica." En el apartado 2 se añade: "La capacidad económica del beneficiario se tendrá también en cuenta en la determinación de la cuantía de las prestaciones económicas". Puesto que las prestaciones económicas aparecen vinculadas a la prestación de un servicio (no solo en el artículo 17, sino quetambién es perceptible en el artículo 18, en relación con los cuidadores no profesionales -y los cuidados necesarios pueden tener intensidad muy variable-, y en el artículo 18, en relación con la "asistencia personalizada"), parece que para la determinación de la cuantía de las prestaciones económicas también debería tenerse en cuenta el tipo y coste del servicio a que se vincula la prestación. La gran variedad de posibles situaciones no es obstáculo para ello, teniendo en cuenta la existencia de los instrumentos de valoración (previstos en el artículo 27) y de la existencia de Programas Individuales de Atención (artículo 29).
El Título II de la LAAD regula la calidad y eficacia del Sistema Nacional de Dependencia a lo largo de cinco capítulos. En el primero de ellos se recogen algunas medidas para garantizar la calidad del Sistema; en concreto, el artículo 33.2 dispone que la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas promoverán, en el ámbito del Consejo Territorial, la fijación de criterios comunes de acreditación de centros y planes de calidad del Sistema Nacional de Dependencia, dentro del marco general de calidad de la Administración General del Estado.
En este sentido, el Consejo Económico y Social en su dictamen sobre el Anteproyecto de la LAAD, entiende que debería garantizarse la homogeneidad de los criterios de acreditación, por lo que surgiría la sustitución, en el artículo 33.2, del término promoverán por "fijarán". El imperativo del artículo 33.2 -promoverán- se refiere, en realidad, a dos objetos distintos (criterios comunes de acreditación y planes de calidad) que quizá merecerían un tratamiento diferenciado, teniendo en cuenta la competencia estatal en la que se basa la Ley proyectada. De un lado, los criterios de acreditación de centros apuntan a unas exigencias "mínimas" para que los centros puedan prestar los servicios regulados en la Ley, por lo que parece razonable, desde la perspectiva de las condiciones básicas que garanticen un nivel de igualdad, que esos criterios de acreditación sean comunes en todo el territorio nacional; la fijación de dichos criterios podría atribuirse directamente al Consejo Territorial en el apartado 3 del mismo artículo 34. En cambio, los planes de calidad parecen apuntar no a unos mínimos sino a unas actuaciones orientadas a la constante mejora de la situación del sistema, por lo que tiene sentido que la Ley utilice el término "promoverán," para referirse a la actuación de las administraciones estatal y autonómica, en el ámbito del Consejo Territorial, en relación con esos planes de calidad, sin perjuicio de que cada administración trate de elevar el nivel de calidad de los servicios prestados en su respectivo ámbito territorial.
En esta misma línea, convendría aclarar la relación entre el artículo 34.3.a) y el artículo 35.1.
Los capítulos II y III de la LAAD se refieren, respectivamente, a la formación en materia de dependencia y al sistema de información. En relación con el artículo 37.3 ha de notarse que la competencia estatal en materia estadística se limita en el artículo 149.1.1.ª "(para fines estatales"), si bien puede percibirse el carácter instrumental del sistema de información en relación con el correcto funcionamiento del Sistema Nacional de Dependencia, y deberá entenderse dicho artículo sin perjuicio de la competencia que, en la materia, haya asumido cada Comunidad Autónoma (en cualquier caso, hoy el término "comunitario" remite, más bien, al ámbito europeo, por lo que convendría cambiar la expresión utilizada en el citado artículo 36.3).
Por otra parte, y dada la sensibilidad de los datos afectados por la información, ha de insistirse en la conveniencia (cuando no necesidad, según los casos), de recabar el informe de la Agencia de Protección de Datos en la elaboración de disposiciones generales que afectan a tal materia; en todo caso, la LAAD trata de garantizar la protección con el sometimiento expreso a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (artículo 38.2, en el que debería suprimirse la referencia a la modificación operada sobre dicha Ley Orgánica por la Ley 62/2003 de 30 de diciembre).
El capítulo V del Título II de la LAAD regula los órganos consultivos del Sistema Nacional de Dependencia. En su artículo 40, relativo al "Comité Consultivo" debe dejarse claro lo que se quire decir con la atribución de carácter "paritario" (paridad que, en principio, podría referirse a los miembros, a cada una de las partes expresadas en el apartado 3, o a cada uno de los grupos contemplados en el apartado siguiente) y coordinarlo con la relación de miembros contenida en el apartado 4. En ese mismo apartado 4, la remisión al reglamento interno no debería limitarse al funcionamiento, sino extenderse también a la organización; además, cabe notar que el apartado d) incluye a nueve representantes "de las organizaciones empresariales", mientras que el e) incluye a otros tantos nueve representantes "de las organizaciones sindicales más representativas. "
En cuanto al artículo 41, no parece que deba predicarse del Consejo Estatal de (las) Personas Mayores y del Consejo Nacional de la Discapacidad que adquieren la naturaleza de órganos consultivos de la Administración General del Estado, puesto que ya tienen tal naturaleza (artículo 1 del Real Decreto 117/2005 de 4 de febrero, por el que se regula el Consejo Estatal de las Personas Mayores y artículo 15.3 de la Ley 51/2003 de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, en el que se establece el carácter consultivo del Consejo Nacional de la Discapacidad). Cuestión distinta es que se le añadan ahora funciones consultivas (o de información, asesoramiento y propuesta) en relación con "materias que resulten de especial interés para el funcionamiento del Sistema. "
El Título III de la LAAD regula el régimen de infracciones y sanciones; sigue para ello una técnica peculiar en su configuración, o más bien, en la determinación de su gravedad, con previsiones genéricas, para terminar remitiendo a las Comunidades Autónomas el desarrollo del "cuadro de infracciones y sanciones previstas en esta Ley" (artículo 47.2); un desarrollo que, en cambio, no se prevé en relación con el Estado, aunque sí se establecen los órganos competentes, en "el ámbito de la Administración General del Estado," para imponer las sanciones correspondientes. La técnica seguida parece directamente relacionada con el título competencial invocado para dictar la Ley ahora proyectada (el del artículo 149.1.1.ª de la Constitución).
En el dictamen del Consejo de Estado núm. 1.578/2005, en relación con el que se denominaba "Anteproyecto de Ley por la que se establecen las condiciones básicas del régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad", se llamaba la atención sobre la necesidad de distinguir entre las condiciones básicas (de accesibilidad y no discriminación, en aquel caso) y el régimen de infracciones y sanciones, de forma que la definición del objeto de la ley no debía realizarse por referencia a las "condiciones básicas del régimen de infracciones y sanciones," sino al régimen de infracciones y sanciones que garanticen las condiciones básicas (de accesibilidad y no discriminación).
En el mismo sentido, y a efectos de examinar el contenido del Título III del Anteproyecto ahora sometido a consulta, ha de subrayarse que no se trata aquí de regular las "condiciones básicas del régimen de infracciones y sanciones" en relación con la materia ahora regulada, sino el régimen de infracciones y sanciones que respalde el cumplimiento o la efectividad de las condiciones básicas reguladas en la Ley proyectada. Ello no impedirá que las Comunidades Autónomas establezcan tipos y sanciones diferentes, de acuerdo con lo que ha sostenido el Tribunal Constitucional: "Sin duda que la norma sancionadora autonómica habrá de atenerse a lo dispuesto en el artículo 149.1.1 de la Constitución española de modo que no podrá introducir tipos ni prever sanciones que difieran sin fundamento razonable, de los ya recogidos en la normación válida para todo el territorio" (Sentencia del Tribunal Constitucional 87/1985, de 16 de julio).
De acuerdo con la anterior doctrina, entendió el Consejo de Estado en el dictamen sobre el Anteproyecto de la LAAD, que la misma puede establecer de forma más cerrada la tipificación de infracciones orientadas a garantizar el efectivo cumplimiento de las condiciones básicas, su graduación en leves, graves y muy graves, y la correlación entre aquellas y las respectivas sanciones, sin perjuicio de que lasComunidades Autónomas puedan aprobar normas sancionadoras, con respeto a la ley estatal, sin introducir tipos ni prever sanciones que difieran sin fundamento razonable de los ya recogidos en la normación válida para todo el territorio nacional. A continuación se detallarán algunas consecuencias de esta observación general en relación con el concreto tenor de los artículos incluidos en el Título III del texto legal.
En cuanto a la tipificación concreta de infracciones que contempla la LAAD, debería haberse introducido un inciso en el apartado c) del artículo 41 de la LAAD, a partir de lo que se observó en relación con el artículo 4.4. de la LAAD de forma que la referencia al suministro de información se ciña a "los casos exigidos legalmente". En relación con el apartado d), sobre percepción de ayudas incompatibles con las prestaciones previstas en la LAAD, ya se hizo alusión a la necesidad de coordinar su redacción con lo dispuesto en el artículo 31 de la LAAD o, en su caso, con el 14.3. de la LAAD. En fin, los apartados f), g) y h) serían exponentes de los términos genéricos a que se aludía más arriba, en este mismo epígrafe, en la configuración de infracciones prevista en la LAAD.
Ahora bien, es en el artículo 44 donde probablemente cobra mayor sentido la anterior alusión a la especial técnica seguida en la LAAD para delimitar los ámbitos respectivos de las infracciones leves, graves y muy graves. Tal delimitación es algo más precisa en los apartados 2, 3 y 4 de ese artículo 44, en la medida en que se señalan concretas circunstancias cuya concurrencia determina el carácter leve, grave o muy grave de la infracción, tipificada en el artículo 41, que se haya cometido. Sin embargo, el apartado 1 del mismo artículo 44 difumina los contornos entre unas y otras, al disponer que las infracciones se clasificarán en leves, graves y muy graves "de acuerdo con criterios de riesgo para la salud, gravedad de la alteración social producidas por los hechos, cuantía del beneficio obtenido, intencionalidad, generalización de la infracción y reincidencia, "sin que pueda percibirse esta relación como una presentación de los criterios que se concretan en los apartados siguientes (2, 3 y 4) para delimitar las infracciones leves, las graves y las muy graves. Más bien parece, por el contrario, que el apartado 1 se orienta a indicar criterios para el ulterior desarrollo que se remite a las Comunidades Autónomas (artículo 47.2 de la LAAD), mientras que los apartados 2, 3 y 4 permitirían la existencia de una delimitación aplicable aun en ausencia de ese desarrollo ulterior.
Sin embargo, la acumulación entre unos y otros criterios, sin perfiles nítidos entre el sentido de uno y otros apartados, hacen fácilmente previsibles dudas interpretativas y controversias en un ámbito, el sancionador, donde las exigencias de seguridad jurídica son especialmente relevantes. Como ya se ha señalado, no se trata de establecer las "condiciones básicas del régimen de infracciones y sanciones", sino el régimen de infracciones y sanciones de las condiciones básicas reguladas en la Ley (esto es, el destinado a garantizar su efectividad).
Como alternativa a la LAAD, aparte de la consistente en seguir más de cerca la técnica habitual (con una mayor concreción de cada grupo de infracciones -leves, graves y muy graves-), puede sugerirse que los criterios contemplados en el actual apartado 1 del artículo 44 sirvan no para clasificar las infracciones en leves, graves y muy graves, sino para graduar las sanciones dentro de cada grupo; de hecho, los criterios contemplados en el artículo 44.1 se aproximan más a los previstos en el artículo 45.2 (graduación de las sanciones) que a los desarrollados en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 44. Todo ello, sin perjuicio de que las Comunidades Autónomas puedan incorporar previsiones distintas o desarrollos diversos respecto de los tipos o sanciones establecidos en la norma estatal, siempre sobre la base de un fundamento razonable y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional sobre la materia, más arriba aludida.
En el artículo 45 de la LAAD se regulan las sanciones. En su apartado 1 se prevé la posibilidad de sancionar con multa a las personas beneficiarias o sus cuidadores familiares, "y con multa o cese temporal de la actividad o cierre del establecimiento, local o empresa"; a juicio del Consejo de Estado han de reconsiderarse las dos disyuntivas del inciso entrecomillado que, en rigor, excluirían la acumulación de multa con cese temporal y de multa con cierre del establecimiento, local o empresa; más aún, teniendo en cuenta que, a continuación, en el mismo apartado 1 del artículo 43 de la LAAD, se prevé que "con la multa," podrá acordarse la suspensión o pérdida de las prestaciones o subvenciones, así como el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas (no, por tanto y según la redacción actual, sin multa; lo que unido a las disyuntivas anteriores, excluirían el reintegro de cantidades indebidamente percibidas -como también la suspensión o pérdida de prestaciones- en casos de cese temporal o cierre del establecimiento, local o empresa, lo cual, lógicamente, debe ser corregido).
En el mismo artículo 45 de la LAAD se sugiere la introducción de una previsión en línea con lo dispuesto en el artículo 131.2 de la Ley 30/1992 (El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas).
Algunas de las cuestiones que suscitan las disposiciones complementarias han sido ya abordadas en relación con las previsiones del articulado con las que aquéllas están conexas.Así, en relación con la Disposición adicional primera cabría reiterar lo ya apuntado en particular al examinar los artículos 7 y 16, 17 y 18 de la LAAD.
La Disposición adicional tercera contempla la posibilidad de convenios, entre el Estado y las Comunidades Autónomas, para la concesión de ayudas económicas con el fin de facilitar la autonomía personal y orientada a apoyar a la persona con ayudas técnicas o instrumentos necesarios para su vida ordinaria o a facilitar la eliminación de barreras arquitectónicas y adaptaciones en el hogar. La relación con otras disposiciones de carácter general es clara (y, en particular, con la Ley 51/2003 de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad); sin embargo, no se ha optado por incluir la previsión en otra ley, mediante su modificación, sino que se incluye en la ahora proyectada. Ahora bien, su incorporación mediante una disposición adicional parece dejarla al margen del régimen general establecido en ella.
Ello suscita una cuestión que ha sido someramente apuntada al tratar del artículo 14 de la LAAD; en la versión actual de dicho artículo 14.1. se incluye una referencia a "ayudas para la financiación de necesidades específicas" que no se corresponde con ninguna de las prestaciones que después se regulan individualizadamente en los artículos siguientes, y que bien podrían identificarse, por su denominación, con las que están contempladas en esta disposición adicional tercera. Ya se aludió a la importancia que estas ayudas pueden tener para las personas a las que la Ley trata de brindar su protección; lo que ahora conviene subrayar es el efecto práctico que tiene, en primer término, el hecho de que se traigan a una disposición adicional en lugar de incluirlas en el articulado de la Ley: tales ayudas y subvenciones no quedarán garantizadas por el Estado, sino que dependerán de la efectiva celebración de los convenios contemplados en esta Disposición adicional. Se sugiere, por ello, una reflexión sobre la posibilidad de reubicar las ayudas previstas en la Disposición adicional tercera en el articulado de la LAAD, estableciendo un nuevo tipo de prestación, con los necesarios ajustes en su definición. En este último aspecto, ha de llamarse la atención sobre el hecho de que en el primer párrafo de la repetida Disposición adicional, las ayudas parecen limitarse a prestaciones económicas, mientras que en el segundo párrafo (letra a) las ayudas parecen identificarse con "ayudas técnicas o instrumentos necesarios" (aunque la redacción actual suscita dudas, podría resultar positivo prever, en efecto, ayudas no estrictamente económicas sino en especie, como cesiones o préstamos de instrumentos, maquinaria, etc.).
La Disposición adicional cuarta de la LAAD, relativa a la remisión reglamentaria en relación con la incorporación a la Seguridad Social de los cuidadores familiares suscita dudas al ponerla en relación con el artículo 18.3, sobre las que ya se llamó la atención y que no cabe aquí sino recordar.
Las Disposiciones adicionales quinta y sexta de la LAAD aluden a una "prestación económica por asistencia para el apoyo a la autonomía personal;" de la sistemática del Anteproyecto y de las demás prestaciones mencionadas en dichas disposiciones se desprende que tales referencias se dirigen a la prestación regulada en el actual artículo 18 del Anteproyecto. Tanto su inclusión en el Registro de Prestaciones Sociales Públicas como la previsión de una exención en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas exigen la correcta designación de las prestaciones a que se refieren una y otra Disposición adicional (con la denominación que se les da en los artículos correspondientes de la Ley proyectada).
En cualquier caso, sería conveniente que la previsión de la Disposición adicional quinta de la LAAD se incorporase a las normas reguladoras del Registro de Prestaciones Sociales Públicas (creado por el artículo 30 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, y desarrollado por el Real Decreto 397/1996 de 1 de marzo). Por su parte, en cuanto a la previsión que la Disposición adicional sexta añade al artículo 7 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo), podrían suscitarse dudas sobre el alcance de la exención en caso de que, sobre la cuantía de las prestaciones aprobada por el Gobierno, los convenios bilaterales (o, incluso, quizá, las comunidades autónomas por iniciativa propia), previeran cuantías adicionales: se trataría, por tanto, de prestaciones previstas en la legislación del Estado, pero su cuantía solo estaría en parte establecida en la legislación estatal (l.s.). Se trata de cuestiones que debiendo haber quedado suficientemente claras en el texto de la Ley.
Las Disposiciones adicionales séptima y octava de la LAAD, referidas ambas a la regulación de distintos aspectos relativos a los instrumentos privados para la cobertura de la dependencia, podrían unificarse en una misma disposición adicional. En todo caso, el tenor de la disposición adicional octava debería ser algo más explícito sobre los medios y finalidad de la regulación que se pretende (se promoverá, dice, la regulación del tratamiento fiscal).
Aunque la LAAD no expresa un enlace directo entre la Disposición transitoria primera y la Disposición final primera (en el sentido de que una y otra no han de estar necesariamente referidas a un mismo periodo de tiempo), la conexión entre ambos parece clara, y es expresa en la memoria que se acompañaba la LAAD; sin embargo, ha de notarse que entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2015 el periodo que transcurre no es de ocho sino de nueve años.
En cuanto a la Disposición transitoria segunda de la LAAD, se echa en falta en el expediente una explicitación del fundamento, sentido y finalidad de la norma (en relación con una financiación -la prevista en la transitoria primera- destinada, en definitiva, a la celebración de convenios).
Por otra parte, deberían haberse armonizado mejor los plazos previstos en las Disposiciones finales segunda, tercera y cuarta de la LAAD; en particular, entre la exigencia de que el Consejo Territorial se constituya "en todo caso, antes del 1 de enero de 2007 y la de que con anterioridad al 1 de enero de 2007 el Gobierno, de conformidad con los correspondientes acuerdos del Consejo Territorial (...) deberá aprobar el Catálogo de servicios (...), así como el baremo para la valoración del grado y niveles de dependencia".
Para terminar, ha de ponerse de manifiesto que se valora muy positivamente la LAAD, al estar orientada a que grupos especialmente vulnerables encuentren un apoyo básico para el ejercicio de sus derechos e, incluso, para la realización de las actividades de su vida diaria. También ha de destacarse la virtualidad que el artículo 149.1.1.ª CE de la Constitución puede tener en la estructuraciónde unas condiciones básicas que garanticen el ejercicio de sus derechos constitucionales por todos los españoles; y que lo hagan estableciendo un marco de igualdad, pero sin pretender una uniformidad monolítica en el régimen aplicable en todo el territorio nacional, sino, antes bien, favoreciendo la mayor adaptación de las normas aplicables en cada Comunidad Autónoma a las necesidades o preferencias que se manifiesten en cada una de ellas.
En este sentido, han de subrayarse los efectos positivos que puede generar una técnica legislativa orientada en gran medida a potenciar los instrumentos de colaboración y coordinación entre las distintas Administraciones públicas, cuya importancia ha subrayado en múltiples ocasiones el Tribunal Constitucional; pero que resulta especialmente necesaria cuando se trata de funciones a las que todos los poderes públicos han de contribuir.
Ahora bien, junto a ello, ha de llamarse la atención sobre la conveniencia de articular las vías para que esa colaboración se haga efectiva, también, en la fase de elaboración de la norma (puesto que, previsiblemente, facilitará la ulterior colaboración en su aplicación), no solo proporcionando información desde el Estado, sino recabando informes, observaciones y sugerencias. También ha de insistirse en la necesidad de que la Ley delimite con precisión el alcance de las funciones que, en su aplicación, corresponde a los distintos poderes públicos; que se defina con claridad dónde empiezan y hasta dónde alcanzan las atribuciones que se encomiendan a cada uno de los mecanismos -orgánicos y funcionales- que articulan la colaboración y coordinación entre ellos, así como un preciso engranaje entre todos ellos, respaldado incluso por previsiones específicas para el caso de desajustes o disfunciones. Es imprescindible, en definitiva, no solo una armonía interna entre los distintos preceptos incluidos en la Ley proyectada, sino también una coherencia de todos ellos con el título competencial en que se ampara la iniciativa legislativa objeto del dictamen, orientado a la consecución y consolidación de unas condiciones básicas que garanticen un determinado nivel en las posiciones jurídicas de todos los ciudadanos.
En definitiva, en la medida en que la LAAD no satisfaga las exigencias que quedan aludidas, existirá un riesgo de que la finalidad perseguida por ella quede desvirtuada, o incluso en gran medida frustrada.
Rafael Pérez Castillo
Asesor Técnico de la Dirección General de Personas con Discapacidad de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía.
rperezcastillo@gmail.com.
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