El procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunidad Autónoma de Andalucía, así como sus órganos de valoración en el Decreto 168/2007, de 12 de junio.

De: Rafael Pérez Castillo
Fecha: Noviembre 2007
Origen: Noticias Jurídicas

1. Introducción.

El Estatuto de Autonomía para Andalucía establece en su artículo 10.3.15.ª que es objetivo básico de la Comunidad Autónoma Andaluza la especial atención a las personas en situación de dependencia. Asimismo, en su artículo 37.1.4ª considera un principio rector en la orientación de las políticas públicas la especial protección de estas personas que les permita disfrutar de una digna calidad de vida. De igual manera, a tenor de lo dispuesto en su artículo 24, las personas en situación de dependencia tienen derecho a acceder, en los términos que establezca la Ley, a las ayudas, prestaciones y servicios de calidad con garantía pública necesarios para su desarrollo personal y social^¹.

La Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia (en adelante, LAAD), afronta uno de los principales retos de la política social de los países desarrollados como es atender las necesidades de aquellas personas que, por encontrarse en situación de especial vulnerabilidad, requieren apoyos para realizar actividades esenciales de la vida diaria, alcanzar una mayor autonomía personal y poder ejercer plenamente sus derechos de ciudadanía.

La Comunidad Autónoma Andaluza, a la que corresponde la competencia exclusiva en materia de servicios sociales, en virtud del articulo 61.a) del Estatuto de Autonomía, ha aprobado una normativa propia para la puesta en funcionamiento del Sistema de Autonomía Personal y de Atención a la Dependencia, el Decreto 168/2007, de 12 de junio (BOJA núm. 38, de 18 de junio de 2007), una vez que el Consejo Territorial del citado Sistema ha determinado los elementos esenciales del mismo que deben ser comunes a toda la ciudadanía, resultando de especial importancia el establecimiento de las características comunes de composición y actuación de los órganos de valoración de situación de dependencia, los cuales tienen carácter público, así como la fijación de los criterios básicos del procedimiento para el reconocimiento de esta situación y, en su caso, del derecho a las prestaciones del Sistema.

Así pues, una vez acordado por el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía Personal y Atención a la Dependencia los mencionados elementos, y aprobado el Real Decreto 504/2007, de 20 de abril, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia, la Comunidad Autónoma de Andalucía ha procedido a regular mediante el Decreto 168/2007, de 12 de junio, las características específicas y propias de dichos órganos, así como el procedimiento en cuya virtud se realizará el reconocimiento de la situación de dependencia.

El Decreto 2005/2004, de 11 de mayo, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, le atribuye, entre sus funciones, el desarrollo, coordinación y promoción de las políticas activas en materia de personas mayores, integración social con personas con discapacidad y de atención a la dependencia. El ejercicio de estas competencias está atribuido a la Dirección General de Personas Mayores y a la Dirección General de Personas con Discapacidad, centros directivos de la citada Consejería.

2. Objeto y ámbito de aplicación.

El Decreto 168/2007, de 12 de junio, tiene por objeto regular el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como determinar la composición y funciones de los órganos competentes para su valoración en el ámbito territorial en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

3. Las personas titulares de derechos de las Prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia.

3.1. Serán titulares de los derechos establecidos en la LAAD, los andaluces y andaluzas que cumplan los requisitos establecidos en los artículos 5.1 y 5.2 de la citada LAAD: que se encuentren en situación de dependencia, lo que significa que el sujeto de protección es la persona en dicha situación sin considerar otras circunstancias; residir en territorio español y haberlo hecho durante cinco años, de los cuales dos de ellos deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, y que residan en un municipio de la Comunidad Autónoma de Andalucía a la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del SAAD.

3.2. La persona titular que traslade su domicilio fuera del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Andalucía deberá atenerse a lo establecido en el artículo 3 del Real Decreto 727/2007, de 8 de junio.

4. El procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del sistema.

En cuanto a la representación de la persona que solicita el reconocimiento de la dependencia, debemos de significar que bajo la rúbrica “De la tutela, de la curatela y de la guarda de los menores o incapacitados” el Título X del Libro I del Código Civil (en adelante, CC) se ocupa de la regulación de las llamadas, en general, instituciones tutelares^².

En efecto, dispone el artículo 215 del CC, que “la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados se realizará, en los casos que proceda, mediante la tutela, la curatela y el defensor judicial”, dedicando los artículos siguientes a enunciar una serie de disposiciones generales atinentes a todas las figuras citadas. A continuación, dedica un capítulo a la tutela, otro a la curatela, otro al defensor judicial y un último capítulo al guardador de hecho, institución ésta que no aparece nombrada entre los cargos tutelares a que se refiere el mencionado artículo 215 de nuestro CC.

La normativa contenida en el CC está prevista para regular de forma unitaria la institución tutelar, con independencia de que el tutelado sea una persona menor o una persona incapacitada, sin que exista una figura específica para el caso de la persona anciana incapacitada, porque, en realidad, ni el legislador, ni la propia doctrina cuando estudia estos temas, tienen presente a la tercera edad como sujeto pasivo de la tutela. Por ello, nos centraremos aquí en las normas comunes a las instituciones tuitivas que más directamente se relacionan con nuestro objetivo, que no es otro que el estudio de la protección jurídica de las personas dependientes, así como de la guarda de hecho.

Así pues, dependiendo del grado de incapacitación que aprecie el juez en el correspondiente proceso, nombrará un tutor si incapacita totalmente a la persona dependiente; o un curador, si es que se decanta por la incapacitación parcial. De ello se deriva el carácter permanente, completo y representativo de la tutela frente a la curatela que, aunque también permanente, se manifiesta mediante actuaciones esporádicas y ocasionales, puesto que su objeto alcanza únicamente a aquellos actos que el curatelado no pueda realizar por sí solo en virtud de lo especificado en la sentencia de incapacitación. Así, mientras el tutor representa o sustituye al tutelado, el curador cumple tan sólo una función de asistencia, sin que asuma la representación del curatelado ni siquiera ocasionalmente.

Por su parte, la figura del defensor judicial viene definida por la idea de transitoriedad, en la medida en que es designado para un específico caso que deriva, bien de un conflicto de intereses entre los cargos tutelares y el tutelado o bien de los supuestos particulares previstos por la ley, extinguiéndose una vez cumplida la correspondiente misión.

Los principios inspiradores de la nueva regulación de la tutela, llevada a cabo a través de la Ley 13/1983, de 24 de octubre, quedan sintetizados en el texto del artículo 216 del CC, según el cual, las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial. A pesar de la equivocidad de la expresión utilizada por el precepto, no debe caber duda de que el término funciones tutelares ha de entenderse referido a las tres instituciones de guarda y protección que menciona el artículo anterior, y que las cualidades que aquél enuncia son predicables de todas ellas. Se entiende, en esta línea, que no excepciona esta interpretación el contenido del artículo 218 del CC, que ordena la inscripción de las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares y de curatela; en el Registro Civil, no perdiendo la expresión cargos tutelares su significado unitario, en cuanto la expresa referencia a la curatela se justifica por la regulación registral vigente en ese momento, que podía hacer dudar sobre la obligatoriedad de inscribir las resoluciones judiciales referentes al curador de no mediar expresa mención al mismo.

En primer lugar, según el citado artículo 216 del CC, las funciones tutelares constituyen un deber, lo que deriva en la obligatoriedad de asumir el cargo que corresponda, sin que sea posible la renuncia, salvo en los casos de excusa que admite el artículo 216 del CC. Por ello, el abandono sin excusa del cargo de tutor o la falta de toma de posesión del mismo produce como consecuencia el nacimiento de responsabilidad civil, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda (delitos de abandono de familia, menores e incapaces, arts. 226 y ss. del Código Penal). No obstante la imposición de este deber, el artículo 220 del CC protege a la persona que en el ejercicio de los cargos tutelares sufra algún daño sin su culpa, reconociéndole derecho a indemnización con cargo a los bienes del tutelado, de no poder obtener por otro medio su resarcimiento.

En segundo lugar, los cargos tutelares siempre se ejercerán en beneficio del incapacitado, exigencia ésta que se deja sentir en buena parte de los preceptos que regulan estas instituciones, sirviendo de interpretación o dando también sentido a algunas normas que se refieren a la oportunidad o conveniencia de tomar determinadas decisiones o medidas respecto del incapaz (arts. 225, 236, 275, etc. CC). En última instancia, corresponderá al juez apreciar el concreto beneficio que para el incapaz resulte de la toma de decisiones relacionadas con él.

En relación con lo anterior, el tercer pilar sobre el que se sustenta la función tutelar viene representado por la salvaguarda de la autoridad judicial, consecuencia de la incorporación a nuestro CC, por medio de la Ley 13/1983, de un sistema de autoridad frente al anterior sistema de tutela de familia, en el que el elemento judicial concurría de una forma incidental, subsidiaria o accesoria. En virtud de este principio general de sometimiento de las funciones tutelares al control judicial, el artículo 232 del Código Civil enuncia que la tutela se ejercerá bajo la vigilancia del juez, que actuará de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, concediendo el artículo 233 del CC a la autoridad judicial la facultad de exigir, en cualquier momento, información al tutor y establecer las medidas de vigilancia y control que estime oportunas.

Respecto a la guarda de hecho, se entiende el caso en el que un menor en situación de desamparo o abandono por la razón que sea, que solicite el reconocimiento de la dependencia, o un mayor que por sus condiciones debería estar incapacitado y solicite también dicho reconocimiento, se encuentran bajo la protección de una persona física o jurídica que actúa como si se tratara de un guardador legal, sin que tenga la condición de tal, y sin que actúe por encargo del guardado.

Se puede definir como guardador de hecho a “quien careciendo de potestad legal sobre un menor o una persona incapacitada o susceptible de serlo, ejerciera respecto de ellos alguna de las funciones propias de las instituciones tutelares o se hubiera encargado de su custodia y protección o de la administración de su patrimonio y gestión de sus intereses”.Cuando se habla de guarda de hecho deben distinguirse dos posibles fases por las que esta puede atravesar: en primer lugar, la guarda de hecho sin más, verdadera situación de hecho, que, por serlo no puede tener una regulación que indique como ha de desarrollarse, sino que únicamente produce ciertas consecuencias jurídicas, primordialmente en favor del guardado; en segundo lugar, la “guarda de hecho” cuando se comunica a la autoridad judicial pues a partir de ese momento ya la situación no sólo es de hecho, sino que adquiere otras características que la acercan a las de los cargos tutelares, en los que es esencial el control judicial. En muchos casos, como primera medida, mientras se incoa el procedimiento de incapacitación habrá de nombrarse un defensor judicial a la persona presuntamente incapacitada, pudiendo recaer tal condición en el propio guardador de hecho. No obstante, la guarda de hecho en si misma no puede calificarse de cargo tutelar pues como su nombre indica se trata de una situación de “facto”. Hay que partir de que la guarda de hecho, es eso mismo, un hecho. Nuestro sistema jurídico ofrece un elenco de instituciones jurídicas creadas para la guarda que –al menos teóricamente– son susceptibles de adecuarse a todas las circunstancias del caso concreto–, y que garantizan la mejor protección del discapacitado. Por ello no puede sino considerar dicha situación fáctica como algo transitorio que debe sustituirse por alguna de las figuras legalmente previstas en el plazo más breve posible (sin que ello implique necesariamente censura previa a la actuación de los guardadores de hecho). Esa característica de transitoriedad va a teñir todo lo que se refiere a la guarda de hecho. Frente a la tutela que se constituye para que a partir de entonces el tutor se ocupe de representar y cuidar al tutelado, cuando se conoce la existencia de la guarda de hecho finaliza la situación, no hay actuación de futuro sino un control retrospectivo de cual ha sido la gestión.

Sin embargo, la prevención general frente al procedimiento de incapacitación hace que la guarda de hecho sea una situación muy habitual en los casos en que las personas tienen una discapacidad que aparece ya en el momento de su nacimiento, pues mientras son menores, aunque se haya detectado ya están suficientemente protegidos con la tutela o la patria potestad, y después al alcanzar la mayoría no se insta procedimiento de incapacitación sino que se pasa a una guarda de hecho. Si bien diríamos que tratándose más bien de una patria potestad prorrogada de hecho (si la llevan a cabo los padres), dada la relación propia de la filiación se trataría de una guarda peculiar, en cuanto que no puede considerarse como cualquier otra guarda de hecho. La incidencia práctica de este tipo de situaciones junto al interés del legislador en que las personas necesitadas de protección la obtengan de una institución legal de guarda da lugar a que sólo se ofrezca una regulación corta (escasa y oscura) de las consecuencias del desempeño de la guarda de hecho. Así pues, hay algunos grupos de población como son las persona ancianas que sufren enfermedades degenerativas que les impiden gobernarse por si mismos y que persistirán, incluso agravándose hasta el día de su fallecimiento, y que carentes de familiares que se ocupen de ellos se ingresan en instituciones residenciales. Ante situaciones como esta, aunque la norma no haya sufrido ninguna variación, lo cierto es que no parece tener sentido el inicio de un procedimiento de incapacitación para cada caso. En Cataluña el Decreto 284/96 de regulación del Sistema catalán de servicios sociales establece un deber de comunicación al juzgado de las personas sobre las que ejerce esa guarda de hecho como una exigencia administrativa. La sanción por su incumplimiento también será administrativa. Este caso creemos que abre un camino de reflexión respecto de si en ciertos supuestos se podría obviar el procedimiento de incapacitación y que la guarda del discapacitado pudiera ejercitarse bajo control judicial al que se llega por comunicación previa de la situación del discapacitado por parte de su guardador (de hecho, sin más, hasta ese momento). El CC esta figura se regula mínimamente, precisamente porque su naturaleza impide su regulación. Lo que no significa que no pueda tener ciertas consecuencias jurídicas desde el momento en que se conoce su existencia.

La guarda de hecho no se encuentra mencionada entre los cargos tutelares del art. 215 CC. No hay que olvidar que este precepto no está incluyendo situaciones de hecho: sería ilógico mezclar “cargos” en los que es el Juez quien, conforme a las disposiciones legales correspondientes, nombrará a las personas que considere más idóneas para desempeñarlos, y luego controlará el desempeño de funciones de esas mismas personas, con meras situaciones de hecho en las que es el propio guardador quien decide “desempeñar funciones de guarda”, en principio, sin rendir cuentas a nadie. La parca y oscura regulación de la guarda de hecho en nuestro ordenamiento, plantea importantes dudas sobre si se le podrían o no aplicar por analogía ciertas normas de la tutela (obviamente aparte de aquéllas a las que expresamente remite). Ha de ser una persona física que como regla general no ha de estar incapacitado, pero como ya hemos visto, excepcionalmente, podría tratarse de alguien ya incapacitado cuando su tutor ni directa ni indirectamente ejercita sus funciones. Esa persona presuntamente incapaz puede ser menor de edad, pero el art.757.4º LEC limita la legitimación para instar un procedimiento de incapacitación respecto de un menor a quienes ejerzan sobre él la patria potestad o la tutela. Lo que significa que el Ministerio Fiscal no podrá instar tal procedimiento ante la inactividad de los titulares de la patria potestad o la tutela. Ahora bien cuando un menor presuntamente incapacitadle está sometido a una guarda de hecho o bien no existe patria potestad ni tutela, o bien si existen, el menor está desamparado con lo que con base en el interés superior de dicho menor pensamos que si podría instarlo el Ministerio Fiscal (siguiendo el Juez lo dicho en el artículo 231 CC para la constitución de la tutela, como es oír a los parientes cercanos, u a otras personas, y al propio presunto incapacitado si tuviera capacidad suficiente para ello). El guardador tanto puede ser persona física como jurídica. Y tratándose de personas físicas puede ser una o varias.

Respecto de las personas físicas hay que remarcar que en las normas no se manifiesta que exista ninguna diferencia porque los guardadores tengan o no algún vínculo de parentesco con la persona discapacitada. En cuanto a la pluralidad de guardadores tratándose de una situación de hecho es evidente que puede darse, y es más, recordemos que en muchos supuestos son los padres quienes al no instar la incapacitación de su hijo al llegar a la mayoría de edad, continúan ocupándose de ellos con una guarda de hecho al modo de la patria potestad prorrogada.

Si pensamos en la guarda de hecho ejercida por una persona jurídica habrá que considerar que lo lógico será que dichas personas sean aquéllas que tengan entre sus fines el cuidado de las personas que presenten algún tipo de discapacidad psíquica o física. Asimismo la organización administrativa de dichas personas jurídicas hará que sea más seguro en esos casos el que se haya de cumplir el deber de información al Juez de que se está ejercitando una guarda de hecho, puesto que la vulneración de dicho deber se corresponderá con una sanción siquiera se trate de una sanción administrativa, mientras que respecto de las personas físicas la sanción es indirecta, cual es la responsabilidad civil por los daños causados al no haberse constituido la tutela (art. 229 CC). Tratándose de una situación fáctica está claro que su ámbito puede variar pues tanto puede darse en relación al patrimonio del presunto incapacitado, como respecto de su persona o de su ámbito familiar, o incluyendo todos esos aspectos. Respecto de la persona puede ocuparse de su alimentación, tratamientos médicos, formación, y desde luego, en lo posible, de la recuperación de su capacidad. Si se trata de intervención en su ámbito familiar entraríamos ya en la ayuda o apoyo para ejercer correctamente, por ej. los deberes de la patria potestad en relación con sus hijos menores, o en la atención a ancianos que pudieran encontrarse a su cargo. Indudablemente el problema fundamental (o al menos uno de ellos), es la normativa de la guarda de hecho en el CC. Es obvio que no parece razonable regular minuciosamente una situación de hecho que nuestro ordenamiento jurídico no admite sino para determinar las consecuencias de su extinción. Incluso podía no haberse regulado específicamente. Pero una vez que se optó por regular las consecuencias jurídicas básicas de esa actuación al menos se podía haber cuidado algo más en vez de incluir en el Código civil una normativa insuficiente y equívoca. Una de las dudas básicas sería la de sí al guardador de hecho se le aplican en bloque (salvo que por las características de la guarda de hecho sea imposible) las normas del tutor. No resulta muy fácil la respuesta. De una parte parece que de haber optado por esa alternativa un precepto de remisión general hubiera sido lo más práctico y claro. Tal precepto no existe, lo que parece indicar que no se quiso esa solución. Por otra parte si no son las normas de tutela (con las consabidas matizaciones), ¿qué reglas aplicaremos? No parece adecuado dar peor trato al tutor legal que a quien, sin más, ejerce la guarda de hecho. Además puesto que la esencia de funciones es similar, quiérase o no, las reglas aplicables a uno y otro supuesto no pueden diferir tanto en lo esencial.

Siendo esto así lo primero será examinar los preceptos que expresamente se refieren a la guarda de hecho en el CC señalando también las diferencias o similitudes existentes entre ambas leyes, para pasar luego a ver con que otros preceptos o principios pueden llenarse los vacíos o solventarse las dudas. La transitoriedad de la guarda de hecho y el beneficio del presunto incapaz hace lógica la obligación de notificar su existencia a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal, para que éstos puedan valorar la situación e incoar el procedimiento de incapacitación correspondiente. El CC no lo hace en sede de guarda de hecho, pero se desprende igualmente su existencia del art. 229 CC que obliga a promover la constitución de la tutela desde que conocieren el hecho que la motivare a los parientes llamados a ella y a la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado. Obviamente si está obligado a la constitución de la tutela también lo estará a promover su incapacitación previa, una cosa presupone la otra. Aunque nada se diga la notificación tanto puede hacerse al MF como al Juez. La sanción por el incumplimiento de esa obligación legal no aparece ni en el art.303 CC. Es seguro que no es otra que la responsabilidad por los daños y perjuicios causados, que con carácter solidario establece el art.229 CC. Pensamos que sin que sea en puridad una sanción, lo cierto es que el no notificar puede ser una circunstancia que el Juez tome en consideración a la hora de designar la persona que haya de ejercitar la guarda del incapacitado, pues podría considerarse que eso sea un indicio (a sumar a otros posibles) de que no es la persona más adecuada para ocuparse de la guarda legal del incapacitado. La consecuencia práctica de haber realizado la notificación es la información que el Juez podrá requerir sobre la situación de la persona y bienes del presunto incapaz, y su actuación con respecto a los mismos. Lo que no es otra cosa que una rendición de cuentas de toda la actividad llevada a cabo hasta el momento por el guardador de hecho y un inventario de bienes. Nada se expresa de cómo ha de darse esa información ni de un plazo concreto para presentarla, ni siquiera de que extremos debe contener. No se trata de la obligación de inventario que el art.262 CC impone al tutor, puesto que esa es una obligación legal que se desprende de la aceptación del cargo y que ha de llevarse a cabo en el primer tiempo de tomar posesión del cargo con un plazo predeterminado. Creemos que ha de darse la información más completa posible en el plazo más breve, y que debe comprender tanto la situación de la persona del presunto incapaz como de su patrimonio. En muchos casos –por no decir prácticamente en todos– antes de una incapacitación existirá una guarda de hecho bien desempeñada, por lo que las medidas del Juez pueden dejar prácticamente subsistente la misma situación de la guarda de hecho, solamente que ya no es de hecho. Igualmente, en el CC se dispone que el Juez tiene plena libertad para establecer las medidas de control y vigilancia sobre el presunto incapacitado (persona y bienes) que considere oportunas. Hay que matizar que esas medidas son cautelares. Estas medidas pueden ser muy variadas, van desde la posibilidad –cuando ello sea aconsejable– de decidir el internamiento de la persona presuntamente incapaz, por razón de sus circunstancias físicas o psíquicas, o realizar un tratamiento médico que pueda poner en peligro su integridad física o psíquica, como de tomar medidas en relación con sus hijos menores si los tuviese, como de medidas puramente patrimoniales, aunque como señala el art.762.3 LEC, “Como regla las medidas a que se refieren los apartados anteriores se acordarán previa audiencia de las partes afectadas”. Tratándose de medidas patrimoniales una de las posibles es el nombramiento de un administrador para el patrimonio del presunto incapacitado, o el nombramiento de un defensor judicial. Nombramiento que puede recaer en quien venía actuando como guardador de hecho o sobre otra persona. Estas medidas adoptadas pueden variar según las necesidades del presunto incapacitado mientras se incoa y sustancia el procedimiento de incapacitación, y se dispone la institución de guarda más conveniente. El artículo 304 CC se ocupa del valor de los actos del guardador de hecho para la persona presuntamente incapaz. Está claro que el guardador no es representante ni legal ni voluntario del presunto incapaz sino que con respecto a este actúa como un extraño; por lo tanto sin tener capacidad para ello. Igual ocurrirá en la esfera personal que en la patrimonial. Así pues su actuación conforme a lo dispuesto en el art.1259 CC sería nula, sin embargo, la doctrina se decantaba por un efecto de anulabilidad que defiende mejor los intereses del presunto incapacitado tratándose de actos de conservación de bienes (y entiendo que también los que supongan obtención de atenciones necesarias para la persona o familia del incapacitado). El art.304 CC, como ya hemos dicho, no toma en cuenta los distintos tipos de actos, tomando como única referencia el interés del presunto incapacitado. Basta que se trate de actos en interés del incapacitado. Los actos que redunden en utilidad del presunto incapacitado no podrán ser impugnados (art.304 CC). Es opinión común que aquí la mejor solución es la anulabilidad. Ahora bien se puede plantear quien está legitimado para esta acción de anulabilidad: el incapacitado al recuperar su capacidad o el tutor mientras dura la tutela. Como en muchos supuestos no se recupera nunca la capacidad debería se el Ministerio Fiscal o el Juez quienes tengan acción también en este sentido. La utilidad o beneficio del incapacitado no ha de ser únicamente la económica pues también puede afectar a su satisfacción o beneficio personal. Habrá de valorarse globalmente. En caso de anulación, se dará lugar a una acción de daños y perjuicios contra el guardador de hecho que podrá interponer el guardador legal que se nombre o, incluso, el MF. Los terceros pueden encontrarse protegidos por un poder válido otorgado por el presunto incapaz, mientras no se demuestre la falta de conocimiento. En este caso se plantean dos intereses: el de la seguridad del tráfico que aconsejaría dar por buena la transacción, y el interés del tutelado, sin tomar en consideración aquí la buena fe de los terceros. Es seguro que para deshacer la transacción, el tercero habrá de poder recuperar su prestación. Otra de las consecuencias de la comunicación de la existencia de una guarda de hecho es la rendición de cuentas de la actuación del guardador con el pago del saldo deudor a quien corresponda de los dos sujetos de la relación. En el CC se contempla expresamente el derecho del guardador a ser indemnizado por los daños que haya sufrido sin su culpa en el ejercicio de la guarda. Aún no dicho, resulta evidente que también el guardado o aquellos que le representen podrán accionar para reclamar los daños y perjuicios que les pudo producir una guarda de hecho poco cuidadosa. Pero no es esta la única responsabilidad que corresponde al guardador de hecho. El CC en sede de tutela, en el art. 229, al establecer quienes están obligados a promover la tutela, dispone que lo están los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado (debería decir: el presunto incapacitado) es decir el guardador de hecho. La sanción al incumplimiento de este deber será el hacer responsables solidarios a estas personas de la indemnización de los daños y perjuicios causados. Se parte de considerar que esos daños serán los que sufra el propio menor o presunto incapacitado, pero entendemos que también han de incluirse aquellos que haya causado a un tercero el que debería estar incapacitado y que, o bien no hubiera causado de estarlo, o bien, estándolo, del daño hubieran respondido quienes ostentaran la tutela por vía del art. 1903 CC.La extinción de la guarda de hecho no se contempla en el CC. Se dice que acaba porque finalizan las causas que la motivaron lo que tratándose de persona que debiera estar sometida a tutela, o curatela, o en su caso, a patria potestad prorrogada, solamente puede ocurrir porque ya no necesite estarlo, o bien porque se ha incoado un procedimiento de incapacitación, y mientras se resuelve se nombra un defensor judicial. También, aunque no lo recoja el precepto, por causas generales como son el fallecimiento de guardador o guardado. Nada se dice de la posible extinción de la guarda de hecho por decisión del guardador. Decisión que bien puede ser por no estar en condiciones de tomar sobre sí esa responsabilidad o por que el ocuparse de los propios asuntos lo hacen imposible, supuestos ambos en los que será lícito abandonar la guarda. Ahora bien, quien la abandonara sin poner previamente en conocimiento de la autoridad judicial la situación de guarda de hecho, evidentemente incurriría en responsabilidad. Estimamos que no se suele abandonar la guarda de hecho sin razón alguna, sino que habrá de continuarse mientras no concurra circunstancia que permita lícitamente hacerlo, o cuando el Juez haya decidido por conveniencia del guardado tomar otras medidas para su cuidado.

4.2. Lugar de presentación de las solicitudes. Las solicitudes se presentarán en los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes al municipio de residencia de la persona solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 38.4 de la LRJ-PAC; es decir, mediante su presentación en los registros de cualquier órgano administrativo, que pertenezcan a la Administración General del Estado, a la de cualquier Administración de las Comunidades Autónomas, o a la de alguna de las entidades que integran la Administración Local si, en este último caso, se hubiere suscrito el oportuno Convenio (en el ámbito de la Comunidad Autónoma Andaluza, el artículo 51.2. de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y Administración de la Comunidad Autónoma, sienta que: “Los Ayuntamiento actuarán como centros de recepción de documentos dirigidos a la Administración Autonómica”, sin que la recepción citada conlleve como requisito “sine quae non”, la existencia previa de un convenio de colaboración, a diferencia de lo que acaece en la Administración General del Estado). En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se establezca; en las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España en el extranjero; cualquier otro que establezcan las disposiciones vigentes.

4.4. Subsanación de las solicitudes y de la documentación. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos exigidos, se requerirá a la persona solicitante por parte de los Servicios Sociales Comunitarios para que, en un plazo de diez días hábiles, subsane la falta, con indicación de que, si así no lo hiciera se le tendrá por desistido de su petición, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la LRJ-PAC.

4.5. Instrucción del procedimiento. Los Servicios de Valoración de la Dependencia de las respectivas Delegaciones Provinciales para la Igualdad y Bienestar Social procederán a la instrucción del expediente, pudiendo recabar de oficio los informes complementarios o aclaratorios que considere conveniente, así como recabar de los Servicios Sociales Comunitarios, o de otros organismos públicos y privados, los informes médicos, psicológicos o sociales pertinentes cuando el contenido de los antecedentes obrantes en el expediente o las especiales circunstancias de la persona interesada así lo aconsejen.

4.6. Determinación del grado y nivel de dependencia. Al objeto de determinar el grado y nivel de dependencia de la persona interesada el órgano de valoración realizará los reconocimientos y/o pruebas correspondientes, mediante la aplicación del baremo de valoración de los grados y niveles de dependencia o de la escala de valoración específica para los menores de tres años, aprobados por el Real Decreto 504/2007, de 20 de abril.

En lo que se refiere a las personas que tengan reconocido el complemento de gran invalidez o el complemento de la necesidad del concurso de otra persona, se estará a lo establecido en la disposición adicional primera del Real Decreto 504/2007, de 20 de abril, relativa a la efectividad del reconocimiento de las situaciones vigentes de gran invalidez y de la necesidad del concurso de otra persona, la cual viene dada por las siguientes menciones:

4.7. La valoración se efectuará en el entorno habitual del interesado por los profesionales del órgano de valoración, que, de forma excepcional, podrán determinar que se efectúe en unas instalaciones diferentes al domicilio de la persona solicitante.

De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la LRJ-PAC, cuando la valoración no fuera posible por causas imputables a la persona interesada, se entenderá producida la caducidad de la petición de reconocimiento de la situación de dependencia, emitiéndose por la persona titular de la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social la correspondiente resolución, la cual supone, en cierta medida, una “limitación” a las personas solicitantes por paralizar el procedimiento administrativo.

En estos casos, la Administración debe advertir a la persona interesada de que si en el plazo de tres meses no realiza las acciones necesarias para continuar con la tramitación del procedimiento, se declarará la caducidad de la acción y se procederá a su archivo.

Contra la resolución que archive las actuaciones por caducidad podrán interponerse los recursos que en su caso correspondan. En el supuesto en cuestión, cabría recurso de alzada ante la persona titular de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social.

Por último, resta señalar que el hecho de que el procedimiento sea archivado no implica la pérdida del derecho del interesado a instar un nuevo procedimiento.

4.8. La valoración de la situación de dependencia: dictamen y órganos de valoración. La valoración de la situación de dependencia en la Comunidad Autónoma Andaluza corresponde a los Servicios de Valoración existentes en cada una de las Delegaciones Provinciales para la Igualdad y Bienestar Social.

El órgano de valoración está formado por el persona definido en la correspondiente relación de puestos de trabajo, perteneciente a las áreas social o sanitaria, e integrado en la estructura administrativa de la respectiva Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social, los cuales se constituyen como un órgano de valoración a los efectos del artículo 27 LAAD.

Concluida la valoración de la situación de dependencia el Servicio de Valoración elevará a la persona titular de la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social propuesta de resolución conteniendo el dictamen sobre el grado y nivel de dependencia, con especificación de los servicios y prestaciones que la persona pueda requerir, con especificación de los servicios y prestaciones que la persona pueda requerir, incluyendo dicho dictamen, cuando proceda, según las circunstancias concurrentes de la persona solicitante, el plazo máximo en que deba efectuarse la primera revisión del grado y nivel dictaminados.

4.9. El reconocimiento de la situación de dependencia. Conforme al artículo 15 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, corresponde a la persona titular de la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social en que radique el domicilio de la persona interesada el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia.

La persona titular de la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social dictará la correspondiente resolución, que determinará el grado y nivel de dependencia de la persona solicitante, con indicación de la efectividad del derecho a las prestaciones de dependencia conforme al calendario establecido en la disposición final primera de la LAAD. Asimismo, establecerá, cuando proceda, en función de las circunstancias concurrentes, el plazo máximo en que deba efectuarse la primera revisión del grado y nivel que se declare.

La resolución deberá dictarse en el plazo máximo de tres meses, que se computará a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del municipio de la residencia de la persona solicitante. La resolución deberá notificarse a la persona solicitante o a sus representantes legales en el plazo de diez días.

4.10. Efectividad del reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del sistema. La efectividad del derecho a las prestaciones del Sistema nacerá a partir del día siguiente a la fecha de la solicitud. Si la persona beneficiaria no estuviera recibiendo el servicio que se le reconoce de entre los previstos en el catálogo en el momento de la solicitud, la fecha de efectos será aquella en la que se incorpore o comience a prestarse el servicio de manera efectiva.

Si la persona solicitante hubiese sido reconocido como dependiente en un grado y nivel, cuya efectividad se hubiera pospuesto, según el calendario establecido en la disposición final primera de la LAAD, el derecho a las prestaciones que, en su caso, se le reconozcan será efectivo a partir del día primero de enero del año en el que dicha Ley fija la efectividad para dicho grado y nivel.

Transcurrido el plazo anteriormente establecido sin que se haya notificado resolución expresa, la solicitud podrá entenderse desestimada, sin perjuicio de la obligación de resolver expresamente.

4.11. Recursos contra la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del sistema. La resolución de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema podrá ser recurrida en alzada ante la persona titular de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, conforme a lo establecido en los artículos 110 y ss. de la LRJ-PAC.

4.12. Revisión de la situación de dependencia y de las prestaciones reconocidas.

El grado o nivel de dependencia será revisable por las causas establecidas en el artículo 30 de la LAAD. El procedimiento se iniciará de oficio por la correspondiente Delegación Provincial o a instancia de la persona interesada o de su representante legal.

No obstante, la primera revisión del grado y nivel de dependencia no podrá instarse por la persona interesada hasta que hayan transcurrido dos años desde la fecha en que se haya valorado la situación de dependencia. Las posteriores revisiones podrán instarse después de transcurrido un año.

Estos plazos no serán de aplicación cuando se acredite suficientemente la variación de la situación por agravamiento o mejoría de los factores personales o del entorno.

A la solicitud de revisión se acompañarán cuantos informes o documentos puedan tener incidencia en la misma; es decir, las prestaciones reconocidas podrán ser revisadas en los siguientes casos:

En cualquiera de los casos, la revisión de las prestaciones reconocidas se aprobará, previa actualización, si procede, del programa individual de atención, mediante resolución de la persona titular de la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social, que podrá comprobar en todo momento las circunstancias que acrediten el derecho a las prestaciones reconocidas y a su conservación.

4.13. Efectividad de las revisiones y extinciones. Si la revisión diera lugar a la modificación del contenido o intensidad de la prestación reconocida o a la extinción, la efectividad de dicha modificación, como norma general, se fijará en el día siguiente a la fecha de la resolución en que se declare.

Si la modificación afecta a la cuantía de una prestación económica o a su extinción, sus efectos se producirán a partir del día primero del mes siguiente al que se haya producido la variación de circunstancias que han dado lugar a la modificación o extinción.

5. El programa individual de atención.

5.1. La elaboración del programa individual de atención. A la vista del dictamen del órgano de valoración y del informe social en el marco del procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia y de las prestaciones del Sistema, la respectiva Delegación Provincial elaborará para cada persona solicitante, cuando proceda, el programa individual de atención regulado en el artículo 29 de la LAAD.

Dicho programa propondrá, de entre los servicios y prestaciones económicas previstos para su grado y nivel, las modalidades de intervención que se adecuen más a las necesidades personales del solicitante, siempre que, se cumplan las condiciones específicas establecidas para las prestaciones. Asimismo, se tendrán en cuenta los cuidados determinados en el dictamen-propuesta de la valoración de la situación de dependencia.

Cuando el derecho de acceso a los servicios y prestaciones correspondientes, conforme al calendario establecido en la disposición final primera de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, deba producirse en un año posterior al de la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia, la correspondiente Delegación Provincial elaborará el programa individual de atención en los tres meses anteriores a la fecha de efectividad prevista en la Ley.

5.2. En el supuesto de que la persona beneficiaria o su representante no aporte la documentación que se establece a continuación, los Servicios Sociales Comunitarios del municipio de su residencia le requerirán para que, en el plazo de días hábiles subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos consistentes en:

5.3. Transcurrido el plazo de subsanación sin que ésta se haya producido, los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento del municipio donde resida la persona beneficiaria elevarán la propuesta del Programa de Atención Individual a la persona titular de la respectiva Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social, la cual dictará resolución en los términos previstos en el artículo 42. de la LRJ-PAC

5.4. A la vista de la propuesta del Programa Individual de Atención, las declaraciones, la documentación acreditativa del trámite de audiencia, así como un informe social en el que se detalle la situación social, familiar y del entorno de la persona en situación de dependencia, en el plazo máximo de dos meses desde que se hubiere recibido en los Servicios Sociales Comunitarios del municipio de residencia de la persona la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia (debe entenderse que dicha recepción va relacionada con la fecha de entrada en el registro general, o, en su caso, auxiliar, de dichos Servicios Sociales Comunitarios, siendo la fecha de entrada en el registro auxiliar, de existir el mismo, el supuesto más coherente, a efectos de cómputo de plazo, de acuerdo con el artículo 42.3.b), de la LRJ-PAC), la persona titular de la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social dictará, previas las comprobaciones oportunas, resolución por la que se aprueba el Programa Individual de Atención regulada en el artículo 29 de la LAAD.

5.5. El contenido del Programa Individual de Atención. El Programa Individual de Atención tendrá el siguiente contenido:

5.6. Notificación de la resolución de aprobación del Programa Individual de Atención. La aprobación y notificación del Programa Individual de Atención a la persona interesada, o, en su caso, a su representante legal, así como a los Servicios Sociales Comunitarios, que hayan elaborado la propuesta, deberá producirse en el plazo máximo de tres meses desde la fecha de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios del municipio donde resida la persona beneficiaria, salvo en los siguientes supuestos:

En cualquier caso, al tratarse el Programa Individual de Atención de un procedimiento de ejecución, a resultas del procedimiento administrativo de reconocimiento de la situación de dependencia, el silencio debe entenderse, conforme al artículo 43.2. de la LRJ-PAC. Lo establecido para el Programa Individual de Atención entendemos que es extensible al procedimiento de reconocimiento de la dependencia, puesto que, a partir de la Ley 4/1999, de 11 de enero, de modificación parcial de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la figura del silencio administrativo, en cuanto al sentido del silencio administrativo y los plazos procedimentales, viene recogida en el artículo 42.2. de dicha modificación legal, a cuyo tenor, “el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa no podrá exceder de seis meses, salvo que una norma con rango de ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea”.

Esta situación aludida podía haberse solucionado si el sentido del silencio administrativo hubiere venido regulado en la LAAD. Pero, al remitir esta ley formal a unos desarrollos reglamentarios posteriores, tanto estatales como autonómicos, viene a provocar disfuncionalidades como la que acaecen con el silencio administrativo.

La resolución de aprobación del Programa Individual de Atención, podrá ser recurrida en alzada ante la persona titular de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, tal como establecen los artículos 114 y 115 de la LRJ-PAC.

5.7. Revisión del Programa Individual de Atención. El Programa Individual de Atención será revisado:

Al procedimiento de revisión del Programa Individual de Atención será de aplicación, en lo que sea procedente, las normas establecidas en el Decreto 168/2007, de 12 de junio, para el procedimiento de aprobación del Programa Individual de Atención.

6. Seguimiento y control del Programa Individual de Atención y de las prestaciones, ayudas y beneficios que se deriven del Sistema de Autonomía Personal y de Atención a la Dependencia.

Las prestaciones reconocidas podrán ser modificadas o extinguidas en los siguientes casos:

El procedimiento de modificación o extinción podrá ser iniciado de oficio o, en su caso, a instancia de la persona beneficiaria o representante legal. En la tramitación de este procedimiento debe darse, en todo caso, audiencia a la persona beneficiaria o a su representante. La resolución será dictada por la persona titular de la correspondiente Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social y contra la misma cabrá interponer, al existir en este supuesto delegación de competencias, como en el resto de procedimientos del Decreto 168/2007, de 12 de junio, recurso de alzada ante la persona titular de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social.

Al no establecerse ningún plazo máximo de resolución y notificación, habrá que estar a resultas de lo establecido en el artículo 44.1 de la LRJ-PAC, cuando se trate de un procedimiento inicio de oficio, y a lo dispuesto en el artículo 43.2. LRJ-PAC, cuando se trate de un procedimiento a instancia de parte.

6.2. Seguimiento del Programa Individual de Atención y de cuantos beneficios se deriven del Sistema para la Autonomía Personal y Atención a la Dependencia.

La Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social por razón de la materia y del territorio, a través del Servicio de Valoración, será la responsable del seguimiento del Programa Individual de Atención. A tal efecto, la respectiva Delegación Provincial deberá contar con la colaboración administrativa de los Servicios Sociales Comunitarios correspondiente al municipio de residencia de la persona beneficiaria que se encuentre en situación de dependencia.

En los mismos términos se estará respecto al seguimiento de la aplicación de las prestaciones, ayudas, beneficios y acción administrativa se deriven del Sistema para la Autonomía Personal y Protección a la Dependencia por parte de la persona beneficiaria que se encuentre en situación de dependencia.

7. Personas emigrantes retornados.

Según la Disposición adicional primera del Decreto 168/2007, de 12 de junio, las personas emigrantes retornadas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 8/2006, de 24 de octubre, del Estatuto de los Andaluces en el mundo, están excluidas del cumplimiento del requisito establecido en el apartado 1.c.) del artículo 5 de la LAAD.

Junto a los españoles y extranjeros también los españoles no residentes en España y los emigrantes retornados pueden ser las personas beneficiarias del Sistema de Autonomía Personal y Atención a la Dependencia, pero la LAAD delega para ello en la vía reglamentaria. A tal efecto, el artículo 5.4. de la LAAD especifica que el Gobierno, previo acuerdo del Consejo Territorial del Sistema de Autonomía Personal y Atención a la Dependencia, establecerá las condiciones de acceso al mismo. En este punto, primeramente debemos traer a colación, la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior, publicado en el BOE de 15 de diciembre de 2006.

-Establecer con las CCAA y, en su caso, con las Administraciones Locales, los mecanismos adecuados para la coordinación de las actuaciones desarrolladas por las distintas Administraciones públicas, en sus respectivos ámbitos de competencias, a fin de lograr una mayor eficiencia y eficacia en la aplicación de los recursos públicos destinados a mejorar las condiciones de vida de los españoles en el exterior y de los retornados (artículo 3.i) de la Ley 40/2006, de 14 de diciembre).

A esto hay que unir lo previsto en el artículo 20.2 de la meritada Ley por el que los poderes públicos prestarán especial apoyo, en particular económico, a aquellos centros y asociaciones de españoles en el exterior y retornados en el Estado español que cuenten con infraestructuras adecuadas para la atención a las personas mayores o en situación de dependencia.

En estos preceptos legales no hay una referencia concreta a la protección por dependencia de sujetos particulares sino, todo lo más, un apoyo económico a estructuras ya creadas que cumplen dicha función.

-Velar de forma especial por extender la acción protectora a aquellos que, entre otros, carezcan de recursos suficientes y que sean personas mayores o personas con discapacidad (art. 3.j) de la Ley 40/2006, de 14 de diciembre), lo que da pie a entender que en la misma quedaría incluida la tutela de la dependencia. En esta línea, el artículo 20.3. indica que los poderes públicos en el marco de la regulación de de la atención a la dependencia, desarrollarán medidas específicas, especialmente de carácter asistencial, sanitario y farmacéutico, encaminadas a la consecución del bienestar integral de la ciudadanía española en el exterior en situación de necesidad, en aras de alcanzar la gradual asimilación a las prestaciones vigentes del Sistema de Autonomía Personal y Protección a la Dependencia.

En puridad, aunque se trata de normas de carácter programático, cuyo desarrollo hay que esperar a la vía reglamentaria, la literalidad del artículo 20.3. viene a indicar que la protección de estos sujetos no es propiamente la del Sistema de Autonomía Personal y de Atención a la Dependencia, al menos, de forma inicial, sino que se trata de medidas específicas que se asimilan gradualmente a las prestaciones del mismo. Es más, la encomienda a los poderes públicos es respecto a los emigrantes en situación de necesidad, condición que no se exige a los españoles ni a los extranjeros, lo cual parece indicar que la protección brindada por los poderes públicos españoles podría querer reservarse a quienes no tengan otro tipo de protección.

Configura de forma conjunta con las Comunidades Autónomas el marco en que deberán desarrollarse las actuaciones en materia de retorno para facilitar la integración social, cultural y laboral de los españoles que decidan regresar a España (artículo 3.g.), de la Ley 40/2006, de 14 de diciembre), no previéndose ningún derecho específico para este colectivo más allá del referido apoyo económico a centros y asociaciones antes indicado. En esta línea, pues, si las condiciones para integrarse en el SAAD deben adoptarse por el Gobierno previo acuerdo del Consejo Territorial del SAAD, la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, poco podría hacer para remedir esta situación.

Algunas Comunidades Autónomas contemplan a los emigrantes entre los titulares de derecho como la de Andalucía. Centrándonos en esta Comunidad Autónoma, la Ley 8/2006, de 24 de octubre, del Estatuto de los Andaluces en el mundo, establece en su artículo 1 que: “La presente Ley tiene por objeto regular el apoyo, la coordinacion y la intensificacion de las relaciones de la sociedad andaluza y sus instituciones con los andaluces en el mundo, entendiendo por estos las personas, entidades y colectivos enunciados en el articulo 2”. En este precepto legal se aduce que: “A efectos de lo establecido en la presente Ley:

4. Las personas oriundas de Andalucía, así como sus descendientes, que residan en otros territorios de España o en el extranjero, tendrán la consideración de personas de origen andaluz.

5. Tendrán la consideración de personas retornadas aquellos andaluces en el exterior y personas de origen andaluz que regresen a Andalucía para residir de manera estable.

7. Se reconoce asimismo la consideración de andaluz en todo el mundo a todas las personas que, independientemente de su ciudadanía o nacionalidad de origen, pongan de manifiesto su vinculación con Andalucía, su cultura, su economía y progreso, y que cumplan, en sus actuaciones, los objetivos de esta Ley o trabajen por la defensa o promoción de Andalucía en el exterior”.

En consonancia con lo dispuesto, los arts. 5 y ss., de la citada Ley vienen a establecer los “derechos de los andaluces en el exterior”, contemplándose, entre otros, el derecho a ser elector y elegible; derecho a formular preguntas de iniciativa ciudadana; derecho a participar en las iniciativas legislativas populares; derecho a elevar comunicaciones al Defensor del Pueblo Andaluz, etc. Entre dichos derechos, el artículo 16 establece que: “Se reconoce el derecho de los andaluces en el exterior al acceso a los servicios de carácter social, lúdicos y deportivos de titularidad o gestión de la Junta de Andalucía y de las Corporaciones Locales, en las mismas condiciones que quienes residan en Andalucía. La Junta de Andalucía promoverá la celebración de convenios de colaboración con las Corporaciones Locales para posibilitar el disfrute de ese derecho”.

Una vez que se concrete en vía reglamentaria las condiciones que hayan de cumplir los españoles en el exterior para ser sujetos de protección por dependencia, no parece viable que las Comunidades Autónomas puedan variarlas, al menos en lo que hace a los servicios y prestaciones de los niveles mínimo y acordado en el seno del Consejo Territorial, dadas las exigencias de igualdad del SAAD, sin perjuicio de que contradecir cualquier CCAA los actos acordados en dicho Consejo sería como ir en contra de sus propios actos, puesto que en dicho órgano colegiado están representadas todas las CCAA.

8. La efectividad del reconocimiento de la situación vigente de la necesidad del concurso de tercera persona.

Según la Disposición Adicional segunda del Decreto 168/2007, de 12 de junio, “a las personas que tengan reconocido el complemento de necesidad del concurso de otra persona según el baremo del Anexo 2 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, se les reconocerá el grado y nivel que les corresponda, en función de la puntuación específica otorgada por el citado baremo, de acuerdo con la tabla establecida en la disposición adicional primera 2 del Real Decreto 504/2007, de 20 de abril, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. En estos casos no será de aplicación lo establecido en los artículos 12 y 13 de este Decreto”.

En efecto, según la Disposición Adicional 9.ª de la LAAD, quienes a la fecha de entrada en vigor de la LAAD tengan reconocida la pensión de gran invalidez o la necesidad de asistencia de tercera persona, “tendrán reconocido el requisito de encontrarse en situación de dependencia”, si bien el grado y nivel vendrán determinados por la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 504/2007, de 20 de abril, a resultas del cual, “La determinación de la situación de dependencia y de la necesidad del concurso de otra persona a que se refieren los artículos 145.6, 182 bis 2.c), y 182 ter del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se realizará mediante la aplicación del baremo aprobado por el presente Real Decreto, con las especificaciones relativas a la edad y tipo de discapacidad que se establecen en el mismo. La determinación de la situación de dependencia, mediante la aplicación de este baremo, servirá también para el disfrute de cualquier beneficio, servicio o ayuda establecidos por cualquier Administración Pública o entidad en los casos en que sea necesaria la acreditación de ayuda de tercera persona”.

De esta forma, la declaración de gran inválido o de discapacitado necesitado del concurso de terceras persona comporta automáticamente la consideración de dependiente. Esta pasarela u homologación legal solamente podrá verse afectada mediante los procesos de revisión en la forma previsto en el artículo 30 de la LAAD, no pudiendo efectuar la Administración Pública Andaluza ninguna nueva valoración de la situación de la dependencia si no se aprecia por el órgano de valoración de la correspondiente Delegación Provincial de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social una mejoría o agravamiento de las deficiencias que sufría la persona cuando se declaró la gran invalidez o la necesidad de asistencia de tercera persona un error en el diagnóstico inicial, suponiendo esta previsión recogida en la Disposición Adicional segunda del Decreto 168/2007, de 12 de junio, un ahorro importante de tiempo al no tener que realizarse la calificación de la dependencia^³.

Asimismo y, en consonancia con el artículo 137.6. del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Socia, el cual continúa siendo de aplicación en tanto en cuanto no se produzca el correspondiente desarrollo reglamentario del artículo 137 de la LGSS, conforme a la Disposición Transitoria 5.ª.bis LGSS, por gran invalidez se entiende “la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos”. Este precepto ha sido objeto de interpretación en el buen sentido de entender el acto esencial para la vida como aquel que resulta imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria de forma ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia. La enumeración citada es meramente enunciativa, recurriendo la propia normativa a la analogía, bastando la imposibilidad de realizar uno cualquiera de tales actos esenciales para que, dándose la necesidad de ayuda externa, pudiendo efectuarse la calificación de gran invalidez.

Para llevar a efecto los actos citados ha de precisarse de forma necesaria la ayuda de tercera persona, no bastando la mera dificultad en la realización de los mismos, aunque tampoco se requiere que la necesidad de ayuda sea continuada. Así, se estiman como constitutivas de Gran Invalidez, entre otras situaciones, la ceguera total, la carencia de extremidades superiores o la enfermedad de alzheimer. Por contra, se estima que no justifican de por sí la necesidad de valerse de otra persona para los actos esenciales de la vida un infarto cerebral con hemiplejia izquierda, un proceso artrósico que afecta a las rodillas que obligan a deambular con ayuda de un bastón, una hemiparesia izquierda, etc.

Por otra parte, la interpretación lógica, sistemática y finalista del precepto lleva a la conclusión de que, si el complemento personal se instaura al objeto de que puedan llevarse a cabo actos de continuación vital, el presupuesto de éstos, la defensa integral de la vida de la tendencia a la autodestrucción del trabajador ha de estar dentro del mismo, como ocurre en el caso del trabajador que debe ser protegido de su obsesión suicida y autolesiva.

La evaluación de las situaciones de discapacidad para determinar la necesidad del concurso de tercera persona se realiza mediante la aplicación del baremo que figura en el Anexo 2 del Real Decreto 1971/1999, tratándose de una baremo de tipo medio en cuanto a su complejidad, centrado en el estudio de actividades de autocuidado y movilidad, así como información sobre otros aspectos, tales como factores contextuales y la necesidad de ayudas especiales. Se considera precisa la asistencia de tercera persona cuando se obtiene un mínimo de 15 puntos en dicho baremo (art. 5.4.a), del R.D. 1971/1999).

9. Conservación de trámites.

La Disposición transitoria única del Decreto 168/2007, de 12 de junio, establece que: “las actuaciones administrativas realizadas por los Servicios Sociales Comunitarios y las Delegaciones Provinciales de la Consejería competente en materia de servicios sociales desde la entrada en vigor de la Orden de 23 de abril de 2007, por la que se aprueba el modelo de solicitud del Procedimiento para el Reconocimiento de la Situación de Dependencia en la Comunidad Autónoma de Andalucía, relativas a la tramitación de las solicitudes presentadas, serán válidas siempre que se ajusten a la regulación establecida en el presente Decreto”.

A tal efecto, el artículo 66 LRJ-PAC viene a establecer que: “el órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción”. Lo expresado en este precepto legal es una manifestación del principio de economía procesal, el cual recogía anteriormente la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, en su artículo 52.

El principio de economía procesal, cuyo ámbito de aplicación se extiende a los procedimientos de cualquier índole, impone la conservación de los actos o trámites cuyo contenido sería el mismo de repetirse las actuaciones, dilatándose la tramitación, en contra del principio de celeridad y eficacia, para llegar a idénticos resultados. Si, de forma racional, puede preverse que se reproducirán los mismos actos, lo lógico es su mantenimiento como significa la S. de d14 de junio de 1993: “Es doctrina jurisprudencial la que, basándose en el principio de economía procesal advierte sobre la improcedencia de declarar nulidades cuando el nuevo acto que se dicte una vez subsanado el posible defecto formal haya de ser idéntico en sentido material al anterior -Ss. de 11 de mayo de 1983; 13 de febrero de 1985; 28 de julio de 1986; 5 de abril y 10 de mayo de 1989, pues en la esfera administrativa ha de ser tratada la nulidad de actuaciones con mucha ponderación y mesura” ^⁴.

Los requisitos para que se lleven a efecto la conservación de trámites vienen dados por los siguientes parámetros:

- Que exista una nulidad de actuaciones. Con esta expresión se designan todos los supuestos de ineficacia de los actos de un procedimiento como consecuencia de haberse incurrido con anterioridad en un defecto de procedimiento esencial.

El artículo 66 LRJ-PAC parte de que se haya producido una nulidad de actuaciones; es decir, cuando por omisión de un trámite esencial o por invalidez de un acto de trámite, se declara la nulidad de actuaciones, ha de cumplirse lo dispuesto en el precepto citado anteriormente. Ello, con independencia de la naturaleza del organismo administrativo o judicial que declara la “nulidad de actuaciones”, imponiéndose la conservación de los actos cuyo contenido hubiera permanecido el mismo.

Para que no se infrinja la declaración de conservación de los actos o trámites, es necesario, siendo un requisito esencial, que su “contenido hubiera permanecido el mismo de no haberse realizado la infracción origen de la nulidad”.

Igualmente, en el momento de la declaración de la “nulidad de actuaciones”, únicamente es posible prever que, de forma racional y lógica, la repetición de las actuaciones conduciría a actos del mismo contenido, aunque siempre cabe la posibilidad de que un órgano administrativo, al volver a dictar un acto o cumplir un trámite, cambie de criterio. Si se produce esta situación jurídica, lo únicamente relevante a efectos de aplicación del artículo 66 son los datos objetivos del expediente, esto es, si a la vista de los datos, aun después de la “nulidad de actuaciones”, es presumible que los actos que se repitan tendrían el mismo contenido que tenían antes de la declaración de nulidad.

- Respecto a los efectos, la conservación la limite a los actos de trámite, manteniéndose únicamente los actos de procedimientos ulteriores al momento en que se produjo la “nulidad de actuaciones”. Por ello, no cabe la invocación del artículo 66 para mantener, no los actos de trámite, sino los efectos jurídicos-materiales de la resolución anulada. En este sentido, una S.T.S de 29 de noviembre de 1972 dice que “no cabe aplicar como fundamento de estos efectos, la norma contenida en el artículo 52 LPA, pues una cosa es la conservación de actos y trámites cuyo contenido hubiera permanecido el mismo de no haberse realizado la infracción origen de la nulidad, y otra muy dispar, en razón de su naturaleza, la del mantenimiento de los efectos jurídicos de un acto anulado sin existencia de acto material sustitutorio”.

Así pues, si para que se lleve a efecto la conservación de trámites tiene que haberse producido una declaración de nulidad o anulabilidad de actuaciones, esta situación expuesta podría haberse evitado mediante la retroactividad reglamentaria, es decir, teniendo el Decreto 168/2007, de 12 de junio, efectos retroactivos a la entrada en vigor de la Orden de 23 de abril de 2007, la cual se produjo con fecha 28 de abril de 2007, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 57.3. LRJ-PAC y en el artículo 9.3. de la Carta Magna.

Respecto a los efectos retroactivos de los reglamentos, existe una polémica doctrinal en la que el Tribunal Supremo ha tomado partido por la tesis afirmativa. Así, se puede leer en la STS de 25 de noviembre de 1997:

“2. A partir de la Constitución Española de 1978, la cuestión de la posibilidad de que una disposición reglamentaria pueda contener un precepto que le dé carácter retroactivo se convirtió en un tema polémico, de suerte que se pusieron frente a frente dos tesis defendidas por sectores doctrinales distintos: según una de esas tesis, los reglamentos no tienen ningún límite específico para poder establecer efectos retroactivos a sus disposiciones; según la segunda tesis, los reglamentos no pueden establecer que sus disposiciones tengan efectos retroactivos y ello radicalmente, es decir, en ningún caso. La polémica sobre la cuestión de si los reglamentos pueden dar efectos retroactivos a sus disposiciones, se ha planteado ante los Tribunales. Y así Sentencias del Tribunal Supremo, tales, como las de 15 abril 1980, 27 febrero 1981, 13 noviembre 1981, 26 enero 1982, 29 febrero 1982, 18 mayo 1983 y 29 julio 1986, son expresión de la primera de las tesis indicadas, si bien teniendo en cuenta que el artículo 9.3 de la Constitución Española de 1978, garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales: tal doctrina ha sido recogida por la Decreto”.

En igual sentido, en la Sentencia de esta Sala de 23 abril 1997, se dice que “los reglamentos están incluidos en la expresión leyes que utiliza el Código Civil”, garantizando la Constitución la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales”.

10. Procedimientos de coordinación sociosanitaria.

Según la Disposición final primera del Decreto 168/2007, de 12 junio, “en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11.1.c) de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, mediante Orden conjunta de las Consejerías competentes en materia de salud y servicios sociales se establecerán los procedimientos de coordinación entre el Sistema Público Social y Sanitario, así como los instrumentos que procedan para garantizar una efectiva atención a las personas en situación de dependencia”.

La salud es la capacidad de los individuos y grupos sociales para adaptarse y desarrollarse de forma óptima en su medio. Para ello es necesario promover y garantizar todas las actuaciones que permitan alcanzar el mayor grado posible de bienestar biológico, psicológico y social de los individuos, familias y grupos sociales que viven en la Comunidad Autónoma Andaluza.Es innegable que, del mismo modo que la disfunción social supone un déficit de salud en términos genéricos, es prácticamente imposible encontrar un problema sanitario en estado puro: cualquier proceso morboso ocurre en una persona determinada inmersa en un contexto social también concreto que condiciona tanto su modo de enfermar como sus posibilidades de sanar.Así pues, la atención sociosanitaria entendida como la necesidad de coincidencia de prestaciones sanitarias y de integración con la valoración y/o intervención sobre el contexto social, debe ser la norma de actuación de quien pretenda restaurar u optimizar el nivel de salud, tanto del ciudadano concreto como de una familia o grupo social.

El aumento de la demanda de cuidados profesionales sociales y sanitarios para hacer frente a las necesidades de atención de las personas en situación de dependencia, ha generado desde hace años, la necesidad de reformular los sistemas de financiación, gestión y distribución de recursos destinados a éste colectivo. En éste contexto, las diferentes fórmulas de abordar las respuestas sociosanitarias ocupan un lugar prioritario y, ponen de relieve la importancia de las aplicaciones de conceptos como coordinación, integración, colaboración y quizás el más preciso, complementariedad, que aparecen en múltiples niveles de intervención: entre profesionales, instituciones sociales y sanitarias, iniciativa social, pública y privada, diferentes categorías de recursos, etc. El concepto de coordinación sociosanitaria pretende facilitar la accesibilidad a los diferentes servicios y garantizar o facilitar la continuidad de cuidados entre servicios.

No es este un problema que se circunscriba solamente al territorio español, sino que en la actualidad ocupa el primer plano de los debates sobre la atención a las personas dependientes en toda Europa. De hecho, la necesidad de derribar esa especie de “muro de Berlín” entre los sistemas social y sanitario (Walker, 1998), ha llevado a países con larga y modélica tradición en la atención a las personas en situación de dependencia a plantearse una revisión en profundidad de sus sistemas de atención. Es el caso, entre otros, del Reino Unido que en 1998 creó la Royal Commision on Long Term Care y que ha emitido recomendaciones inequívocas al respecto, o de Francia, que como consecuencia de los desastrosos efectos de la canícula de 2003 ha reformulado un sistema de protección a la dependencia, incidiendo especialmente en el reforzamiento del modelo sanitario de atención geriátrica y de la creación de dispositivos estable de coordinación. Otros países, como Holanda o Dinamarca y Suecia, con sólidos sistemas de atención a la dependencia están actualmente abordando reformas en profundidad, dirigidas a distribuir de forma más racional las responsabilidades de los sistemas social y sanitario en el abordaje de las situaciones de dependencia.

En España no existe un modelo uniforme de prestación ni de coordinación de servicios sanitarios y sociales^⁵. Tampoco existen verdaderos sistemas de provisión integrada de estos servicios. La coordinación debe realizarse a varios niveles:

Los inicios en el debate e iniciativas para dar respuesta a las situaciones de descoordinación entre los diferentes sistemas de provisión de servicios, se remontan a la Comisión de Análisis y Evaluación del SNS (Comisión “Abril”) en 1991, ya planteó propuestas para corregir las deficiencias estructurales y la falta de coordinación entre los servicios sanitarios y los servicios sociales.

A nivel de la Comunidad Autónoma Andaluza, el Plan de Acción Integral para las personas con Discapacidad en Andalucía 2003-2006 recoge un programa de «Apoyo a los cuidadores y cuidadoras informales» de personas en situación de dependencia en el hogar^⁶.

El modelo del citado Plan se basa en la prestación de servicios, debido a su mayor capacidad para cumplir el objetivo protector, de generación de empleos de proximidad y por que contribuyen a la integración laboral.

Estas políticas inciden en la creación de empleo, un empleo cualificado, ayudando a los cuidadores y cuidadoras habituales, fundamentalmente las redes familiares, facilitando la conciliación de la vida laboral y familiar. Vemos, por tanto, que el gasto en servicios sociales genera riqueza como concreción de una política redistributiva de la renta.

Ante esta realidad, la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía ha puesto en marcha programas piloto para el apoyo en el hogar a cuidadores y cuidadoras familiares de personas en situación de dependencia. Una de las peculiaridades de este programa sociosanitario es la colaboración de distintas instituciones andaluzas, como son la Consejería de Salud, la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social y el Excmo. Ayuntamiento de Dos Hermanas (Sevilla). Este programa piloto, que se desarrollará durante dos años, supone un aporte económico por parte de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía de 1.130.634 euros (795.000 euros por parte de la Dirección General de Personas Mayores y 335.634,40 euros por parte de la Dirección General de Personas con Discapacidad.

La puesta en marcha de esta experiencia piloto ha sido de gran importancia, fundamentalmente por dos razones. La primera porque significa aliviar la situación en la que viven 120 familias en el municipio de Dos Hermanas (Sevilla), que tienen entre sus miembros a una persona mayor o con discapacidad que necesita de la ayuda de otros u otras para realizar las actividades de la vida diaria. La segunda porque significa la coordinación entre distintas administraciones- la local y la autonómica- como entre diversos departamentos de una misma Administración, en este caso, la Consejería de Salud y la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social. Es decir, la coordinación entre los servicios públicos sanitarios, los cuidados sanitarios a domicilio, y los servicios sociales.

Con esta experiencia piloto se trata de configurar una nueva línea de apoyo a los cuida-dores y cuidadoras informales, adaptada a las necesidades particulares de cada persona/familia, que signifique una asistencia domiciliaria adecuada, que suponga una alternativa real a la institucionalización de las personas en situación de dependencia, que facilite la conciliación de la vida familiar y laboral de los trabajadores y trabajadoras, y procure a los cuidadores y cuidadoras mejor calidad de vida. Pero también se creará empleo, contratándose al menos a cuarenta y cinco personas, auxiliares de ayuda a domicilio, para el desarrollo de este trabajo, personal que, si bien ya estará formado gracias a la política de formación profesional ocupacional seguida en estos últimos años, también recibirá una formación específica.

Esta experiencia aludida servirá tanto para la evaluación de este tipo de programas sociosanitarios de apoyo en el hogar a cuidadores y cuidadoras familiares de personas en situación de dependencia en Andalucía, como para su posterior extensión, ya que es previsible que con la LAAD este modelo de actuación se extienda a todos los municipios andaluces.

Rafael Pérez Castillo.
Asesor Técnico de la Dirección General para Personas con Discapacidad.
Consejería para la Igualdad y Bienestar Social.
rperezcastillo@gmail.com

Notas.

1 Abreviaturas:
CC: Código Civil.
LAAD: Ley 39/2006, de 14, de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.
SAAD: Sistema para la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.
LRJ-PAC: Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

2 Roqueta Buj, R (coordinadora); Pérez de los Cobos Orihuel, F; Tarabini-Castellani Aznar, M y otros, en “La protección de la dependencia”. Comentarios a la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia. Tirant lo Blanch, pág. 188 y ss.

4 González Pérez y González Navarro, en “Régimen Jurídico de las Administraciones y del Procedimiento Administrativo Común”. II Edición. Ampliada. 1994.

5 Teletrabajo y Formación, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, “La Coordinación Sociosanitaria”. Cap. VII. pág. 4 y ss.

6 I Plan de Acción Integral para las Personas con Discapacidad en Andalucía [2003-2006].

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