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El reglamento de no proliferación nuclear aprobado por R. D. 1206/2003, de 19 de septiembre | |
De: Victoriano Perruca Albadalejo
Fecha: Enero 2004
Origen: Noticias Jurídicas
A nadie se le oculta que la energía nuclear ha contribuido al progresivo desarrollo de nuestro país mediante su aplicación pacífica a través de los avances de la técnica. Su importancia en el abastecimiento energético español ha sido creciente a lo largo de los últimos cuarenta años y los Convenios Internacionales suscritos por España imponen compromisos cuya aplicación exigen normas legales de su adaptación al ordenamiento interno. Una de ellas es el Real Decreto 1206/2003, 19 septiembre (en adelante R.D), reglamento que contempla todo el alcance del Protocolo 13 Marzo 1999 Adicional a los Acuerdos de Salvaguardias de 1973 firmados por España y, en particular, lo relativo a los materiales, equipos y actividades específicamente no nucleares.
El cumplimiento de la responsabilidad estatal a través de esta normativa tiene como fin impedir que la energía nuclear se desvíe de usos pacíficos hacia armas nucleares u otros dispositivos nucleares explosivos. Forma así parte del régimen de no proliferación nuclear, esto es, la regulación que dimana del Tratado de no proliferación de 1 Julio 1968 (TNP), el Estatuto del OIEA de 26 Octubre 1956, la posible notificación al Consejo de Seguridad de la ONU de situaciones peligrosas para la paz y seguridad, los acuerdos informales de Estados a algunas disposiciones del Tratado, sus compromisos entre ellos, los acuerdos regionales como el de la Comunidad Europea de la Energía Atómica y sus Estados miembros, sus reglamentos de aplicación práctica, el establecimiento de zonas libres de armas nucleares en relación con la seguridad de los que no son poseedores, y la prohibición de ensayos nucleares y de la fabricación de materiales fisionables.
De acuerdo con la referencia a ese régimen constituye propósito del presente estudio contrastar el R.D. con la normativa de origen partiendo de su contexto no sólo nacional sino internacionalista. Se hará una breve (1) síntesis histórica para que a continuación nos preguntemos sobre (2) cuál es su respaldo legal, y (3) las consecuencias de su transcendencia práctica, esto es, si en tanto que Estado Europeo no poseedor del arma atómica España contradice o no en este sector energético las libertades de circulación de mercancías y de prestación de servicios, en qué medida dichas libertades podrían ser limitadas y finalmente se emitirán unas predicciones conclusivas sobre el grado de eficacia de la norma.
La era nuclear, o lo que es lo mismo, la carrera por las armas de destrucción masiva, comienza inmediatamente tras la II guerra mundial con la estrategia de contención y monopolio del arma por parte de los E.E.U.U. En plena postguerra, acabado ya aquel monopolio, la política de bloques hizo que se pensara en la posibilidad de una nueva estrategia de represalia masiva cuyo evidente peligro de devastación total dio lugar a la lógica de una coexistencia pacífica, es decir, que la guerra nuclear estaría descartada debido a la disuasión. La famosa crisis de Cuba de 1962 evidenció la futilidad de la anterior afirmación y R.McNamara formuló la doctrina de la respuesta flexible con arreglo al concepto de destrucción mutua asegurada, es decir, tener asegurada la capacidad de respuesta después de un primer golpe. Es en este ambiente de guerra fría donde se encuentra el origen del TNP hoy indefinidamente vigente (1) y cuya finalidad no es sólo proceder a la regulación del desarme prevista en los arts. 26 y 47 de la Carta de San Francisco sino, de acuerdo al art.8 de Ésta, a su eliminación total.
Ya antes, desde que la Asamblea General de la ONU crease la Comisión de Energía Atómica (2) y con ocasión de las posteriores negociaciones onusianas, la propuesta de Eisenhower "Átomos para la Paz" culminaría con la aprobación de un Estatuto de la OIEA cuyo art. XII. fijó un sistema de salvaguardias obligatorias para que sus servicios, equipo, instalaciones e información suministrada no contribuyeran a fines militares.
Con el curso de los años la práctica ha demostrado que ni el Estatuto de la OIEA ni el TNP han sido por sí solos medios eficaces para evitar que el comercio mundial nuclear se expandiera (3), de forma que el peligro de que no se haya eliminado la diseminación de tecnología necesaria para la fabricación de armas todavía hoy persiste con evidente mayor zozobra tras el 11-S. Una de las principales causas que a nadie se le escapa es la motivación intrínsecamente política que para un Estado (o no) pueda conllevar ser poseedor del arma nuclear, sobre todo a la hora de llevar a cabo negociaciones internacionales; pero en relación al terreno más concreto de saber cuáles fueron las posiciones de los Estados miembros de la EURATOM en las negociaciones previas al TNP se observa, a juicio de ANTONI PIGRAU SOLÉ (4), que en tanto no poseedores del arma, oscilan entre la de aquellos Estados que buscaban un texto que no contradijera las obligaciones que para ellos se derivaban del proyecto comunitario -como España, entonces ya aspirante a él- y la de aquellos otros -como la RF de Alemania- que pretendían ocupar un lugar destacado en la industria civil mundial. En este último sentido para los países europeos no poseedores del arma nuclear la aceptación del TNP planteaba el problema de tener que superponer dos regímenes de inspección: el de la Comunidad y el de la OIEA. Como quiera que tal exigencia les supondría un perjuicio comercial e industrial frente a otros Estados ello explica la motivación de firma por España del Protocolo 23 Marzo 1993 de suspensión de salvaguardias nucleares derivadas del Acuerdo sobre Cooperación Nuclear entre nuestro país, los E.E.U.U y la OIEA, toda vez que ya desde el 5 abril de 1989 tenía que estar bajo el control de seguridad de la EURATOM. España se vio así sometida a controles duplicados durante casi cuatro años y probablemente con un cierto montante de posibles perjuicios económicos con relación a otros Estados exentos de esas restricciones comerciales.
Según Disposición final cuarta del R.D este reglamento encuentra su habilitación competencial en el art. 149.1.10ª y 26ª de la CE por tratarse de materias de competencia exclusiva las de comercio exterior y de régimen de producción, comercio, tenencia y uso de armas y explosivos, pero ni en su Exposición de Motivos ni a lo largo de todo su articulado se refleja la invocación legal que lo sustente.
Hemos de sobreentender que al afectar a la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado reconocida en el art.38 de la CE, y de acuerdo con el art.53.1 de la misma Norma, este respaldo se encuentra no tanto directamente en el Protocolo que desarrolla y que forma parte de nuestro ordenamiento interno (art.96.1 CE) como en la disposición final de la Ley 25/94 de energía nuclear.
Nos asalta así de inmediato la siguiente pregunta: ¿Cuál es el texto normativo aplicable? Si bien en la teoría el Protocolo ya forma parte de nuestro ordenamiento interno por haber sido publicado, lo cierto es que si nos atenemos al período indeterminado de vacatio legis que estipula -art. 17 del Protocolo- en la actualidad no es aún aplicable dado que su entrada en vigor y, mutatis mutandi (5) también la de este reglamento, depende del momento en que se cumpla la notificación por el Director General de la EURATOM en tal sentido; es decir, de la fecha en que el Organismo reciba de la Comunidad y de los Estados comunicación escrita del cumplimiento de requisitos respectivos para su entrada en vigor. Dicho en lenguaje más "román paladino", su entrada en vigor en España depende de la voluntad política de cumplimiento del Protocolo por los otros países miembros comunitarios, toda vez que a la vista del R.D no se ha hecho además uso de su posible aplicación provisional en los términos previstos por la letra b del art.17 del Protocolo. Entretanto, como sigue siendo aplicable la ley, al ser aquélla de 1964 pueden surgir en su aplicación discordancias con el espíritu del Derecho comunitario, así por ejemplo el de la libertad de comercio de tecnología de no doble uso y de prestación de servicios de materiales no nucleares (6) -como los que, por ejemplo, vienen contemplados en el Anexo dos del Protocolo (reactores completos, vasijas de presión de reactores, barras de control para reactores, tubos de presión y de circonio, bombas refrigerantes,etc.) y pueden ser tan importantes en sectores vitales como el de la medicina hospitalaria (láser, rayos x).-
Según la actual normativa -art.22 de la ley- está permitido el libre comercio y contratación de minerales radiactivos de procedencia nacional entre compradores y vendedores españoles, y siempre que el mineral no salga del país.
Cuando se trate de su importación o exportación mediando personas o empresas extranjeras, se precisará entre otros requisitos la autorización del Ministerio de Industria, Ministerio que -según el art.23 in fine de la ley- lleva además un Registro de producción de concentrados, venta de los mismos, transportes y almacenamiento, siendo obligatoria la declaración de datos por las personas o Empresas que tengan fábricas de concentrados, es decir, siendo obligatoria su inscripción.
Pese a ser el R.D un lógico desarrollo de esa ley el mantenimiento de ese expediente de autorización y registro, que no están expresamente contemplados en la normativa de salvaguardias derivadas de los compromisos internacionales, no se ajustan del todo a los requisitos de interés general y proporcionalidad que, según doctrina del TJCE en STJCE 22 Enero 2002, aquel tipo de "trabas" deben de guardar para el debido respeto de los arts. 30 y 59 del T.CE; de hecho ni el R.D objeto aquí de comentario ni el Protocolo del que dimana contemplan más que el siguiente contenido de salvaguardias, a saber: la simple descripción general de información sobre los extremos relacionados en sus arts. 8 y 2 respectivamente, así como el acceso complementario y controlado a los lugares que detalla, y todo ello bajo expresa garantía de confidencialidad y protección de información prevista en el art.7 del R.D correlativo al art.15 del Protocolo. Además de esa descripción y suministro de información caben como otras salvaguardias específicas la observación ocular, toma de muestras ambientales, utilización de dispositivos de detección y medición de radiación, aplicación de precintos y de otros dispositivos identificadores, así como el examen de determinados tipos de registros relativos sólo a cantidad, origen y disposición de materiales o de su producción y expedición, no a efectos de autorización alguna.
Sí podría sin embargo plantearse la siguiente hipótesis: que como consecuencia de la aplicación de tales salvaguardias en la práctica se creara un régimen de monopolio nacional de importación a favor de una empresa. El Tribunal de las Comunidades ha señalado al respecto en S de 23 Octubre 1997 que los derechos comerciales exclusivos son contrarios al art.37 del T.CE basándose sobre todo en que la libre circulación se ve obstaculizada porque se priva a los operadores económicos de los demás Estados miembros de la posibilidad de ofrecer sus productos a los clientes o proveedores que capten en dicho Estado miembro, independientemente de las condiciones existentes en su Estado miembro de origen o en otros Estados miembros. Ahora bien, entendemos que la razón de seguridad de no proliferación nuclear así como, por ejemplo, la importancia de la producción nuclear en el suministro de electricidad, deben de primar en su caso a la anterior doctrina sobre la base justificada de que el Estado entienda que la gestión de un servicio de interés económico general le haya sido encomendada a una empresa mediante un acto del poder público, por ejemplo a través de una concesión de Derecho Público.
Por otro lado, el único supuesto donde -después de su cotejo- no encontramos concordancia entre el Real Decreto y el Protocolo, se refiere a la obligación prevista en la letra c) del art.4.1 del R.D de suministrar información por el titular del emplazamiento sobre la identidad de otros sujetos obligados en el mismo emplazamiento del que no sean titulares. Esta concreta salvaguardia puede dar a entender que el R.D -a diferencia del Protocolo al que complementa- sí ha previsto controlar también las actividades objeto de su regulación cuando haya sujetos obligados que se emplacen en lugares de alquiler y no de titularidad dominical.
Hemos visto cómo el reglamento sometido a nuestra crítica forma parte de un régimen europeo de no proliferación nuclear cuya falta de eficacia a lo largo de su historia está más influenciada por variables políticas que estrictamente jurídicas, lo cual puede explicar que al ser España un Estado no poseedor del arma atómica no se oponga -disposición final primera del R.D- ni a la posibilidad de encomendar a la Comisión Europea la aplicación de disposiciones que según el Protocolo adicional competen al Estado ni a diferir la entrada en vigor del protocolo en función de la voluntad política de su cumplimiento por los otros miembros comunitarios -disposición final quinta del R.D-. Sin embargo, sus obligaciones comunitarias sí pueden verse afectadas por una legislación vigente, la ley de energía nuclear de 1964, en la que ciertos preceptos que afectan a las libertades de circulación de mercancías y de prestación de servicios deberían ser adaptados al Derecho comunitario, lo cual repercute en tener que interpretar el contenido de las salvaguardias reguladas por el Real Decreto en un sentido estricto de aportación de información general y de acceso a los lugares que señala, previo aviso y con total respeto a la confidencialidad de los datos obtenidos. Otra cosa es que por razones de seguridad e interés general el Estado, ante la hipótesis de que como consecuencia de la aplicación de aquéllas se crease un monopolio en este sector, en un futuro puede regular ciertos sectores energéticos de producción nuclear a través de instrumentos como el de la concesión de Derecho Público.
D.Victoriano Perruca Albadalejo.
Asesor Jurídico (Delegación de Defensa Las
Palmas) y Abogado.
Con la colaboración de "La Casa del
Abogado", Librería Jurídica de Las Palmas de Gran
Canaria.
(1) Decisión adoptada en Conferencia de Nueva York sobre el desarme, 1995.
(2) Por Resolución 1 (I) de 24 Enero 1946.
(3) Según ALVA MYRDAL: "La ocasión de poner las armas nucleares bajo control internacional quedaba perdida desde el primer momento. Ahora que conocemos el curso de la historia en las décadas siguientes, no podemos dejar de considerar tal hecho como una tragedia, cuya inmensidad nunca se subrayará demasiado. Jamás se intentaron negociaciones serias. Aun antes de que comenzara a trabajar la comisión, la carrera armamentista nuclear se había puesto ya en marcha y continuaría sin desfallecimiento. Se había creado el modelo que habría de seguir el juego del desarme entre las superpotencias: ambos bandos presentarían propuestas sobre un acuerdo de desarme, muchas veces de gran alcance, pero siempre cuidándose de que incluyeran condiciones que el contrario no pudiera aceptar. De esta manera fue -y lo sigue siendo- torpedeado el desarme". "MYRDAL,A., El juego del desarme, Ed. Debate, Madrid,1984". Op.cit.pág.116.
(4) ANTONI PIGRAU SOLÉ, "El Régimen de no proliferación de las armas nucleares", Editorial McGraw-Hill, Madrid, 1997, pág. 10.
(5) Por aplicación de la disposición final quinta del R.D.
(6) Según Disposición adicional tercera del R.D lo establecido en el mismo se entiende sin perjuicio del cumplimiento de la normativa vigente sobre el control del comercio exterior de material de defensa y de material de doble uso, y de la aplicación de los regímenes comerciales existentes para los materiales nucleares.
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