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	El marco jurídico de la hacienda estatal y vasca derivado del nuevo concierto económico

De: José Antono Arratibel Arrondo
Fecha: Diciembre 2005
Origen: Noticias Jurídicas

Introducción.

El análisis de las fuentes de la Hacienda del País Vasco nos lleva, irremediablemente, a esta peculiar y compleja norma jurídica que se conecta directamente con la Disposición Adicional Primera de la CE como es la Ley de Concierto Económico. Entendemos, junto a un sector doctrinal, que el Concierto Económico, en cuanto norma atributiva de competencias, forma parte del bloque de la constitucionalidad y tiene la función de complementar el Estatuto. Decimos estos porque se trata de una norma indisponible para el legislador y únicamente modificable, como veremos, por el procedimiento previsto en la propia norma.

El modelo de la Hacienda Autónoma del País Vasco se sustenta en dos relaciones básicas. Una se refiere a las relaciones del País Vasco con el Estado y la otra, a sus relaciones internas. Pues bien, el Concierto es la base de las relaciones externas con el Estado, sin perjuicio de que sienta las bases de la relación interna de la Hacienda Autónoma de País Vasco.

Las referencias a los derechos históricos y al Sistema de Concierto Económico señaladas en las disposiciones adicionales primera de la CE y de la LOFCA, así como las prescripciones establecidas en este título III del EAPV se concretan y toman forma jurídica en esta Ley. De manera que se perfilan los elementos tributarios y financieros de la Hacienda del País Vasco. En virtud de esta ley queda claro que el establecimiento y regulación del régimen tributario, dentro cada territorio, es una materia de competencia de las instituciones forales. Por tanto, el Sistema Concertado estará íntimamente ligado al subnivel de las Haciendas Forales. Lo que nos interesa para nuestro trabajo es destacar las bases y principios sobre los que se sustenta el Sistema de la Hacienda Autónoma del País Vasco y su incidencia en los otros dos subniveles, esto es, en las Haciendas Forales de Araba, Bizkaia y Gipuzkoa y la Hacienda General del País Vasco.

Para ello vamos a determinar las bases jurídicas sobre las que descansa el actual sistema concertado y efectuar un análisis crítico respecto al futuro inmediato de dichos principios, esto es: delimitar las características jurídicas específicas del Sistema Tributario y el Sistema Financiero de la Hacienda Vasca.

Partimos de que Hacienda Autónoma Vasca actual, en sentido estricto, es el resultado de una transición de las Haciendas forales tradicionales a una Hacienda autónoma, moderna caracterizada por un doble perfil: uno, simétrico y, otro, asimétrico. Simétrico, en cuanto contiene los elementos propios de una moderna Hacienda Pública entendida en sentido amplio. Asimétrico, por cuanto escapa de la regla común del ordenamiento jurídico financiero español. La Hacienda Autónoma Vasca presenta, también, especificidad en sus relaciones internas. Estas constituyen la consecuencia, o, el envés del Sistema Concertado, esto es: la financiación de las instituciones vascas derivadas de la gestión del Sistema Concertado.

Ello provoca, por tanto, la necesidad de distribuir y gestionar los flujos financieros derivados del Sistema Concertado el Sistema Concertado, en el seno de la Hacienda Autónoma Vasca. He aquí donde se encuentra la segunda fuente normativa coordinadora de los distintos niveles de la Hacienda Vasca conocida por Ley de Territorios Históricos (LTH).

Por tanto, se produce un efecto jurídico importante, esto es: la articulación de los subniveles de que la configuran la Hacienda Vasca, es decir, la General, las Forales y Municipales. La articulación jurídica interna se produce en virtud de una serie de complejas Leyes (LTH, Ley de aportaciones etc.) aprobadas por el Parlamento Vasco.

Vamos a analizar parte de este entramado jurídico, esto es, el relativo a las aportaciones de la nueva ley 12/2002, de 23 de mayo de concierto economico, con la finalidad de incidir en aquellos aspectos que han supuesto contradicciones doctrinales y jurisprudenciales, así como para aportar algunas ideas respecto a la necesidad de replantearse un nuevo modelo de participación de la Hacienda General en el sistema de gestión de los recursos derivados del Sistema Concertado.

I. El Sistema Concertado.

La derogada Ley 12/1981, de 13 de mayo y la reciente Ley 12/2002, de 23 de mayo han regulado las relaciones financieras entre el País Vasco y el Estado en lo que hemos denominado último período constitucional. No es objeto de este trabajo el Concierto Económico, ni el desarrollo descriptivo de su contenido. No obstante, pondremos atención en aquellas cuestiones que incidan en aspecto relacionados con la consideración como fuente normativa de las Haciendas que integran la Hacienda Autónoma del País Vasco. Tampoco entraremos a analizar el contenido de los tributos concertados. La doctrina ha estudiado con detenimiento estas cuestiones, por lo que a ella nos remitimos. ¹

Ley 12/2002, de 23 de mayo por la que se aprueba el nuevo pacto del Sistema Concertado se articula siguiendo, básicamente, la estructura contenida en la anterior Ley 12/1981, de 13 de mayo, ambas derivadas del diseño estatutario recogido en el artículo 41 del EAPV. La Ley 12/1981 estableció la regulación en dos Capítulos: el primero se refiere a la vertiente tributaria.² El Capítulo Segundo esta dedicado a la vertiente financiera.³

Por su parte la Ley 12/2002, de 23 de mayo, en el anejo de la misma desarrolla en tres capítulos las relaciones tributarias y financieras entre las Haciendas del Estado y la Hacienda Vasca. ⁴ Seguidamente vamos a analizar la base jurídica y los principios sobre los que se sustenta dicha relación.

I.1. Sistema Tributario.

Las bases en las que se sustenta el régimen tributario concertado se encuentran en la Sección 1ª del Capítulo I de la Ley (arts. 1 a 5) y las Disposiciones Adicionales, Transitorias y Final. Las Secciones 2ª a 16ª, referidas a los tributos concertados no son objeto de este estudio. No obstante, en este capítulo y en el siguiente tratará algunos aspectos relativos a las Secciones 15ª (Haciendas Locales) y 16ª (Normas de Gestión y Procedimiento).⁵ Por tanto, entresacamos las bases y principios que, a nuestro juicio, caracterizan el Sistema Concertado y que inciden en la Hacienda General del País Vasco:

1.1.1. Sistema de base paccionado.

La idea de acuerdo o pacto preside toda la actividad relacionada con el sistema concertado. Desde su propia denominación y regulación estatutaria (Concierto art. 41), la gestión del cupo (Comisión Mixta de Cupo 41.2e), la aprobación formal (art. 41.1a) hasta las normas que lo regulan (exposición de motivos, arts. 50, 61, 67, Adicional Segunda y Cuarta, Transitoria Segunda y Cuarta de la Ley 12/2002, de 23 de mayo, de Concierto) hacen referencia a una actualización pactada de un derecho histórico de carácter hacendístico.

La naturaleza pactista tiene, además, una doble dimensión según HERRERO: una concertación interna, en el seno del País Vasco, entre los Territorios Históricos y las Instituciones comunes, según disponen las normas estatutarias y las leyes autonómicas como la LTH y la legislación sobre coordinación, armonización y colaboración fiscal. La otra de concertación externa al País Vasco, entre los Territorios Históricos, las Instituciones Comunes y el Estado, es decir, la Ley del Concierto Económico y sus Leyes de adaptación y modificación. ⁶

En este sentido, CAÑO disiente expresamente de la tesis defendida por HERRERO sobre la idea de pacto presente tanto en los estatutos vasco como navarro. Afirma que, “ El contenido de los derechos históricos actualizados, por importante y pactado que resulte, es parcial, puesto que la soberanía del poder constituyente único ha definido unilateralmente la forma de integración, sin dar entrada en ella a la fórmula sinalagmática foral”. Señala que, “ el Estatuto desarrolla la función actualizadora de los derechos históricos y la prolonga a través de la Ley del Concierto Económico y de Territorios Históricos, en los aspectos de reconocimiento de personalidad político-administrativa y capacidad de autoorganización institucional (...), en materia de competencias (...), en el capítulo de Poderes del País Vasco (...), y en materia hacendística y fiscal (...). Es decir, en todo cuanto se refiere al área institucional y de autogobierno, de reparto de funciones y competencias entre instituciones privativas y comunes de la Comunidad Autónoma. En cambio no contiene ninguna previsión específica sobre actualización de derechos históricos en el ámbito de relaciones con el Estado, salvo la disposición adicional única (...)”⁷

Si bien la CE y el EAPV silencian el procedimiento de elaboración de la norma se impuso la tradicional fórmula de acuerdo o pacto que entroncaba con los conciertos económicos anteriores.⁸

Entendemos, como señala JIMENEZ, que esa apariencia formal no es más que la materialización jurídica de un acto complejo, en cuanto que la aprobación mediante ley es el último trámite de unos procesos condicionado en su validez por los trámites anteriores. Afirma que ” el Concierto económico tiene en primer lugar, un procedimiento específico de aprobación que se individualiza por su carácter paccionado, lo que le dota de una innegable singularidad frente a otro tipo de normas. Ese carácter paccionado va tomando forma gradualmente durante la evolución de la institución hasta implantarse como método, y el Concierto aprobado tras la entrada en vigor del Constitución de 1978 continuó con el mismo modo de actuar (...). ⁹

Por ello, la ley ordinaria del Concierto efectúa la misma función que hemos dicho que efectúa la Ley orgánica respecto del EAPV, es decir, es la fuente que introduce la norma en el ordenamiento jurídico.¹⁰ En este sentido, MEDINA considera que el revestimiento externo es de Ley, pero ello no es más que un dato formal que se cualifica, al menos, por dos cuestiones: en primer lugar, el procedimiento de elaboración de la norma. Es un procedimiento singular de creación de derecho que no se produce en otro tipo de normas. Este procedimiento específico se manifiesta principalmente en el dato de que el contenido de la norma se acuerda con carácter previo a su sometimiento al Parlamento, y en que, una vez elaborado el proyecto, su tramitación parlamentaria se lleva a cabo a través de un procedimiento de lectura única en el que se encuentra limitado el derecho de enmienda.¹¹

El pacto sobre el que descansa el Sistema Financiero de la Hacienda Autónoma del País Vasco conecta directamente con la disposición primera de la CE y su conceptuación como parte de los derechos históricos que se actualizan en virtud del Concierto.¹²

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha refrendado este procedimiento singular encuadrable en el denominado núcleo indisponible de la foralidad. El Fundamento Jurídico 9º de la STC 76/1988 afirma que,

“No puede desconocerse que, históricamente, la determinación de las aportaciones de las haciendas Forales a la estatal ha venido realizándose mediante el sistema de conciertos, que implica un elemento acordado o pactado, integrante del núcleo del régimen foral (y en forma casi exclusiva desde la Ley de 21 de julio de 1876) y que constituye, por tanto, parte del contenido mínimo de la garantía institucional de ese régimen, en cuanto que su desaparición supondría un factor esencial para que pudiera reconocerse la pervivencia de la foralidad.”

El sistema de acuerdo o pacto permite flexibilizar al máximo las relaciones económico-financieras externas de la Hacienda Autónoma del País Vasco con la Hacienda del Estado. El Concierto ha diseñado un procedimiento específico para su aprobación, adaptación y modificación. En su virtud, se transforma en una norma especialmente protegida y dotada formalmente de un carácter cuasiestatutario. Así, JIMENEZ¹³ y otros autores¹⁴ entienden que si bien el procedimiento para llevar a efecto la modificación del Concierto Económico son muchos más livianas que las existentes para la reforma del Estatuto, pero no lo es menos que la especial materia que regula el Concierto (régimen tributario y relaciones económico-financieras) requiere un sistema más flexible de adaptación, sin que ello implique prescindir de la práctica de acuerdo o pacto sobre el contenido que subyace en la construcción de ese peculiar tipo normativo.

Así, su Disposición Adicional Segunda apartado dos, prevé que,

“En el caso de que se produjese una reforma en el ordenamiento jurídico tributario del Estado que afectase a la concertación de los tributos, se produjese una alteración en la distribución de las competencias normativas que afecte al ámbito de la imposición indirecta o se crearan nuevas figuras tributarias o pagos a cuenta, se procederá por ambas Administraciones, de común acuerdo, a la pertinente adaptación del presente Concierto Económico a las modificaciones que hubiese experimentado el referido ordenamiento”.

En similares términos se expresaba la Ley 12/1981, de 13 de mayo.¹⁵ Hasta la fecha y vigente la anterior norma citada, en cinco ocasiones se ha aplicado esta disposición con el correspondiente acuerdo en el seno de la Comisión Mixta de Cupo. La primera se trató de la adaptación del Concierto con motivo de la implantación del IVA, acordada el 27 de setiembre de 1985. La segunda se trató de la adaptación del Concierto a la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y a la Ley de Tasas y Precios Públicos, acordada el 28 de diciembre de 1988. La tercera modificó la concertación en relación al Impuesto de Sociedades, acordada el 4 de octubre de 1990. La cuarta se refiere a la adaptación del Concierto a la ley del IVA y a la ley de Impuestos Especiales, acordada el 17 de diciembre de 1992. La última modificación arriba señalada se produjo por el acuerdo el 27 de mayo de 1997.

No obstante, no era ni es suficiente el mero acuerdo en el seno de la Comisión Mixta de Cupo (hoy Comisión Mixta del Concierto) sino que la propia Disposición Adicional Segunda, apartado uno, dispone que “cualquier modificación del presente Convenio se hará por el mismo procedimiento seguido para su aprobación implantación.”¹⁶

Por tanto, el Estado no podrá proceder a la modificación unilateral del concierto ni de sus normas de desarrollo. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo ( sala 3ª-Sección 6ª), de 28 de octubre de 1995 incide sobre las modificaciones del concierto económico, y en las competencias y facultades que las Junta Generales de los territorios Históricos tienen en su desarrollo.

El recurso contencioso-administrativo que dio origen a la sentencia fue la impugnación realizada por la Diputación Foral de Alava contra el Real Decreto 675/1993, de 7 de mayo, por le que se aprobó la modificación del art. 142 del Reglamento notarial. Su F.J. 9º declara que el R.D 675/93 ha alterado de facto, de forma unilateral el punto de conexión, esto es, la disposición correspondiente del Concierto Económico, sin que se hubiera dilucidado el problema mediante los órganos previstos en el propio sistema concertado en referencia a la Comisión de Coordinación del art. 40 del Concierto. Es decir, la ausencia de pacto para modificar lo previamente pactado y concluye que “la modificación reglamentaria implica una alteración fáctica del punto de conexión del tributo prevista en el concierto, de tal modo que se modifica la Ley reguladora del régimen fiscal por un procedimiento diverso al legalmente establecido. En su F. J. 10º se determina la nulidad del real decreto impugnado.¹⁷

El carácter pacticio del Sistema Concertado supone que se extienda esta característica a las Leyes Quinquenales del Cupo. Cada cinco años, mediante ley votada por las Cortes generales, y previo acuerdo de la Comisión Mixta de Concierto Económico, se procede a determinar la metodología de señalamiento del cupo que ha de regir en el quinquenio y aprobar el cupo del primer año del quinquenio, según se determina en el propio art. 50 del Concierto. El cupo de los años siguientes se actualiza en la Comisión Mixta de Concierto Económico aplicando la metodología de la Ley Quinquenal.¹⁸

Por último, hay que señalar que la nueva Ley 12/2002, de 23 de mayo no recoge expresamente la posibilidad de su desarrollo reglamentario. No ocurría lo mismo en la el marco jurídico anterior ya que la Ley de 1981 establecía directamente, en su Disposición Final Primera, la idea de acuerdo o pacto en todo aquello relacionado con el desarrollo reglamentario del Concierto Económico, en los siguientes términos:

“El desarrollo reglamentario del presente Concierto se realizará de mutuo acuerdo entre el Gobierno del Estado y una representación del Gobierno Vasco y de la Instituciones competentes de los Territorios Históricos.”

La doctrina, ante esta disposición de la vieja Ley, fue crítica ya que entendió que no era más que una mera declaración de intenciones dada la dificultad de poner en marcha un proceso de reglamentación del Concierto. ¹⁹ En nuestra opinión, lo que sí evidenciaba era que también se hacía extensible a la reglamentación del Concierto el contenido de pacto o acuerdo que caracteriza a todo el Sistema.

A pesar de que la Ley 12/2002, de 23 de mayo, no contiene una norma expresa en tal sentido, en mi opinión la posibilidad del desarrollo reglamentario el Concierto cuenta con apoyos directos en el propio texto citado. Así, entiendo que cuando el art. 62 de la Ley 12/2002, hace referencia a las funciones de la Comisión Mixta del Concierto Económico, en su letra e), se está refiriendo a la posibilidad de un desarrollo reglamentario de la Ley, esto es:

“(...) e) Todos aquellos acuerdos que en materia tributaria y financiera resulten necesarios en cada momento para la correcta aplicación y desarrollo de lo previsto en el presente Concierto”.

I.1.2. La potestad normativa tributaria reside en los Territorios Históricos.

La autonomía financiera de la Hacienda Autónoma del País Vasco plasmada en el EAPV y la Ley de Concierto Económico se efectúa a favor de los Territorios Históricos respecto a potestades normativas de carácter tributario.²⁰

No obstante, el EAPV no ha definido el ámbito material donde se deben desarrollar sino que es el Concierto Económico quién lo determina. De esta manera el Concierto va atribuir competencias tributarias a las Haciendas de los órganos competentes de los Territorios Históricos. Ello indica que el Concierto está completando el EAPV ya que determina los ámbitos de poder normativo de esos órganos territoriales. En este sentido compartimos la concepción de JIMENEZ cuando refiriéndose al Concierto afirma que actúa así como norma atributiva de competencias y en tal sentido forma parte del bloque de constitucionalidad. Aún más, afirma que hasta cierto punto el Concierto sería materialmente Estatuto, ya que determina los ámbitos de poder de determinadas instancias territoriales o, cuanto menos le asigna una función estatutaria.²¹

Las Instituciones competentes de los Territorios Históricos, esto es, las Diputaciones Forales y Juntas Generales al igual que el Estado, gozan de la potestad normativa en materia tributaria desarrollando y configurando un régimen tributario propio.²² En este sentido, la sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, en su sentencia del 19 de julio de 1991, aclara la soberanía tributaria reconocida en le EAPV en los siguientes términos:

“ Con base en el precepto citado, artículo 41 del estatuto de Guernica, no puede sostenerse que el Territorio Histórico sea obligado a mantener ni los mismos tipos impositivos ni las mismas bonificaciones que se conceden para el resto del Estado. Ello implicaría convertir al legislador foral en mero copista con lo que la autonomía proclamada desaparece y se incumple el permiso concedido en el art. 41 del estatuto de Guernica no sólo de mantener el régimen tributario sino de establecerlo y regularlo, lo que implica innovación (establecer) o modificación (regular).”

No obstante, el Concierto dispone de normas armonizadora que garantizan el desarrollo de cada uno de los Sistemas Tributarios y sus correspondientes conexiones normativas. ²³ El marco jurídico competencial a favor de las Instituciones de los Territorios históricos viene definido, a grandes rasgos por :

A) Potestad tributaria.

En primer lugar, el artículo 1.º1 del Concierto, al igual que el art. 41.2a del EAPV disponen que las Instituciones competentes de los Territorios Históricos podrán mantener, establecer y regular dentro de su territorio, el régimen tributario.²⁴ Este precepto ha sido calificado por CEBRIAN como “el núcleo fundamental de la Ley del concierto económico porque en él se atribuyen a la Instituciones Competentes de los territorios Históricos (...) las potestades necesarias, sin la cuales no sería posible ni viable un sistema de Conciertos económicos.”²⁵

Limitaciones.

Esta potestad normativa se encuentra limitada en el propio Concierto. ²⁶ Son aquellas que el Estado se reserva de manera exclusiva y que vienen listadas en el artículo 6º del Concierto. Constituirán competencias exclusivas del Estado las siguientes:

En primer lugar, la regulación, gestión, inspección, revisión y recaudación de los derechos de importación y de los gravámenes a la importación en los Impuestos Especiales y en el Impuesto sobre el Valor Añadido.

En segundo lugar, la alta inspección de la aplicación del presente Concierto Económico, a cuyo efecto los órganos del Estado encargados de la misma emitirán anualmente, con la colaboración del Gobierno Vasco y de las Diputaciones Forales, un informe sobre los resultados de la referida aplicación.

Normas de articulación.

Además de los límites fijados por el artículo 2º el Sistema Tributario de los Territorios Históricos el artículo 3º fija unos principios generales, esto es: respeto a la solidaridad en los términos previstos en la CE y el EAPV, la atención a la estructura general impositiva del Estado, la coordinación, armonización fiscal y colaboración con el Estado, de acuerdo con las normas del concierto, la coordinación, armonización fiscal y colaboración mutua entre las Instituciones de los territorios Históricos, según las normas que, al efecto dicte el Parlamento Vasco. Destacamos las modificaciones operadas en los artículo 4º y 5º del Concierto en relación a los principios de carácter general para la coordinación, armonización fiscal y colaboración.

B) Principio de supletoriedad.

En segundo lugar, se establece un principio de supletoriedad de la normativa común. Así, la Disposición Adicional Primera del Concierto dispone que,

“Hasta tanto se dicten, por las Instituciones Competentes de los Territorios Históricos, las disposiciones necesarias para la aplicación del presente Concierto Económico, se aplicarán las normas vigentes en territorio de régimen común, las cuales, en todo caso, tendrán carácter de derecho supletorio.”

En consecuencia, la potestad normativa en materia concertada requiere para su efectividad que las Instituciones Competentes de los Territorios Históricos dicten las normas pertinentes ya que de lo contrario se aplicarían las normas del régimen común.

A lo largo de todo el Capítulo I del Concierto Económico se hace referencia expresa y única a las Instituciones Competentes de los Territorio Históricos en todo aquello referido al sistema tributario sin que, a sensu contrario, se menciones las Instituciones Comunes de la CAPV, salvedad hecha a lo dispuesto en el artículo 2.º 4 en relación a las normas de coordinación, armonización fiscal y colaboración que le corresponden dictar al Parlamento Vasco.

I.1.3. Autonomía en la gestión tributaria de los Territorios Históricos.

Esta autonomía se traduce en la atribución a las Diputaciones forales la facultad de la exacción, gestión, liquidación, inspección revisión y recaudación de los tributos que integran el sistema tributario de los Territorios Históricos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º.2 del Concierto haciéndose eco del artículo 41 del EAPV.

Estamos de acuerdo con CEBRIAN en las diferencias detectadas en la redacción de ambos preceptos, ya que el art. 41. del EAPV no menciona la facultada de revisión que por otro lado reconoce la Disposiciones Adicional 5º y Transitoria 1ª. En este sentido dice que, “ No cabe duda, por lo tanto, de que esta potestad es propia de las Diputaciones Forales. Podemos añadir que no podía ser de otra forma, puesto que, en caso contrario, es decir, si la revisión se hubiera atribuido a otra Administración, se podía haber derivado un control de ésta sobre aquéllas.” ²⁷

Otros autores como SAINZ de BARANDA, y LUQUIN entienden que hubiera sido mejor haber aprovechado la exclusión estatutaria para unificar interpretaciones, a nivel, al menos, del País Vasco, creando un órgano supraterritorial.” ²⁸

En nuestra opinión, en realidad lo que se ha producido ha sido una situación intermedia ya que si bien nadie discute que las facultades de revisión corresponden a las Haciendas forales, la creación del Organo de Coordinación Tributaria cumple con la expectativas que estos últimos autores requerían.

La competencia de gestión tributaria concertada correspondiente a la Hacienda Autónoma del País Vasco se sitúa en el subnivel correspondiente a cada una de las Haciendas Forales sin que el resto de subniveles tengan facultades en este ámbito. Por tanto, el procedimiento de exacción y gestión tributaria en todas sus fases que corresponde a las Haciendas Forales no consiste en una cesión de la gestión por parte de la Administración del Estado, sino una potestad propia derivada del bloque de constitucionalidad financiera.²⁹

La Disposición Adicional Quinta del Concierto establece que “para la gestión, inspección, revisión y recaudación de los tributos concertados, las Instituciones competentes de los Territorios Históricos ostentarán las mismas facultades y prerrogativas que tiene reconocida la Hacienda Pública del Estado”.³⁰

La regulación del contenido de estas facultades la encontramos en la Ley General Tributaria a la cual nos remite, indirectamente, la ley del Concierto. En efecto, el art. 4ª) de la Ley 12/2002, dispone que los Territorios Históricos en la elaboración de la normativa tributaria, “se adecuarán a la Ley General Tributaria en cuanto a terminología y conceptos, sin perjuicio de las peculiaridades establecidas en el presente Concierto Económico.³¹

Esta remisión ha de entenderse efectuada al artículo 23 de la LGT que establece los criterios de interpretación siguientes:

1. Las normas tributarias se interpretarán con arreglo a los criterios admitidos en derecho.

2. En tanto no se definan por el ordenamiento tributario los términos empleados en sus normas se entenderán conforme a su sentido jurídico, técnico o usual, según proceda.

No se admite la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible o el de las exenciones o bonificaciones. Se observa una nueva remisión a las normas generales interpretativas del artículo 3.1 del Código Civil, salvedad hecha de la analogía.

Consecuencia directa de esta autonomía de gestión es que la Hacienda Autónoma del País Vasco ha de soportar las consecuencias positivas o negativas de su propia gestión tributaria. Esto es lo que se ha denominado por la doctrina el riesgo unilateral del Sistema Concertado que más adelante se expone.

I.1.4. Potestades administrativas.

La doctrina ha señalado que, junto a estas potestades normativas y de gestión tributarias, el concierto ha supuesto unas potestades administrativas diferentes a las estrictamente económico-financieras. Así, PORRES afirma que el Concierto ha dispuesto de “ una vis atractiva que conlleva, en razón de la autonomía fiscal y financiera, el reconocimiento de potestades administrativas distintas de las económico-financieras.”³²

Este plus de facultades administrativas, dimanante del propio sistema tradicional de Concierto, se ha reflejado positivamente en la Disposición Adicional Tercera del Concierto. Esta Disposición señala que,

“Las Diputaciones Forales de Álava, Guipúzcoa y del Señorío de Vizcaya tendrán las facultades que en el orden económico y administrativo les reconoció el artículo 15 de Real Decreto de 13 de diciembre de 1906 y que, en virtud del proceso de actualización general del régimen foral previsto en la Disposición Adicional Primera de la Constitución, se consideran subsistentes, sin perjuicio de las bases a que hace referencia el artículo 149.1.18 de la Constitución.” ³³

JIMENEZ afirma que puede ser considerada como una norma “de habilitación para el ejercicio de determinadas competencias por parte de los órganos forales, y en concreto, en ámbitos sectoriales tales como el régimen local, el funcionariado, la organización o, incluso, determinadas peculiaridades del régimen jurídico de la instituciones de los Territorios Históricos.” ³⁴

Para LAMBARRI y LARREA es un “ hecho irrefutable que el régimen financiero de la denominadas Provincias Vascongadas, que se encuentra vigente desde el primer Concierto Económico, comprende también las Haciendas Locales y más en concreto los tributos propios de los Municipios y Diputaciones.”³⁵

I.2. Bases conceptuales del Sistema Financiero.

Las bases en las que se sustenta el régimen financiero concertado se encuentran en la Secciones 1ª ( Normas Generales) y 2ª ( Metodología de la Determinación del Cupo) Capítulo II de la Ley ( arts. 48 a 60), y , las Disposiciones Adicionales, Transitorias y Finales. Con esa finalidad, entresacamos las bases y principios que, a nuestro juicio, caracterizan el régimen financiero del Sistema Concertado y que configuran la concreta participación de la Hacienda General.³⁶

I.2.1. El Principio de riesgo unilateral.

El Sistema de Concierto consagra un modelo de descentralización tanto del ingreso como del gasto, con una característica remarcada por la doctrina (BILBAO, LARREA, MOURIK): es un sistema de riesgo unilateral ya que el Estado no participa de la recaudación obtenida por el País Vasco.³⁷

Así, SODUPE OLAIZOLA considera que “los beneficios o pérdidas que se deriven de una buena o mala gestión del Concierto económico, corresponden en exclusiva a las haciendas Forales, y por extensión a la Comunidad Autónoma del País Vasco. La contribución a la cargas generales del Estado no se realiza en función de los ingresos recaudados, sino de los gastos contenidos en los presupuestos Generales del Estado, en relación a las competencias no asumidas.”³⁸

Es la consecuencia directa de todo el sistema concertado. El Estado no va a participar en la recaudación obtenida por la Hacienda Autónoma del País Vasco, ni asume la cobertura de los gastos públicos. Es la Hacienda Autónoma del País Vasco mediante el Cupo la que contribuye al sostenimiento de las cargas generales de la Hacienda del Estado.³⁹

Esta contribución del País Vasco no se realiza en función de la recaudación obtenida en cada ejercicio económico, sino que como señala LAMBARRI dependen de unas variables exógenas al País Vasco, esto es: los gastos contenidos en los Presupuestos Generales del Estado para esas competencia.⁴⁰ No obstante, el gasto establecido en los Presupuestos Generales del Estado deberá aplicarse un coeficiente en función de la renta del País Vasco en relación con la renta estatal. Por tanto, los beneficios o pérdidas que se deriven de una buena o mala gestión del Concierto corresponde en exclusiva al País Vasco.

Así, tanto la Hacienda del Estado como la Hacienda Autónoma del País Vasco asumen unilateralmente el riesgo derivado de la gestión de sus competencias tributarias. La buena o mala gestión en la recaudación redundará en beneficio o perjuicio para cada una de las dos Haciendas. Cuanto menos recaude la Hacienda Autónoma del País Vasco menor capacidad para la gestión de sus interés, ya que el porcentaje de las cargas generales del Estado que la CAPV tiene asignado un índice de imputación que ha sido constante desde 1981 en el 6,24 %.

De la Disposición Transitoria 7ª del Concierto en su redacción de 1981 se dedujo que el índice de imputación del País Vasco para 1981 era el 6,24 %, porcentaje que se ha mantenido invariable en los quinquenios sucesivos y que continúa con la entrada en vigor de la Ley 12/2002, de 23 de mayo y, en todo caso, en virtud de los dispuesto en el art. 57.2 de la mima, será el que se señale en la Ley de Cupo correspondiente. En efecto, así lo ha determinado expresamente el art. 7º de la Ley 13/2002, de 13 de mayo, por la que se aprueba la metodología de señalamiento del cupo del País Vasco para el quinquenio 2002-2006.

De manera breve diremos que la metodología de valoración de las Cargas No Asumidas por el País Vasco, consiste en asignar a cada crédito presupuestario de gasto del Estado la consideración de carga asumida o no asumida en cada momento. La dificultad de su determinación condujo a evitar la necesidad de definir anualmente la valoración de las Cargas no asumidas, para lo cual se introdujo un mecanismo de actualización anual del Cupo durante el quinquenio mediante un índice de actualización que no depende de aquéllas.

No obstante el propio concierto determina que, entre otras no tendrán el carácter de Cargas No Asumidas: las cantidades correspondientes al FCI, las transferencias y subvenciones del Estado en favor de Entes Públicos, en la medida que éstos desempeñen competencias no asumidas por la Comunidad Autónoma, los intereses y cuotas de armonización de todas las deudas del Estado.

Es decir, el cupo no depende de un excedente que resulta de la recaudación y los gasto efectuados por la CAPV ya que no estaríamos ante un sistema de riesgo unilateral sino de riesgo compartido. Por el contrario, el cupo no dependerá de la mejor o peor gestión de la Hacienda Autónoma del País Vasco, sino que depende de las necesidades del Estado, es decir de sus cargas generales no asumidas. Aún cuando la recaudación de la Hacienda Autónoma del País Vasco fuera inferior a sus necesidades se vería obligada a ingresar el cupo en función de los Presupuestos Generales del Estado.

En este sentido LAMBARRI Y LARREA sintetizan la idea de riesgo unilateral señalando que “el Cupo es una obligación económica del País Vasco que se produce independientemente del resto de derechos y obligaciones económicas que se deriven de la actuación de los poderes públicos de la Comunidad Autónoma.”⁴¹

I.2.2. Cupo positivo para la Hacienda Vasca.

La Hacienda Autónoma del País Vasco dispone, además de sus recursos tributarios concertados, otros recursos propios de cualquier Hacienda como son los impuestos propios, los recargos sobre tributos concertados, las tasas, contribuciones, transferencias del Estado o de la UE, las multas y sanciones, los ingresos de carácter patrimonial o de carácter privado y los provenientes del endeudamiento.

Con ellos las Instituciones competentes del País Vasco van a financiar las competencias estatutarias asumidas. Es aquí donde surge un desequilibrio ya que, en puridad, si la Haciendas Forales sustituyen a la Hacienda del Estado en el ámbito Territorial de la CAPV, esto quiere decir que dispone de prácticamente todos los recursos.

No obstante, los servicios (gastos) que los sujetos pasivos vascos disfrutan provienen tanto de la Administración del Estado como de la propia Administración Vasca. En este sentido LAMBARRI y LARREA afirman que,

“La aplicación del Estatuto de Autonomía origina un desequilibrio en la financiación de las administraciones públicas implicadas (se refiere al Concierto). Pero este aparente desequilibrio tiene una explicación concreta, puesto que no se trata más que de la falta de disponibilidad por el Estado de la parte de la recaudación por los tributos concertados en el País Vasco que hasta ahora se entendía estructuralmente destinada a financiar las competencias que la Constitución reserva al Estado. Dichas competencias implican unas cargas presupuestarias que, por ser de ámbito general a nivel estatal, deben ser financiadas por todos los ciudadanos.” ⁴²

Para evitar ese desequilibrio la Hacienda Autónoma del País Vasco deberá transferir parte de los recursos tributarios procedentes del Concierto Económico a la Hacienda del Estado, con el fin de contribuir a las cargas generales del Estado no asumidas por el País Vasco, es decir, el Cupo.

De aquí concluimos que la cuantía del cupo está en relación directa con las competencias realmente asumidas por el País Vasco, ya que aquélla será mayor o menor en función de éstas. Lo que queda fuera de toda duda es que la Hacienda Autónoma del País Vasco resultará deudora en todos los ejercicios. Es decir, que siempre que exista alguna competencia del Estado no asumida por la CAPV se dará un cupo, que tendrá un límite cero en el caso hipotético de que todas las competencias del Estado se hubieran transferido.⁴³

OLMOS afirma que técnicamente se puede producir un cupo negativo, que no tiene más transcendencia que la estética. Esto se podría dar en los casos que a nivel estatal las deducciones a realizar en el cupo bruto fueran superiores a las competencias no asumidas por la CAPV. Esto se explica por el proceso de transferencias de competencias de gasto va reduciendo paulatinamente el cupo bruto a para al Estado. Afirma que si este proceso no se acompaña de otro proceso paralelo de concertación de ingresos, el importe a pagar al Estado por el País Vasco irá reduciéndose. Si a esto añadimos -continúa- aquellas materias en que se establecen, por su propia naturaleza, formas de financiación distintas del sistema general de compensación vía cupo, como ocurre con la policía hasta su despliegue definitivo o con la Seguridad Social por la existencia de un Presupuesto Especial con financiación mixta vía Presupuestos Generales del Estado y vía cotizaciones sociales, la posibilidad de que en algún momento la trasferencia de fondos deba realizarse desde el Estado al País Vasco y no al contrario resulta perfectamente lógica y absolutamente normal. Esto únicamente querrá decir que el País Vasco ha asumido más competencias por el lado del gasto que por el de la Concertación de ingresos, como por otra parte ocurre en la totalidad de las Comunidades Autónomas de régimen común.

La tendencia que se observa en la proporción del Cupo respecto a la recaudación por tributos concertados es claramente descendente. Así, a modo de ejemplo, mientras en el año 1982 el porcentaje supuso el 37,16 % en 1994 pasó a un 5,10 %. La explicación se encuentra en el aumento de competencias del País Vasco en el referido período.⁴⁴

I.2.3. Metodología de determinación del Cupo.

El artículo 50 del Concierto dispone que la metodología de señalamiento del Cupo se determina cada cinco años, mediante ley votada por las Cortes Generales, previo acuerdo de la Comisión Mixta del Concierto Económico. De forma simplificada, y de acuerdo con la metodología de determinación contemplada en el actual Concierto Económico, la determinación del Cupo vendrá dada por el siguiente cálculo: ⁴⁵ C= i ( CNA-INC), siendo:

• C el cupo

• i el índice de imputación.

• CNA la valoración de las Competencias No Asumidas por el País Vasco.

• INC Importe total de Ingresos del Estado No Concertados con el País Vasco.

A continuación pasaremos a explicitar la metodología de señalamiento del cupo contenida en el Concierto, sin ánimo de exhaustividad y con el objeto de determinar lo siguiente: en primer lugar, los conceptos y elementos generales de su estructura y, en segundo lugar, la determinación de las leyes del Concierto y Quinquenales como fuente normativa de la Hacienda General.

• El índice de imputación (i).

El artículo 57.1 del Concierto determina que los índices para efectuar las imputaciones referidas a la capacidad de contribución relativa del País Vasco respecto al conjunto del Estado, se determinan básicamente en función de la renta de los Territorios Históricos en relación con el Estado. Esto quiere decir que el Cupo es el resultado de aplicar a las cargas generales del Estado el índice relativo de capacidad de contribución que representa el País Vasco en el conjunto del Estado. Esta aparente sencillez en la determinación de los índices de imputación es mucho más complicado en la práctica, ya que, como señala LARREA, nos encontramos ante dificultades de complicada solución para fijar el indicador concreto que mida la renta.⁴⁶ Por un lado, los intereses de las partes son casi siempre contrapuestos. Por otro, la determinación de qué indicador de renta se utilizará ya que puede haber varios como el PIB, el PNB, Renta Familiar Disponible, Valor Añadido Bruto, e incluso existe varias formas de cálculo, esto es, a precio de mercado, a costes de factores etc. Además, hay que tener en cuenta que tampoco es sencillo fijar la fuente de la que obtener el dato estadístico para el período de que se trate.⁴⁷ Como señala PEREZ la utilización del término básicamente “ implica la posibilidad de que los índices de imputación no se determinen exclusivamente en función de la renta de los Territorios Históricos, sino en función de otros criterios que establezca la Ley de Cupo.”⁴⁸

El artículo 57.2 del Concierto dice que dichos índices se señalarán en la Ley de Cupo y se aplicarán durante la vigencia de ésta.⁴⁹ La referencia a la Ley de Cupo hay que entenderla a las Leyes Quinquenales de Cupo correspondientes a cada período. El Concierto determinó el Cupo para el año 1981 en su Disposición Transitoria 7º. De él se deduce que el índice de imputación del País Vasco para el ejercicio 1981 es el 6,24 %. Este índice de imputación se ha mantenido en los quinquenios posteriores a 1981 fundamentalmente por razones de “pragmatismo y de seguridad financiera” para la Hacienda Autónoma del País Vasco y la Hacienda del Estado.⁵⁰ Así, tanto el art. 7º de la Ley 37/1997, de 4 de agosto, por la que se aprobó la metodología de determinación del Cupo del País Vasco para el quinquenio 1997-2001 como el mismo artículo de la Ley 13/2002, 23 de mayo, por la que se aprueba la metodología de señalamiento del cupo del País Vasco para el quinquenio 2002-2006, han mantenido el índice de imputación en el 6,24%.

• Cargas no asumidas (CNA).

El artículo 52.1 determina el concepto de cargas del Estado no asumidas por la CAPV “ las que correspondan a competencias cuyo ejercicio no haya sido asumido efectivamente por aquélla.”⁵¹ Por tanto, las cargas del Estado se refieren a las funciones y servicios prestados por el Estado en el ámbito de la Comunidad Autónoma Vasca. Este valor cualitativo será variable ya que dependerá del nivel real de competencias asumido. Su cuantificación se mide a partir de los créditos de gasto contenidos en el estado de gastos del presupuesto del Estado.

La valoración de las cargas no asumidas por el País Vasco consiste en asignar a cada crédito presupuestario de gasto del Estado la consideración de carga asumida o no asumida en cada momento. El artículo 52.2 del Concierto establece que “ para la determinación del importe total de dichas cargas se deducirá del total de gastos del Presupuesto del Estado la asignación presupuestaria íntegra que, a nivel estatal, corresponda a las competencias asumidas por la Comunidad Autónoma desde la fecha de efectividad de las transferencias fijadas en los correspondientes Decretos.” Siguiendo a LAMBARRI Y LARREA dicen que en la práctica se toma el total del estado de los presupuestos del Estado (PGE) y de él se deducirá la asignación presupuestaria íntegra que, a nivel estatal, corresponda a las competencias asumidas por la Comunidad Autónoma, es decir, el importe de las cargas asumidas por el País Vasco (CA). Para determinar la carga asumidas hay que localizar los créditos de gasto que se corresponden con el ejercicio de competencias transferidas a la Comunidad Autónoma, teniendo en cuenta su fecha de efectividad. Las cargas no asumidas por el País Vasco se obtendrán así: CNA= PGE-CA.⁵²

En este sentido, LAMBARRI y LARREA señalan que una de las claves para determinación anual del Cupo es “ la delimitación cuantitativa de las cargas asumidas por le País Vasco, y, en consecuencia, de las cargas no asumidas. Lo que es debido a que, de las misma forma que puede haber competencias cuya conceptuación como carga asumida o no asumida por el País Vasco puede ser clara y sencilla (la educación en el primer caso y la defensa en el segundo, por ejemplo), también puede haber áreas competenciales que presenten algunos problemas. “ Entre ellos destaca: áreas de competencias compartidas como la estadística o medios de comunicación social; áreas en las que la función y servicios son prestados por el País Vasco sin que hubiera mediado un Decreto de transferencia (derivados de la propia CE y del EAPV; o, el caso de que el Decreto de una transferencia no es más que el instrumento para la provisión de los medios para el desempeño de la competencia); áreas en las que las funciones y servicios no fueron expresamente valorados en el correspondiente decreto de traspaso, áreas cuyas cargas o créditos presupuestarios inciden en materias muy puntuales que hacen complicada la definición de asumida o no; áreas cuyo alcance competencial no se encuentran perfectamente delimitado por tratarse de traspasos pertenecientes al período preestautario.

La doctrina ha puesto de manifiesto que puede haber competencias que son fácilmente conceptuadas como cargas asumidas o no asumidas mientras otras no lo son. Ello ha conducido a evitar la necesidad de definir anualmente la valoración de la Cargas no Asumidas, “ para lo cual se introdujo un mecanismo de actualización anual del cupo durante el quinquenio mediante un índice de actualización que no depende de ellas.”⁵³

No obstante, el artículo 52.3 del Concierto determina que, entre otras tendrán la consideración de Cargas no Asumidas las siguientes:

1. Las cantidades asignadas en los Presupuestos Generales del Estado correspondientes al FCI, a que se refiere el art. 158.2 de la CE. La contribución a esta carga se llevará a cabo por el procedimiento que se determine en la Ley de Cupo.

2. Las transferencias y subvenciones del Estado en favor de Entes Públicos, en la medida en que éstos desempeñen competencias no asumidas por la Comunidad Autónoma Vasca.

3. Intereses y cuotas de amortización de todas las deudas del Estado en la forma que se determine en la Ley de Cupo.

Algún autor ha señalado que, además de estos supuesto recogidos en el Concierto, habría que incluir, la asignación presupuestaria para garantizar un nivel mínimo de los servicios públicos fundamentales en todo el territorio español, dispuestos en los arts. 158.1 de la CE y 15 de la LOFCA, ya que, por una parte, el garantizar ese nivel mínimo es una obligación intransferible del Estado y, por otra, existe la necesidad de realizar asignación en el Presupuesto para que se cumpla esta competencia estatal. En definitiva la CAPV “ debería contribuir a la financiación de esta asignación presupuestaria.”⁵⁴ La imputación de la parte correspondiente por cargas no asumidas se hace por cada Territorio Histórico aplicando los índices calculados, básicamente, en función de la renta relativa y cuyo índice está fijado en el 6,24 %, tal como preceptúa el artículo 50.4 de Concierto.

• Ingresos del Estado no Concertados (INC).

La Hacienda del Estado mantiene la capacidad de recaudación en el ámbito territorial del País Vasco en relación a tres tipos de ingresos, que coinciden con los conceptos a compensar del cupo correspondiente a cada Territorio Histórico contemplados en el artículo 56.1 del Concierto en sus apartados:

1. Los tributos no concertados con el País Vasco.

2. Los ingresos de naturaleza no tributaria: los de carácter financiero, patrimonial o las transferencias y subvenciones recibidas.

3. La parte imputable del déficit que presenten los Presupuestos Generales del Estado, en la forma que determine la Ley de Cupo. Si existiera superávit se operará en sentido inverso.

Una novedad en el sistema de compensación lo ha constituido las modificaciones operadas en el Estado en relación a la financiación sanitaria y de servicios sociales de la Seguridad Social. Estas se han derivado de la última reforma de la LOFCA y su desarrollo mediante la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las CCAA de régimen común. Su reflejo en el régimen foral vasco se encuentra en lo dispuesto en art. 56.2 de la Ley 12/2002, de 23 de mayo, que dispone al efecto un mecanismo de compensación del gasto sanitario.

En este sentido, también serán objeto de compensación del Cupo de cada Territorio Histórico la parte imputable al País Vasco por aquellos ingresos que financian las funciones y servicios traspasados al País Vasco en materia sanitaria y de servicios sociales de la Seguridad Social y que, con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, eran satisfechos al País Vasco mediante transferencias de la Tesorería General de la Seguridad Social, por aplicación de lo previsto en el régimen presupuestario regulado en los Reales Decretos 1.536/1987, de 6 de noviembre; 1.476/1987, de 2 de octubre; 1.946/1996, de 23 de agosto, y 558/1998, de 2 de abril.

Estos ingresos no van a contribuir a financiar las funciones y servicios atribuidos a la Instituciones del País Vasco, sino “ a levantar las cargas del Estado.”⁵⁵ Esto es así, por que “ las cargas generales del Estado no Asumidas por el País Vasco ya están financiadas en parte por los ingresos no concertados, por lo que la contribución del País Vasco debe limitarse a la parte de aquéllas que queda sin financiar. De no ser así, el País Vasco contribuiría a todo el presupuesto de Gastos del Estado pero no participaría de todo el Presupuestos de ingresos del mismo”⁵⁶

Este es el esquema, grosso modo, de la determinación del cupo contenida en el Concierto, es decir:

En este esquema general habrá que tener presente los ajustes establecidos en el artículo 53 (Ajuste a consumo de IVA), 53 (ajuste a consumo en los Impuestos Especiales de Fabricación) y 55 (otros ajuste), en los que no vamos a detenernos.

Otra de las cuestiones que hay que tener presente es que una vez calculado el cupo la CAPV asuma competencias que no habían sido previstas en el cálculo del cupo o, que no asuma competencias que se hubieran dado por asumidas en dicho cálculo. Estos efectos vienen regulados en el artículo 58 del Concierto. En caso que el País Vasco asuma competencias, se diferencia el cálculo en función de si es efectiva desde el uno de enero del ejercicio correspondiente, o , si se produce durante el ejercio. En el primer caso, la valoración total a nivel estatal del coste asignado a la misma que hasta entonces forma parte de las Competencias no Asumidas (CNA), por lo que el País Vasco ya contribuía, pasa a ser carga asumida, por lo que el País vasco dejará de contribuir a su financiación en el porcentaje de su índice de imputación ( 6,24). Esto conlleva una reducción del cupo por ese importe. En el supuesto de reversión de alguna competencia este cálculo se mantiene pero a la inversa. En el segundo de los supuestos, el cálculo deberá ajustarse proporcionalmente a la parte temporal del año en que el País Vasco hubiera asumido la competencia en cuestión.

Tampoco abordaremos en este momento las cuestiones derivadas de las liquidaciones e ingreso del cupo, reguladas en los artículos 55 y 56 del Concierto, ya que lo haremos más adelante al tratar las competencias de la Hacienda General del País Vasco en los flujos del Cupo.

I.2.4. Las Leyes Quinquenales.

Antes de continuar estimamos preciso hacer referencia a las Leyes Quinquenales de Cupo como normas específicas que establecen de forma periódica, y paccionada, la aportación anual que el País Vasco debe abonar al Estado en función de sus cargas no asumidas. ⁵⁷ A pesar de su periodicidad entendemos que estamos ante normas que integran las fuentes normativas de la Hacienda Autónoma del País Vasco.

En la anterior Ley Concertada de 1981, se preveían cuatro Leyes Quinquenales. En efecto han sido cuatro las leyes quinquenales que fueron votadas por la Cortes Generales previo el correspondiente acuerdo de la Comisión Mixta de Cupo. ⁵⁸

La última Ley Quinquenal aprobada durante la vigencia de la Ley 12/1981, de 13 de fue modificada por la Ley 37/1997, de 4 de agosto, por la que se aprueba la metodología de determinación del Cupo para el quinquenio 1997-2001.

La importancia de estas leyes quinquenales bajo la normativa del Concierto de 1981 estribaba en que sustituían la metodología establecida en la Sección segunda del Capítulo II del Concierto, esto es, los artículos 50 a 56, durante su período de vigencia.

Entendemos interesante, a modo de ejemplo, analizar la última Ley de Cupo tras la entrada en vigor las nuevas normas que rigen el Concierto, en virtud de lo dispuesto en el art. 50 de la Ley 12/2002, de 23 de mayo. Esta Ley es la Ley 13/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba la metodología de señalamiento del cupo del País Vasco para el quinquenio 2002-2006.

A) Determinación del cupo líquido del año base.

El cupo líquido del año base del quinquenio 2002-2006 se determina, según dispone el artículo 3º, por la aplicación del índice de imputación al importe total de las cargas no asumidas por la CAPV y mediante los ajustes y compensaciones que correspondan. La operativa para el cálculo del cupo es la siguiente:

1. Determinación de las cargas del Estado no asumidas por la CAPV. El artículo 4º reproduce el contenido íntegro del artículo 52 del Concierto antes descrito como: CNA = PGE-CA. Esta será la base del cálculo para la determinación del cupo líquido.

2. Aplicación del índice de imputación a las cargas no asumidas. El artículo 4.4 de la Ley 13/2002, de 23 de mayo, establece que la imputación a los Territorios Históricos de la parte correspondiente por cargas no asumidas se efectuará por aplicación del índice de imputación (i), determinado básicamente en función de la renta relativa de los Territorios Históricos y fijado en el 6,24 % de conformidad con su artículo 7º. Como vemos este índice de imputación se ha aplicado, invariablemente, desde 1981 en las cuatro leyes quinquenales de cupo. Siguiendo la descripción abreviada tenemos: C (a falta de compensaciones y ajustes) = i CNA ,o, lo que es lo mismo C = i (PGE-CA).

3. Ajustes. El artículo 5º de la Ley Quinquenal establece que las cifras resultantes de la imputación a que nos hemos referido en el punto anterior se ajustarán para perfeccionar la estimación de los ingresos por impuestos directos imputables al País Vasco y al resto del Estado, sin perjuicio de lo que se establece en el arts. 14 y 15. Estos artículos se corresponden prácticamente con el contenido del art. 54 de la Ley 12/2002, del Concierto Económico. Introduce un ajuste correspondiente a la recaudación real del País Vasco por los Impuestos Especiales de fabricación

4. Compensaciones. El artículo 6º de la Ley quinquenal recoge literalmente lo dispuesto en el artículo 56 del Concierto. Las compensaciones se producen por que el Cupo se ha determinado sobre las cargas no asumidas del Presupuesto de Gastos del Estado sin tener en cuenta que en los Presupuestos Generales del Estado se incluyen diversos conceptos de ingresos que corresponden a la Hacienda Estatal no recaudados por las Haciendas forales. Por ello, se hace preciso efectuar las compensaciones referidas a esos ingresos no concertados (INC) y que financian las cargas a cuyo sostenimiento contribuye el cupo, esto es: tributos no concertados ingresos presupuestarios de naturaleza no tributaria, déficit de los presupuestos generales del Estado.

   Destacamos como novedad la introducción de la compensación del Cupo de cada Territorio Histórico la parte imputable al País Vasco por aquellos ingresos que financian las funciones y servicios traspasados al País Vasco en materia sanitaria y de servicios sociales de la Seguridad Social y que, con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, eran satisfechos al País Vasco mediante transferencias de la Tesorería General de la Seguridad Social, por aplicación de lo previsto en el régimen presupuestario regulado en los Reales Decretos 1.536/1987 de 6 de noviembre, 1.476/1987 de 2 de octubre, 1.946/1996 de 23 de agosto y 558/1998 de 2 de abril.

   En este sentido, la Disposición adicional séptima de la Ley 13/2002, de 23 de mayo, establece que, a partir del 1-1-2002 la financiación de las funciones y servicios traspasados al País Vasco en materia de asistencia sanitaria y de servicios sociales de la Seguridad Social, tienen el mismo tratamiento que el resto de cargas asumidas. Por ello, el régimen presupuestario establecido en los Reales Decretos 1.536/1987 de 6 de noviembre, 1.476/1987 de 2 de octubre, 1.946/1996 de 23 de agosto y 558/1998 de 2 de abril se debe entender adaptado a lo establecido en la Ley quinquenal.

   De igual manera, de conformidad con la Disposición adicional quinta, el coste de la Policía Autónoma recogido como carga asumida en el Cupo del año base 2002 es el que se corresponde con la valoración atribuida a dicho servicio para ese año. En consecuencia, tienen a partir de la entrada en vigor de la presente Ley el mismo tratamiento que el resto de las cargas asumidas.

5. Cálculo del cupo líquido. El artículo 8º establece que la cantidad que resulta tras las compensaciones anteriores constituye el cupo líquido del País Vasco correspondiente al ejercicio 2002, año base del quinquenio. Utilizando las abreviaturas nos resulta:
   Cupo liquido = i (CNA- INC ) o, lo que es lo mismo, i(PGE-ca-INC).

B) Determinación del cupo líquido de los años siguientes del quinquenio y liquidación definitiva de los cupos.

El método de determinación del cupo líquido correspondiente a los años del quinquenio posteriores al año base se determinará provisionalmente, de conformidad con lo establecido en le artículo 9º, por aplicación de un índice de actualización al cupo líquido del ejercicio 2002. Así:

1. Índice de actualización. El índice de actualización es el cociente entre la previsión de ingresos por tributos concertados, excluidos los susceptibles de cesión a las CCAA, que figure en los capítulos I y II del Presupuesto de Ingresos del Estado del ejercicio al que se refiere el cupo líquido y el año base del convenio.

2. Para los cupos de los ejercicios siguientes se han de tener en cuenta:

   - Efectos por variación en las competencias asumidas. Contempla esta posibilidad los apartados 1 y 2 del artículo 11, de manera que se procederá a calcular el coste total anual a nivel estatal asociado al traspaso en el ejercicio en que éste se produzca, según los presupuestos generales del estado para el referido ejercicio, y para el cálculo del cupo líquido de posteriores ejercicios al del traspaso se procederá a minorar el cupo líquido del año base por aplicación del índice de actualización.

   - El mecanismo descrito se aplicará de manera inversa en el caso de que la CAPV País Vasco dejase de ejercer competencias que tuviera asumidas.

3. Liquidación definitiva. La liquidación definitiva correspondiente al año base se efectúa, de conformidad con el art. 12.1 de la Ley 13/2002, considerando el valor real del índice de actualización que se deduzca de la recaudación líquida realmente obtenida por el Estado frente a la prevista inicialmente para el ejercicio. ⁵⁹

De igual manera se deberá operar para la liquidación definitiva de la compensación de los servicios traspasados en materia sanitaria y de servicios sociales de la seguridad social.

La liquidación definitiva se efectuará en el mes de mayo del ejercicio siguiente al que se refiere el cupo objeto de la misma y las diferencias que origine con el cupo líquido y la compensación fijados provisionalmente para el citado ejercicio se regularizarán en el citado mes de mayo, computándose, en su caso, con el ingreso a efectuar previsto en el artículo siguiente, en el citado mes.

C) Normas comunes al año base y a los restantes del quinquenio.

La cantidad a ingresar por la Hacienda General del País Vasco en cada ejercicio se abonará a la Hacienda Pública del Estado en tres plazos iguales durante los meses de mayo, setiembre y diciembre, de conformidad con el artículo 13º de la Ley Quinquenal. En realidad no hace más que reproducir el contenido del art. 60 del Concierto.

Los artículo 14 y 15 recogen los ajustes por IVA y por los Impuestos Especiales de Fabricacióna que hemos hecho referencia anteriormente.

D) Mecanismo de prórroga.

La Disposición final primera establece un mecanismo de prórroga de carácter excepcional, si transcurrido el plazo de vigencia de la presente Ley no se hubiera promulgado una nueva Ley reguladora de la metodología de señalamiento del cupo para los ejercicios siguientes. La metodología recogida en la Ley 13/2002, será de aplicación en todos sus términos para el señalamiento provisional de los cupos líquidos y de las compensaciones y la Disposición Transitoria Cuarta del Concierto Económico en el ejercicio 2007 y siguientes.

II. La Hacienda General en el Sistema Concertado.

Examinados los principios y bases del Concierto Económico hemos concluido que las relaciones externas del País Vasco con el Estado en materia Tributaria y Financiera, competen a las Instituciones de los Territorios Históricos. La razón es obvia, ya que el Concierto Económico es uno de los derechos históricos que tiene como titulares a las Instituciones Competentes de los Territorios Históricos.

Traslado este esquema a la Hacienda Autónoma del País Vasco, corresponderá por tanto a las Haciendas Forales los aspectos tributarios y financieros del Sistema. No obstante, la Hacienda Autónoma del País Vasco, esto es la Hacienda General del País Vasco, las Haciendas Forales y las Municipales se va financiar, fundamentalmente, a través del Sistema Concertado. No obstante, sus tres subniveles participan de forma muy desigual en el Sistema, ya que mientras las Haciendas forales llevan el peso de los aspectos tributarios y financieros las Haciendas General y Municipal apenas son mencionadas en el Concierto. La cuestión que nos planteamos en este apartado es, precisamente, la participación de la Hacienda General del País Vasco.

II.1. Incidencia en el sistema de fuentes de la Hacienda General.

Las opiniones doctrinales respecto a la aplicación del Concierto Económico como fuente normativa de la Hacienda General del País Vasco son divergentes. Hemos encontrado tres posturas doctrinales.

Un sector, CEBRIAN, defiende que el Concierto Económico no es aplicable a la Hacienda General del País Vasco, ya que sus destinatarios son los Territorios Históricos.⁶⁰

Por contra, otro sector ; LAMBARRI y LARREA defienden que el Concierto Económico otorga competencias concretas a la Hacienda General del País Vasco y es una de sus fuentes normativas. Señalan que el artículo 56 del Concierto otorga competencias a la Hacienda General del País Vasco en relación con el ingreso del Cupo provisional de cada ejercicio y afirman que “ el pago del Cupo es único (...) y lo efectúa la Hacienda General del País Vasco.” ⁶¹

Por último, JIMENEZ mantiene una posición ecléctica y afirma que, el Concierto hace una constante alusión a las Instituciones Competentes de los Territorios Históricos (Haciendas forales). Considera que hay que tener en cuenta, además, que las potestades normativas de carácter tributario de las Instituciones de los Territorios Históricos son conferidas por el EAPV y, el espacio material donde ejercerlas, por el Concierto. Destaca que, apenas hay alusiones en el Concierto a las Instituciones Comunes de la CAPV, salvedad hecha del artículo 3.4. del Concierto. No obstante, dice que en el capítulo segundo de la Ley del Concierto el protagonismo de la CAPV y de sus Instituciones Comunes (Hacienda General del País Vasco) “ es mucho más acusada.”⁶²

A) Fuente normativa.

En nuestra opinión, el Concierto Económico es fuente normativa de la Hacienda General del País Vasco por varios motivos que pasamos a referir:

En primer lugar, por que determina la relación interna de la Hacienda Autónoma del País Vasco en el artículo 2.4 de la Ley 12/2002, de 23 de mayo, esto es, la coordinación, armonización fiscal y colaboración mutua entre las Instituciones de los Territorios Históricos según las normas que a tal efecto dicte el Parlamento Vasco.⁶³ Determina ciertas competencias a favor de la instituciones de los Territorios Histórico y Comunes de la CAPV. Esta articulación se lleva a cabo mediante la creación de órganos ad hoc donde participa la Hacienda General del País Vasco, v. gr. el Consejo Vasco de Finanzas Públicas o el Organo de Coordinación Tributaria

En segundo lugar, por que regula la relación externa tributaria y financiera del País Vasco, en virtud de sus artículos 2.4, 61 a 67 de la Ley 12/2002 de Concierto. Se otorga competencias a las Instituciones Comunes (Hacienda General del País Vasco) para participar en los órganos más importantes propios del Sistema Concertado, como por ejemplo, la Junta Arbitral, la Comisión de Coordinación y Evaluación Normativa, la Comisión Mixta del Concierto Económico.⁶⁴ Estas cuestiones, relación interna y externa de la Hacienda Autónoma del País Vasco, serán tratadas posteriormente. Allí nos remitimos.

En tercer lugar, se otorga competencias materiales a favor de la Hacienda General del País Vasco. En concreto, las relativas al ingreso del cupo, ya que son las Instituciones Comunes (Hacienda General del País Vasco) las que abonan a la Hacienda Pública del Estado la cantidad a Ingresar por el Cupo, en tres plazos iguales durante los meses de mayo, setiembre y diciembre de cada año (art. 60 de la Ley 12/2002 de Concierto). Por tanto, los flujos financieros de carácter institucional derivados del Sistema Concertado entre la Hacienda Autónoma del País Vasco y la Hacienda del Estado no se efectúan a través de las Instituciones de los Territorios Históricos (Haciendas Forales), sino de las Instituciones Comunes del País Vasco (Hacienda General del País Vasco). Ello implica que la gestión de los flujos financieros externos de la Hacienda Autónoma del País Vasco recae en la Hacienda General del País Vasco. La determinación de esos flujos financieros se extraen del examen del Concierto Económico. En nuestra opinión resultan las siguientes competencias concretas:

1. La función material de abono del Cupo al Estado es competencia de la Hacienda General. (art. 60 de la Concierto).⁶⁵ También los vimos recogidos en art.13 de la Ley Quinquenal 37/1997 y el art. 13 de la actual Ley 13/2002, de 23 de mayo. En definitiva, establecen que la cantidad que en concepto de cupo se debe ingresar a la Hacienda Pública del Estado, en los plazos y meses que se fijan, corresponde a la Comunidad Autónoma del País Vasco, y, por ende, a su Hacienda General.

   En efecto, los importes correspondientes cada Territorio Histórico se reciben en la Tesorería General del País Vasco del Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno Vasco. Si bien esto no va a tener incidencia presupuestaria en la Hacienda General del País Vasco, sí va a suponer una función de gestión financiera unitaria y centralizada de las Instituciones Comunes del País Vasco en materia Concertada. Esto es debido a que el pago del Cupo a la Hacienda del Estado es único y no son tres, uno por cada Territorios Históricos. Ingresadas por cada una de las Haciendas forales su contribución al cupo, con carácter previo a los plazos previstos, en la Tesorería General, será la Hacienda General del País Vasco la competente para abonar el Cupo global del País Vasco a la Hacienda del Estado.

2. Los ajustes derivados del Cupo se efectúan a través de la Hacienda General. ( art. 53, 54 y 55 de la Ley 12/2002, de 23 de mayo, de Concierto)⁶⁶. De igual manera, el art. 14.2 de la Ley Quinquenal 13/2002 lo establece en similares términos. En el esquema general del sistema financiero del Cupo este ajuste no forma parte del calculo del Cupo. Son cantidades recaudadas por la Hacienda del Estado corresponden al País Vasco. Para regularizar esta situación se efectúa un ajuste consistente en la transferencia del importe resultante de la recaudación del Estado por el IVA. La asignación a la Hacienda General del País Vasco de las competencias relativas a la relación financiera entre el País Vasco y el Estado, relativas al cupo, se extiende a la relación inversa. Esto es, los flujos financieros de la Hacienda del Estado hacia las Haciendas Forales se efectúan, también, a través de la Hacienda General del País Vasco. Así, los importes correspondientes procedentes del Estado en relación con el ajuste a la recaudación del IVA se reciben en la Tesorería General del País Vasco. Este importe es distribuido por la Hacienda General del País Vasco entre las Haciendas Forales.

En cuarto lugar, la financiación de la Hacienda General del País Vasco queda totalmente condicionada por el Sistema Concertado. Los recursos que los distintos niveles institucionales (instituciones comunes y territoriales) van a ser financiados a través del sistema de Concierto Económico. En realidad se produce una sustitución de la Hacienda Estatal por las Hacienda Forales.⁶⁷

Los ingresos que la Hacienda General del País Vasco precisa para dar cumplimiento a los artículos 156.1 del CE y 40 del EAPV no van a provenir mayoritariamente por la vía del sistema diseñado en la LOFCA. El artículo 42 del EAPV precisa que los ingresos de la Hacienda General del País Vasco estarán constituidos por un lado, por los derivados del sistema de concierto: las aportaciones que efectúen las Diputaciones Forales, como expresión de la contribución de los Territorios Históricos a los gastos presupuestarios del País Vasco. Las previsiones recaudatorias de los tributos concertados figuran en los presupuestos generales de la comunidad autónoma como aportaciones de las haciendas forales de los tres territorios históricos de Álava, Gipuzkoa y Bizkaia. No obstante, el Parlamento Vasco establece los criterios de distribución equitativa y el procedimiento por el que, a tenor de aquéllos, se convendrá y harán efectivas las aportaciones de cada Territorio Histórico.⁶⁸

Por otro lado, los derivados del diseño general de la LOFCA para todas las Comunidades Autónomas, esto es:

1. Los rendimientos de los impuestos propios de la Comunidad Autónoma que establezca el Parlamento Vasco, de acuerdo con los artículos 133.2 y 157.1b) de la CE y 4.1b) de la LOFCA. Al Parlamento Vasco le corresponderá, por tanto, idéntico poder tributario que el ostentado por las Comunidades Autónoma de régimen común, dentro de los límites de la LOFCA.

   En este sentido FERREIRO, señala que los impuestos propios del País Vasco y Navarra “ no pueden aplicar los tributos que forman parte del sistema impositivo estatal en el resto del territorio nacional y han sido en el caso de estas dos comunidades autónomas “concertados” o “convenidos”. Otra interpretación atacaría la esencia del sistema de “concierto” o “convenio”, ya que este se vería vaciado en la medida en que los impuestos concertados o convenidos duplicaran con impuestos.” ⁶⁹

   Por su parte CEBRIAN entiende que “en caso de que se hiciera la interpretación literal de la exclusión, otorgando a la Hacienda General del País Vasco la facultad de crear impuestos susceptibles de regulación por los Territorios Históricos en calidad de concertados, se llegaría a una doble imposición porque un mismo hecho imponible sería gravado dos veces, una, por el Territorio Histórico en el que el sujeto pasivo le corresponde tributar y otra, por la Comunidad Autónoma del País Vasco. Esto no sería correcto, puesto que en todas las leyes tributarias lo que se trata de evitar, precisamente es la doble imposición. (...) Por lo tanto la Comunidad Autónoma del País Vaco no puede establecer tributos propios que coincidan con los concertados” ⁷⁰

2. Las transferencias del Fondo de Compensación Interterritorial. Del juego de los artículos 157.1c) y 158.2 de la CE y los artículos 4.2c) y 16 de la LOFCA estas transferencias se constituyen en una obligación general para el Estado y un ingreso condicionado para las Comunidades Autónomas que se benefician de él.⁷¹

3. Otras asignaciones con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Se encuentran reguladas en los artículos 157.1c) y 158 de la CE y en el artículo 15 de la LOFCA. Afecta por igual a todas las Comunidades Autónomas. Es un recurso autonómico que no ha sido aplicado hasta la fecha en ningún caso.

4. Rendimientos procedentes de su patrimonio e ingresos de Derecho Privado. Estos rendimientos generan ingresos públicos de derecho privado y vienen regulados por el artículo 157.1d) y el artículo 5º de la LOFCA. ⁷²

5. El producto de las operaciones de crédito y emisiones de deuda. Este ingreso tiene su base en el artículo 157.1e) de la CE y los artículos 4.1f), 14 y 15 de la LOFCA. Por esta vía la Comunidad Autónoma de Euskadi tiene la posibilidad de recurrir al endeudamiento (emisión de deuda pública) o al crédito privado (contratación de préstamos con entidades financieras) para financiar sus gastos.

   El Acuerdo del CPFF de 20 de enero de 1992 ha determinado los aspectos tributarios, financieros y de gestión que influyen en el endeudamiento de las Administraciones en relación a los objetivos de coordinación presupuestaria y a la convergencia económica Europea. QUINTANA señala que esto en la práctica se ha traducido en: 1. establecimiento de un sistema de consulta a través del CPFF para todos los proyectos de leyes estatales que impliquen una modificación sustancial de la normativa específica de los tributos cedidos que afecte a su rendimiento, incrementándolo o reduciéndolo. 2. Obligación de que cada Comunidad Autónoma presente al gobierno central un programa anual de endeudamiento, tanto interno como externo, que deberá ser consensuado, lo que implica la autorización automática por el Estado de todas las operaciones cubiertas por el programa. Con respecto a esta cuestión hay que mencionar la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1984, de 2 de febrero. Se ha justificado el criterio de autorización previa del estado, apoyándose en la necesidad de garantizar la unidad del sistema económico y el principio de coordinación, especialmente necesario en política monetaria

6. Otros ingresos que puedan establecerse en virtud de lo dispuesto en la Constitución y en el Estatuto. Esto ha supuesto un cajón de sastre para el sistema de ingresos de la Hacienda General del País Vasco ya que ha paliado los defectos de inclusión exhaustiva en el Estatuto de Autonomía de todas las fuentes de ingresos actuales como futuros.

CEBRIAN señala que “ esta cláusula va a permitir que, posteriormente, se incluyan otra serie de fuentes de ingreso entre las de la Hacienda General del País Vasco. Así, lo ha hecho la LTH, al incluir las contribuciones especiales, las tasas, los recargos sobre impuestos concertados, y las multas y sanciones en su artículo 17, que inicialmente no aparecían en el artículo 42 del Estatuto de Autonomía. Es una cláusula abierta que permite la inclusión de otros ingresos, como de hecho a ocurrido.” ⁷³

De igual manera, esta facultad fue utilizada en la Ley de Principios Ordenadores de la hacienda General del País Vasco incluyó en sus artículos 38 b) c) y g), para la inclusión de algunos recursos no contemplados en el Estatuto de Autonomía. Otra utilización de esta cláusula se ha dado para adecuar la normativa autonómica a las modificaciones realizadas en la legislación estatal, tal como ocurre en la modificación sufrida por la LOFCA en aplicación de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de tasas y precios públicos. consistido en las adaptaciones.

La consecuencia de este régimen de financiación de las instituciones comunes es que, algunos de los recursos que hemos visto al presentar la LOFCA a favor de las Haciendas Autónomas, no pueden ser aplicados a la Hacienda General del País Vasco, ya que la posición de la Hacienda Estatal ha sido suplida por la de las Haciendas Forales y los recursos por sus aportaciones. En concreto, el sistema concertado impide que la Hacienda General del País Vasco establezca entre sus recursos las siguientes fuentes de ingresos: la cesión total o parcial de tributos del Estado. No es posible su aplicación a la Hacienda General del País Vasco ya que los impuestos que pueden ser cedidos merced al artículo 11.1 de la LOFCA, se encuentran dentro del sistema concertado con las instituciones forales de los Territorios Históricos; recargos sobre los impuestos estatales. Al igual que ocurre en el caso de la cesión de tributos la practica totalidad de los impuestos estatales objeto de recargo establecidos en los artículos 12 y 17c) de la LOFCA se encuentran bajo el sistema concertado. Estos preceptos hacen referencia al establecimiento de recargos mediante ley autonómica libre impuestos estatales, y no sobre el resto de tributos del Estado, esto es, las tasas y contribuciones especiales.

Por tanto, salvedad hecha del recargo sobre la tasa estatal que grava los juegos de suerte, envite y azar, el sistema concertado imposibilita su establecimiento. A pesar de esto, las Comunidades Autónomas han creado en virtud de sus Estatutos y normativa autonómica de desarrollo recargos sobre tributos estatales distintos a los impuestos. Este recargo ha sido en todas las Comunidades el mismo: el recargo sobre la tasa estatal cedida que grava las máquinas tragaperras. Fue objeto de impugnación ante el Tribunal Constitucional la ley catalana de 1987 que fijaba tal recargo. La Sentencia del Tribunal Constitucional 296/1994, de 10 de noviembre, desestimó el recurso en base a considerar que la tasa que grava las máquinas tragaperras no es realmente una tasa, a pesar de su denominación lega, sino que es un verdadero impuesto estatal que grava los rendimientos obtenidos por actividades de empresarios privados. Así, el Parlamento vasco ha elaborado dos Leyes de recargo sobre la tasa que grava los juegos de suerte, envite o azar, esto es: la Ley 6/1992 y la Ley 1/1995.

Por último, las participaciones sobre ingresos del Estado.

El sistema concertado sustituye el papel de la Hacienda estatal por las Haciendas forales en relación, precisamente, a los tributos concertados. Las Comunidades de régimen común obtienen la mayoría de sus ingresos por esta vía. En cambio, la Hacienda General del País Vasco los recibe por la vía de las aportaciones de los Territorios Históricos. Por eso decimos que, en relación con los impuestos concertados, las aportaciones de las diputaciones forales a las instituciones comunes sustituyen a la participación de los ingresos del Estado del régimen común. A sensu contrario, la participación en los impuestos no concertados se efectúa por la vía de la compensación del cupo correspondiente a cada territorio Histórico, precisamente, por la parte imputable de los tributos no concertados. En este sentido, PEREZ señala que “ de todo el listado de recursos recogido en el artículo 42 de Estatuto, llama la atención, el que no aparezca expresamente la participación en los ingresos del Estado, ya que todos los Estatutos lo recogen; o bien , el que no se haga mención a la cesión de impuestos por parte del Estado, o a recargos sobre impuestos del Estado. Lo cierto es que el Estatuto Vasco aunque no recoja expresamente este tipo de ingresos para la Hacienda Vasca, éstos podrían tener cabida a través del artículo 42.f), el cual se posibilita el acceso a cualquier ingreso que se queda establecer en virtud de la Constitución, y ésta posibilita en su artículo 157.1a) los impuestos cedidos, los recargos, así como otras participaciones en impuestos estatales.” ⁷⁴

En conclusión, a la Hacienda General del País Vasco no se le pueden aplicar las disposiciones de la LOFCA en todo aquello que tenga íntima relación con el sistema concertado.

En lo referente a la vertiente presupuestaria y de gasto, la Hacienda General del País Vasco presenta características diferenciadoras importante con respecto al resto de Haciendas Autónomas. En función de que las Diputaciones Forales de Álava, Gipuzkoa y Bizkaia tienen atribuidas las competencias sobre los tributos concertados en el País Vasco, obtenemos algunas consecuencias generales que afectan al régimen presupuestario de las Instituciones Comunes y de su Hacienda General, esto es: ⁷⁵

1. Las previsiones recaudatorias de los tributos concertados figuran en el Presupuesto de la CAPV como aportaciones de las Diputaciones Forales, incluyéndose, por tanto, en los epígrafes del Presupuesto de la CAPV correspondientes a las transferencias (corrientes y de capital).

2. Los proyectos interinstitucionales del País Vasco, es decir, la financiación de acciones conjuntas como el Fondo de Cooperación y Desarrollo, los Convenios de colaboración y cooperación con Ayuntamiento y Diputaciones así como los intereses de demora consecuencia de aplazamientos de las aportaciones de las Haciendas Forales, se contabilizan como ingreso en el presupuesto de la Tesorería de la Hacienda General del País Vasco.

3. Las Transferencias de la Administración del Estado no periódicas de la Administración del Estado por convenios, acuerdo o asuntos pendientes, los Fondos procedentes de la Unión Europea (FEDER, FSE, FEOGA-orientación, FEOGA-Garantía y otros) que afectan a todos los subniveles de la Hacienda Autónoma del País Vasco se contabilizan en la Tesorería General de la Hacienda General del País Vasco.

4. El Parlamento Vasco tiene las mismas facultades tributarias que las propias de los parlamentos de las otras CCAA de régimen común, dentro del marco de la LOFCA.

5. El Presupuesto de la CAPV presenta la cualidad de acomodarse a la especial régimen de financiación del País Vasco y servir de soporte legal para el flujo financiero y competencial entre la Hacienda del Estado y las Haciendas Forales de la CAPV. En definitiva, la vertiente presupuestaria y de gasto va a presentar una serie de especialidades derivadas de las propias de la vertiente de ingresos afectadas por la conexión e integración en el sistema Concertado.

B) Competencias orgánicas.

Por último, la normativa competencial interna de las Instituciones Comunes del País Vasco hacen referencia a sus propias facultades referidas al ámbito del Concierto Económico. Es de destacar la contenida en el Decreto 221/2001, de 16 de octubre. por el que se establece la estructura y funciones del Departamento de Hacienda y Administración Pública.. De igual manera los Decretos de estructura orgánica precedentes han efectuado las mismas referencias a la distribución de competencias en materia de concierto económico entre los órganos unipersonales del Departamento de Hacienda del Gobierno Vasco.

La primera referencia se encuentra en la exposición de motivos del Decreto y confirma que el Departamento de Hacienda y Administración Pública “es el órgano en el que se concentran las competencias y funciones que se derivan para esta Administración en lo que atañe a Concierto económico, Cupos al Estado(...)”.

En el articulado podemos ver abundantes referencias explícitas en los siguientes preceptos:

En primer lugar, el art. 1f), afirma que entre las funciones y áreas de actuación del Gobierno Vasco le corresponden al Departamento de Hacienda las siguientes “ Concierto Económico, cupos al Estado y aportaciones de los territorios Históricos”.

En segundo lugar, el art. 3.2b), dispone que corresponde al Consejero de Hacienda la coordinación de los aspectos tributarios y de financiación de la CAPV a plantear frente a otras Administraciones Públicas, “ así como en cuanto aspectos comunes del sistema de distribución de recursos derivados del concierto económico”.

En tercer lugar, el art. 13.1 afirma que la Viceconsejería de Hacienda y Finanzas realizará las competencias atribuidas al Departamento en materia de “ Concierto Económico, cupos al Estado y aportaciones de los Territorios Históricos, y, en el 13.2a) que todas la competencias que el ordenamiento jurídico atribuya a la Administración de la CAPV relativas “ al sistema de distribución de recursos derivados de la gestión del Concierto Económico y a los aspectos de financiación derivados del mismo”.

Por último, el art. 15a) establece que corresponde a la dirección e Cupo y aportaciones Financieras la gestión y tramitación de los derechos u obligaciones de la Administración de la CAPV en su relación con la Administración del Estado “en virtud del concierto Económico u otros instrumentos jurídicos de financiación” y, en el 15d), e) y f) señala que le corresponde realizar estudios relativos “al cálculo y valoración de los componentes del Cupo, su metodología y determinación anual, así como la metodología y articulación de la normativa necesaria y de los acuerdos a adoptar en el seno de los órganos previstos al efecto” así como los relativos al sistema de distribución de recursos procedentes del Concierto Económico entre la Instituciones de la CAPV “ y de la normativa tributaria “contenida en el Concierto Económico”.

III. LOFCA versus Concierto Económico.

Una vez analizadas las fuentes normativas de la Hacienda Vasca en el bloque de constitucionalidad financiera nos surgen dos cuestiones, a saber: en primer lugar, la relativa a si existe algún punto de conexión entre los el sistema diseñado por la LOFCA y el sistema concertado de la Hacienda Autónoma del País Vasco. La segunda, relativa a las críticas que recibe el sistema concertado. Una vez analizados ambos puntos daremos nuestra opinión al respecto.

III.1. Conexión de ambos sistemas en la Hacienda Vasca.

Hemos fijado antes las características del Sistema Financiero Vasco, esto es, la sustitución de la Hacienda del Estado por la Hacienda Autónoma del País Vasco en el ámbito tributario y la financiación de su presupuesto de gastos con la recaudación que efectúa en su territorio, transfiriendo al Estado una aportación a las cargas generales -cupo- para hacer efectivo el principio constitucional de solidaridad.

Por contra en el sistema LOFCA es el Estado el que transfiere a las Comunidades Autónomas los recursos suficientes para sus presupuestos de gastos. ⁷⁶

No obstante, existen elementos de contacto entre ambos sistemas que ya fueron puestos de relieve en el Informe de la Comisión de Expertos sobre financiación de las Comunidades Autónomas.⁷⁷ Así, podemos clasificar los puntos de conexión de ambos sistemas en :

A) Relativos a la vertiente de ingresos.

Por un lado, los territorios forales también se benefician de los fondos de redistribución contemplados en la política redistributiva del Estado ya que participan en su constitución. En palabras de los redactores del Informe podríamos decir que si bien existen las diferencias mencionadas entre ambos sistemas en cuanto se refiere a la cobertura financiera de las tareas de asignación o prestación de servicios públicos, ante la política redistributiva, tanto en su financiación como en cuanto a sus beneficiarios sólo existe un único sistema para todas las Comunidades Autónomas.

Por otro lado, los impuestos cedidos del sistema LOFCA, salvando las diferencias, recuerda a un sistema de distribución de ingresos, cual es el característico del sistema de concierto.

B) Relativos a mecanismos de coordinación.

los distintos sistemas quedan sujetos a mecanismos de coordinación establecidos en la LOFCA. La coordinación de las políticas económica y financiera de las Comunidades Autónomas y del Estado precisan la participación de todos los territorios en el Consejo de Política Fiscal y Financiera.

C) Relativo a la subsidiaridad del sistema LOFCA.

El sistema de Concierto regula las relaciones tributarias entre el Estado y los territorios forales y el resto de actividades de la Hacienda Autónoma Vasca se regulará en las disposiciones de la LOFCA. Así, la actividad financiera del País Vasco se regirá por el Concierto en cuanto tiene de norma propia, peculiar y específica, y por la LOFCA, de acuerdo con lo previsto en su artículo primero y en la disposición final, en todas aquellas materias que no son contempladas expresamente por el Concierto y el Estatuto de Autonomía. Estas materias son, por ejemplo, los ingresos de derecho privado, tributos propios, operaciones de crédito, asignaciones presupuestarias para la prestación del nivel mínimo de servicios públicos fundamentales etc.

D) Relativas a la vertiente de gastos.

La subsidiaridad del sistema LOFCA queda patente en lo referente al régimen presupuestario y al control de la actividad financiera de la Hacienda Autónoma del País Vasco. Todo aquello que tenga una regulación específica del sistema concertado, es decir, el sistema tributario y el cupo, queda al margen del sistema LOFCA. Por contra, todo aquello que no este regulado por el sistema concertado lo estará por el sistema LOFCA.

III.2. Argumentos doctrinales contra el sistema concertado.

Una vez determinados elementos de conexión del sistema LOFCA y el Sistema Concertado vamos a detectar alguna de la problemática que la doctrina a puesto de manifiesto en relación a la especificidad de la Hacienda Vasca en relación a las haciendas de régimen común.

La razones que esgrime la doctrina son fundamentalmente las recogidas por QUINTANA y que resumimos a continuación:

A) Diferencias en el método de cálculo de las necesidades de gasto.

El proceso de igualación de los techos competenciales autonómicos se ve obstaculizado por las diferencias existentes en los distintos métodos de cálculo de las necesidades de gasto, derivadas del ejercicio de las competencias de las CCAA forales y CCAA de régimen común.

Para evitar situaciones de privilegio es preciso aplicar a las Comunidades del País Vasco y Navarra el mismo mecanismo de cómputo de las cargas que el del resto de CCAA. En el sistema de cálculo de las Haciendas Autónomas de régimen común, la satisfacción de sus necesidades de gasto se obtienen de acuerdo con el método heredero del coste efectivo de las competencias transferidas, establecido en el Acuerdo del CPFF de 18 de febrero de 1982.

En el caso del País Vasco, el cálculo de sus necesidades se efectúa de forma distinta. En este sentido, el art. 52.2 de la Ley 12/2002, de 23 de mayo del Concierto señala que “ se reducirá de total de gastos del Presupuesto del Estado la asignación presupuestaria íntegra que, a nivel estatal, corresponda a las competencias asumidas por la Comunidad Autónoma desde la fecha de efectividad de las transferencias fijadas en los correspondientes Decretos.”

El art. 57.1 estable la aplicación de unos índices de imputación para determinar qué proporción del importe total de cargas del Estado corresponde al País Vasco, en función, básicamente, de la renta de los Territorios Históricos.

Por tanto, el cupo se ha calculado y se ha de calcular tanto en virtud de la Ley de Concierto de 1981 como por mandato de la vigente de 2002, aplicando el índice de imputación de la renta relativa del País Vasco, en relación con el resto del Estado, sobre el importe total de las cargas del Estado no asumidas por el País Vasco. De esta manera, la cuantificación de las necesidades de gasto de las competencias asumidas por el País Vasco se obtienen de la diferencia entre la cuantía de la recaudación de la exacción de los tributos concertados y la cuantía del referido cupo.⁷⁸

B) La suficiencia financiera.

La cuestión relativa a la suficiencia financiera de las Haciendas Autónomas ha supuesto un elemento de desacuerdo en el reparto de recursos entre la Hacienda del Estado y las Haciendas de las CCAA de régimen común que no ha permitido la equiparación del nivel de recursos de estas con el obtenido en las CCAA de régimen Foral.

Esto ha provocado una situación discriminatoria por la actual articulación del sistema de cupo ya que ha proporcionado al País Vasco un nivel de recursos por habitantes muy superior al obtenido en el resto de CCAA, en proporción al ámbito competencial asumido por cada Comunidad Autónoma.

C) Ausencia de solidaridad.

Todo lo anterior determina la ausencia de un sistema explícito de solidaridad entre los Territorios Históricos del País Vasco y Navarra y el resto de CCAA

D) Competitividad fiscal.

La competencia normativa tributaria de las Instituciones de los Territorios Históricos sobre los principales impuestos del sistema fiscal ha provocado una competitividad fiscal entre los territorios forales y el resto de CCAA, junto con la falta de criterios operativos de armonización de la normativa fiscal de ambos sistemas.

En este mismo sentido, el último informe encargado por el CPFF a un Grupo de expertos (MONASTERIO ESCUDERO, C., PEREZ GARCIA, F., SEVILLA SEGURA, J. Y SOLE VILANOVA, J.), sobre el actual sistema de financiación autonómica y sus problemas conocido como el Libro Blanco de la financiación de las CCAA, contiene algunas referencias a la Hacienda Autónoma del País Vasco. ⁷⁹

Las conclusiones obtenidas recogen argumentos tradicionales, ahora actualizados, de ciertos sectores en contra del sistema concertado y su conceptualización como privilegio. Vamos a ocuparnos de ellos brevemente. El Grupo de Estudio ha limitado su análisis al sistema de financiación del modelo LOFCA que, parcialmente afecta a la Hacienda Autónoma del País Vasco.

Señalan los autores que la existencia del régimen foral ha condicionado el desarrollo del sistema LOFCA por varios motivos:

Las CCAA han prestado especial atención a los resultados al sistema foral, al constatar que tal sistema ha proporcionado un mayor volumen de recursos.

Estos resultados han propiciado que las CCAA históricas tengan presente esta situación en sus demandas de recursos. A su vez, el resto de las CCAA siguen con interés estas cuestiones.

Este punto de fricción entre las CCAA ha de ser resuelto y, a juicio del grupo de Expertos, la vía es procurar una aproximación entre los resultados del sistema foral y los que proporciona el sistema LOFCA. Esta aproximación precisa una situación de equivalencia financiera entre ambos regímenes lo que significa que los resultados económicos sean similares a los que resultarán de aplicarse en las comunicaciones forales el régimen general. Es decir, se propone un acercamiento de ambos sistemas, manteniendo las diferencias conceptuales.

III.3. Análisis de la argumentación crítica.

Agrupadas las principales cuestiones controvertidas pasaremos a explicitar nuestro punto de vista al respecto.

A) Principio de solidaridad y la idea de privilegio.

Las cuestiones derivadas del principio de solidaridad y no privilegio del sistema concertado fueron intensamente debatidos en las Cortes Generales en el trámite parlamentario de la aprobación del Concierto Económico.

Precisamente estas dos cuestiones, la ausencia de solidaridad y la subsiguiente idea de sistema privilegiado, han sido las que han servido, históricamente, como fundamento jurídico para efectuar críticas al sistema.⁸⁰ Ya en los intensos debates parlamentarios se daban respuesta a las dudas que el sistema planteaba en torno a ambas cuestiones. Así, GARCIA AÑOVEROS, en el debate en pleno del Congreso del Dictamen de la Comisión de Hacienda sobre el proyecto de ley del Concierto Económico señalaba que

“ (...) el Concierto, en el Estado de las Autonomías, no es más que una vía especial, pero no privilegiada, de financiación de una Comunidad Autónoma concreta, que es la Comunidad Autónoma Vasca y sus instituciones. No es una vía de financiación privilegiada, aunque si especial, por cuanto su régimen jurídico está limitado y condicionado por aquellos principios constitucionales tendentes a garantizar la solidaridad entre las distintas regiones y nacionalidades del Estado Español, la unidad del espacio económico, la colaboración con el Estado y con las restantes Comunidades Autónomas y la coordinación entre todas ellas.” ⁸¹

Esta preocupación por evitar equiparar Concierto y privilegio llevaron, tanto en la tramitación del Texto Base de la ponencia redactora, como en el Anteproyecto y Proyecto del Estatuto de Autonomía, a incluir en la determinación del Cupo la aportación al FCI. ⁸²

Esta referencia desaparece en el informe de la ponencia de las Cortes Generales, de manera que en el momento de la aprobación de la Ley del Concierto las posiciones estaban más o menos conciliadas. Así, el art.3.1.1 del Concierto dispone entre su principios generales el respeto al principio de solidaridad, en términos tan categóricos, que a nuestro juicio disipan toda duda que pudiera derivar de la falta de solidaridad, esto es:

“ El respeto de la solidaridad en los términos prevenidos en la Constitución y en el Estatuto de Autonomía.” ⁸³

En relación con la solidaridad interregional hay que decir que fue una de las cuestiones debatidas inicialmente. La no inclusión en la redacción final en el Estatuto de Autonomía de alguna referencia sobre la obligación de contribuir al FCI fue objeto de polémica. El art. 52.3 de la Ley 12/2002, de 23 de mayo de Concierto establece que la contribución al FCI se considera como una carga no asumida a efectos de determinar el cupo a ingresar por la Hacienda General del País Vasco a la Hacienda del Estado por lo que los recelos iniciales quedaron disipados.⁸⁴ La contribución del País Vasco al FCI recoge los importes de las dotaciones al mismo, asignadas en los presupuestos Generales del Estado, entre las cargas no asumidas por la CAPV lo cual hace que contribuya vía cupo a dicho Fondo. Así, puede afirmarse que esta aportación a través del cual se hace efectivo el principio de solidaridad, se produce por una vía de imposible incumplimiento ya que al articularse las dotaciones al Fondo a través de cantidades consignadas en los Presupuestos Generales del Estado la contribución es automática, cuestión que no ocurre en el resto de CCAA. ⁸⁵

En este sentido, PEREZ afirma que la aportación que hace el País Vasco al FCI, “con el que se hace efectivo el principio de solidaridad, es más clara que la que puedan hacer otras Comunidades ya que al provenir la dotación de este Fondo de los Presupuestos Generales del Estado, las Comunidades Autónomas no aportan directamente al mismo, la excepción a esta regla se encontraría en la Comunidad Autónoma Vasca, la cual al entregar el cupo estaría contribuyendo de una forma directa a la materialización del principio de solidaridad.” ⁸⁶

Por su parte, OLMOS considera que “se suele olvidar interesadamente que el País Vasco es la única Comunidad Autónoma, junto con la de Navarra, que realiza una aportación directa y cuantificable al FCI. Esta aportación se articula mediante la consideración de dicho fondo como una de las cargas no asumidas y por ello, financiada con el 6,24% del importe que el Estado decide incluir en su presupuesto en cada ejercicio, mediante su incorporación al cálculo del importe a pagar en concepto de Cupo.” ⁸⁷

La ausencia de un sistema claro que desarrolle el principio de solidaridad ha sido utilizado por este sector doctrinal para incidir en lo que han denominado “situación fáctica de privilegio” de los Territorios Históricos con respecto al resto de Comunidades y Ciudades Autónomas de régimen común.⁸⁸Argumentan que estos privilegios han derivado de dos factores, esencialmente: de una competitividad fiscal que se dan en estos territorios forales en relación con el resto del Estado, debido a las competencias reguladoras en materia impositiva de las instituciones forales y de la ausencia de criterios operativos de armonización de la normativa fiscal de los territorios forales con la normativa fiscal de Estado. ⁸⁹

A falta de un significado concreto del concepto de solidaridad bien vale traer a colación las palabras de ORDOÑEZ quién afirmaba que,

“El principio de solidaridad, ante una situación atípica como es la de los conciertos quiere decir, primero, presión fiscal correcta; es decir, no asimétrica; segundo, ausencia de desviaciones anormales de recursos; tercero, gasto público total redistributivo en gastos corrientes y gastos de inversión (...)” ⁹⁰

La efectividad del respeto al principio de solidaridad del Sistema Concertado de la CAPV se medirá en función de la contribución de ésta al sostenimiento de las cargas del Estado en base a su índice de capacidad relativa. Por este mecanismo una parte de la recaudación por tributos concertados se transfiere al Estado para financiar competencias generales.

Como señalan LAMBARRI y LARREA,

“El País Vasco contribuye en función de lo relativamente rico o pobre que es. Y ello no es sino un fiel y escrupulosos respeto al principio de solidaridad (...) puesto que los ciudadanos del País Vasco contribuyen a financiar las cargas generales del Estado que no haya asumido la Comunidad Autónoma en la misma medida que el resto de ciudadanos del Estado: en virtud de la capacidad de pago de cada uno.” ⁹¹

En contraposición SALAMERO propone, como criterio solidario entre las CCAA más y menos desarrolladas, el poblacional. Considera que es el mejor referente a medio plazo “similares recursos por habitante a igualdad de competencias.” Entiende que en este criterio cabrían especificidades insulares, hechos diferenciales históricos o derechos inalienables como el Concierto. ⁹²

Se ha dicho, también, que si se considera que la redistribución que se realiza entre las CCAA de régimen común mediante las transferencias de nivelación es una carga general del Estado, “entonces habrá que convenir que las comunidades autónomas forales no participan en ella.”⁹³

La cuestión de fondo está en determinar si la solidaridad interterritorial es un bien