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	El contrato en daño de tercero: casos concretos y soluciones recomendables

De: Antonio José Quesada Sánchez
Fecha: Marzo 2002
Origen: Noticias Jurídicas

1. Introducción

En anterior trabajo pusimos las bases para hablar del contrato en daño de terceroⁱ, y pudimos extraer las siguientes conclusiones: en primer lugar, la conclusión de un contrato implica la creación de una regulación que tendrá fuerza de ley entre las partes, vinculando a éstas, y a sus herederos salvo en determinados casos ("eficacia directa" del contrato), aunque no deba invadir la esfera jurídica ajena. En segundo lugar, existe, además, una "eficacia indirecta" del contrato respecto de terceros al mismo, de la que se deriva no el nacimiento de derechos u obligaciones para ellos, sino la existencia de un genérico deber de respeto hacia esa relación, siempre que sea conocida o se hayan empleado, en su caso, los mecanismos de publicidad exigidos (derivado del deber de conducirse conforme a la buena fe). En tercer lugar, puede entenderse, a efectos clarificadores, por "contrato en daño de tercero" aquel contrato mediante cuya perfección o ejecución se ocasiona un daño a un tercero al mismo, siendo tal consecuencia dañosa querida por las partes que han celebrado el contrato, o pudiendo haberse producido sin esa intención dolosa.

En cuarto lugar, el hecho de exigir la presencia de un contrato implica, de entrada, descartar el daño generado por causa de cualquier otro tipo de acto dañoso para tal tercero (supuestos más estudiados por la doctrina, pero que quedan en el "extrarradio" de nuestro estudio), debiendo diferenciarse además, este contrato, de otros contratos en los que se ve afectado de alguna manera un tercero. En quinto lugar, el daño puede producirse, querido o no, tanto como consecuencia de la ejecución como de la mera conclusión del contrato. Puede ser patrimonial (futuro en su caso) y/o moral. Por último, tal perjuicio es sufrido por un tercero, que será toda aquella persona distinta de las partes y sucesores a título universal de las mismas. Debe incluirse dentro del concepto, por lo tanto, también al totalmente ajeno al contrato, debido a que es perfectamente posible que un tercero totalmente ajeno al mismo sufra un daño por su consecuencia (y tal supuesto debe ser incluido dentro de nuestro esquema).

Es momento por lo tanto, de comenzar ya el repaso detallado de la figura que nos ocupa. Sin embargo, resulta necesario iniciar la exposición con una breve descripción de las posibles situaciones con que podemos encontrarnos.

Así, podemos percibir que existe un daño a un tercero provocado por la conclusión o ejecución de un contrato en dos grandes situaciones: en primer lugar, porque tal actividad implica el incumplimiento de una relación contractual previa que vinculaba a una de las partes contratantes con un tercero a la relación actual, o bien, en segundo lugar, porque provoca, sin más, daño a un tercero no ligado previamente a ninguna de las partes por contrato que se vea en alguna medida afectado, caso que debe ser estudiado, para comprobar si realmente debe considerarse contrato en daño de tercero o no (aunque alguno de los ejemplos que los pocos autores que se hacen eco de la figura corresponden a este caso, además del conocidísimo ejemplo de la vulneración del pacto de exclusiva). Es posible que un ejemplo ilustre cada caso.

Por ejemplo, refiriéndonos al caso en que el contrato provoque un daño a un tercero previamente ligado contractualmente con una de las partes, y dando de lado en este momento a los casos de pacto de exclusiva, supongamos que A pacta con B una opción de compra sobre determinado bien (no entraremos en si éste es mueble o inmueble, y en este último caso si se inscribe tal pacto en el Registro de la Propiedad, por cumplir los requisitos del artículo 14 RH; este dato modificaría nuestro razonamientoⁱⁱ), mediante la cual B puede ejercitarla y adquirir tal bien durante un plazo de cinco meses. En el tercer mes, A vende la cosa a C, quebrantando el pacto anterior, con lo que B comprueba cómo A incumple el contrato pactado y se ve perjudicado en su interés (a A se le priva de su derecho de reflexionar y decidir libremente si le interesa adquirir la cosa o no). B puede dirigirse contra A, por la existencia de incumplimiento contractual doloso o culposo (resulta difícil creer que pudo existir imprudencia, aunque de ello nos ocuparemos posteriormente), y C sería responsable extracontractualmente, si no actuó de buena fe (podía no conocer la existencia de la opción, porque A no se lo dijese o porque no la conociese de ningun otro modo; si entrase en juego el artículo 14 RH, C debería soportar que B, si lo estima oportuno, ejercitase la opción). Esta solución implica aceptar la posibilidad de "proteger al contrato con armadura aquiliana".

Como ejemplo del otro supuesto, podemos señalar algunos bastante expresivos, como el de aquel que "contrata" a un grupo de personas para intimidar o lesionar a un tercero (el daño se producirá en la ejecución del contrato, no en la perfección), por la razón que sea, o bien otro caso en el que un periodista se presta a difamar sistemáticamente a la persona, entidad o partido político que le indique quien le contrata, observándose que el daño en este caso se produce en la ejecución del contrato, no por su celebración.
Por consiguiente, podemos encontrarnos ante una de las dos siguientes situaciones: la celebración o ejecución de un contrato produce un daño a un tercero (esto ocurrirá en las dos situaciones que veremos), bien porque lesiona un contrato previo entre uno de tales contratantes y tal tercero, o bien porque tal contrato provoca, sin más, un daño en un interés digno de protección de un tercero. Ambas serán ahora estudiadas con la tranquilidad de que se han realizado en el trabajo anteriormente citado las reflexiones generales sobre daño, tercero, etc., y no debemos volver a ello en cada momento, sino especializar nuestra investigación.

2. Estudio de cada situación posible y repercusiones en cada caso

Los ejemplos de contrato en daño de tercero son divisibles en dos grandes grupos diferenciados: en primer lugar, aquellos contratos en los que se lesiona algún contrato previo por parte de uno de los contratantes, y, en segundo lugar, aquellos contratos en los que ello no ocurre. A ambos vamos a dedicar nuestra atención en este apartado.

1. Existencia de un contrato previo vulnerado por una de sus partes por medio de este nuevo contrato

El caso al que nos referiremos en este apartado es aquel en el que la celebración de un contrato implica el daño a una relación previa existente en la que es parte una de los ahora contratantes. Por lo tanto, la celebración de un contrato va a provocar un determinado perjuicio a una tercera persona que estaba ligada contractualmente con una de las partes de este nuevo contrato, ya que la existencia de este nuevo vínculo contractual resulta incompatible con el adecuado desarrollo y cumplimiento de la relación inicial. Por ello, ese antiguo contratante ve frustrado su derecho a que se cumpla lo pactado, tal y como se acordó en su momento (cuando se perfeccionó el contrato).

El esquema del nuevo contrato ante el que nos encontramos es claro: en primer lugar tenemos a una persona que era parte de un determinado contrato y ha incumplido el mismo debido a que ha perfeccionado un contrato incompatible con el primero o cuya ejecución lo es (no la existencia de cualquier nuevo contrato conllevará tal incumplimiento: por ejemplo, si entre A y B existe una opción de compra sobre una cosa determinada, y B vende, pendiente la opción, la cosa a C, este nuevo contrato implica la imposibilidad de cumplir el anterior, mientras que si B lo que contrata con C es un arrendamiento de obra, por el que C se obliga a levantar un muro en el jardín de B, el cumplimiento de tal contrato no influye para nada en la previa relación existente entre A y B). Por ello, es responsable por su incumplimiento contractual.

En segundo lugar, tenemos a una persona que no estaba ligada previamente por contrato alguno, pero que celebra un contrato que conllevará que otra persona incumpla una previa relación contractual que le vinculaba. Si actuó de buena fe no se le exigirá responsabilidad (salvo que haya actuado negligentemente), pero si lo hizo de mala fe (en el caso anterior, de la opción de compra, si B conocía su existencia y, a pesar de ello, contratóⁱⁱⁱ) será responsable extracontractualmente (este tema será tratado posteriormente con la amplitud que merece), por causar, junto con el otro contratante, tal perjuicio. La existencia de mala fe en ambas partes puede implicar la posibilidad de elevar los motivos a la categoría de causa, con la consiguiente anulación del contrato (este tema, polémico, lo trataremos después).

Por último, tenemos a un tercero a esa relación pero unido contractualmente con uno de los ahora contratantes, que comprueba cómo la celebración o ejecución del citado contrato implica el incumplimiento del contrato previo, surgiendo un daño claramente causado (nexo claro) por la conclusión o ejecución del contrato.

Estimamos oportuno diseccionar la figura señalada, con objeto de estudiar cada elemento de la relación, y realizar una reflexión individualizada de cada uno de los protagonistas: tanto sobre el contratante previamente ligado por contrato, y que incumplirá su obligación previa, como sobre el que no estaba previamente ligado y colaborará en tal incumplimiento, y meditar sobre la base sobre la que surge cada responsabilidad, naturaleza de la misma, etc.

1. a) Parte contratante que concluye nueva relación incompatible con su vínculo previo: seno en que surge su actuación

El primero de los protagonistas a estudiar es el contratante previamente ligado por otro vínculo, cuya situación es bastante clara: es un individuo que estaba vinculado contractualmente con otra persona, y que decide formalizar un nuevo contrato que va a implicar, en su perfección o en su ejecución, la inejecución del contrato previo.

Ya hemos citado anteriormente un caso que ilustra su posición: B, vinculado con A por un pacto de opción de compra sobre una cosa determinada, vende a C tal cosa, con lo cual A comprueba cómo B incumple sobre aquello que pactaron (como ya expusimos, es perfectamente posible que concluya otro contrato que en nada perjudique al primer contrato, y ello no nos interesa en este momento, pues acaba fuera de la órbita de nuestro estudio). Debe fijarse, por lo tanto, la responsabilidad de B, y determinar si la misma es contractual o extracontractual.

La naturaleza de la responsabilidad del contratante previamente ligado es, obviamente, contractual: su incumplimiento se encuadra dentro de la órbita de lo pactado (si no fuese así, no, pues la mera existencia de contrato no enmarca todo posible daño) y de ahí surge responsabilidad contractual (hoy día no existe duda en afirmar dicha naturaleza^iv, pese a que en otra época, HUGUENEY^v sostuviese lo contrario, por entender que debe coincidir con la naturaleza de la responsabilidad de ese tercero).

Se cumplen todos los requisitos que deben concurrir: en primer lugar, la existencia previa de un contrato; en segundo lugar, tal contrato debe ser válido; en tercer lugar, el contrato debe existir entre el responsable y la víctima, y en cuarto lugar, el incumplimiento debe haberse producido dentro del ámbito del contrato pactado.

Respecto del esquema de la actividad llevada a cabo por ambos contratantes nos ocuparemos después (contrato, nexo causal,...), pero ahora debemos referirnos a que la conducta de este contratante ligado previamente será usualmente dolosa (valórese que la negligencia parece, en principio, tener poco campo de acción, ya que estamos ante alguien que ha celebrado un contrato que implica incumplir un primer contrato), y en tal sentido, su responsabilidad será la fijada por el párrafo segundo del artículo 1107 CC (valórese que, salvo en el caso de que la causa sea ilícita, no podrá considerarse nulo el contrato, y deberá entenderse que el mecanismo de resarcimiento, si no se obtiene la inoponibilidad, es el de la indemnización de daños y perjuicios).

1.b) Parte no vinculada por previo contrato, pero que "colabora" en su incumplimiento con el obligado por el mismo

Nos adentramos en la figura de ese tercero a la primera relación que, sin estar previamente ligado contractualmente con otra persona que pudiese resultar afectada por este nuevo vínculo, formaliza un contrato con alguien que sí lo estaba, provocando un daño a ese anterior contratante (ligado previamente con su contratante actual), ya sea por la mera realización, ya por la ejecución del mismo.
Si en el caso anterior, la responsabilidad era contractual, la de este tercero al pacto dañado no puede ser sino extracontractual, insertándonos en la llamada "tutela aquiliana de los derechos de crédito", o protección aquiliana de los mismos^vi: el contrato sólo genera derechos y obligaciones entre las partes contratantes y sus herederos, por lo que un tercero no puede violar la obligación contractual, algo que sólo puede hacer el deudor (tutela interna del derecho de crédito, ámbito contractual), pero el tercero sí puede provocar un daño a la misma, o incluso provocar su incumplimiento, por faltar al genérico "neminem laedere" (tutela externa del derecho de crédito, ámbito extracontractual). Esta admisión hoy parece pacífica^vii: el tercero que daña una relación contractual ajena debe responder por ello, y su responsabilidad, paralela e independiente de la del obligado, será extracontractual^viii.

Pero no todo tercero debe responder de ello, sino sólo si se demuestra que conocía esa relación, o que debió conocerla habiendo actuado diligentemente, ya que de lo contrario no debe responder (no tiene que exigírsele un esfuerzo sobrehumano para conocer todas las relaciones contractuales del mercado). Alguna STS ha vertido opiniones harto criticables^ix: discutible resulta la postura seguida por la STS 28-5-1956, que no apreció mala fe en el tercer adquirente aunque quedase demostrado que conocía la existencia de un contrato de opción previo, ya que su conocimiento era incompleto. Sin embargo, otras Sentencias acogen la opinión que estimamos más acertada^x.

Nuestra opinión es clara: debe conjugarse la necesidad de no obligar a un contratante a realizar una investigación previa de la situación del otro contratante (por ilógico y antieconómico) con la necesidad de exigirle un mínimo de prudente diligencia que le obligue a no contratar si tiene conocimiento, o estaba en condiciones de haberlo tenido (valorando las circunstancias del concreto caso), de que daña una relación previa con su conducta. Por ello, a este tercero a la primera relación le será exigible responsabilidad si actúa dolosamente, pero también si, estudiadas las circunstancias del caso, puede deducirse que actuó negligentemente en el sentido expuesto. Los medios de conocimiento de esa realidad previa^xi pueden ser la publicidad registral en algún caso pero, sobre todo, el conocimiento efectivo, obtenido por vía extrarregistral y extraposesoria: conocimiento proveniente de una comunicación efectuada al tercero por el titular del "derecho amenazado", caso bastante tratado, como veremos, en el supuesto de ruptura de pacto de exclusiva (ya desde la STS 23-3-1921 se le concede especial importancia a esta cuestión, aunque no exista una línea sólida y consolidada al respecto), notificación en el seno de un procedimiento judicial en el que el tercero tenga interés en algún sentido (sea tercero procesal), o incluso conocimiento indirecto que pueda tener, independientemente de las partes interesadas, espacio donde mayor apertura existe, y donde la casuística es, lógicamente, más elevada^xii

Por consiguiente, cabe señalar que el tercero será responsable en caso de dolo y culpa, y deberá resarcir todo el daño (en virtud de la intención resarcitoria existente en la base de su responsabilidad), a pesar de lo cual ambos pueden ser valorados en el momento de reparar los posibles daños morales que puedan existir.

1.c) Esquema de la actividad llevada a cabo por estos contratantes

El esquema propuesto, como no podía ser de otro modo, deriva de diseccionar los elementos necesarios para poder referirnos a la responsabilidad civil hay que tener en cuenta: en primer lugar, el acto realizado (en nuestro caso, tal acto dañoso es la celebración de un contrato o su ejecución, actividad antijurídica en la medida en que provoca un perjuicio a un interés digno de protección). En segundo lugar, el daño ocasionado (daño único; patrimonial con toda seguridad^xiii y, en su caso, moral, perfectamente indemnizable) y, por último, la relación de causalidad existente entre el contrato y el daño. Debe quedar probada la causalidad entre el hecho dañoso (la conclusión del contrato) y el daño realizado, llegándose a la conclusión de que sin tal contrato no habría existido daño, ya que éste se deriva de la conclusión del citado contrato. Por último, debe existir la necesaria culpabilidad por parte de cada contratante, esto es, dolo o culpa por parte de cada uno.

1.d) Exigencia de responsabilidad

Una vez descrita la situación existente, llegamos a la exigencia de responsabilidad con el siguiente bagaje previo: tenemos, de entrada, una situación en la que dos personas han celebrado un contrato, el que sea en cada caso. Posteriormente, uno de los que fueron parte en el mismo celebra un nuevo contrato con otra persona que implica (en su perfección o ejecución) un daño a esa primera relación contractual: existe entonces un acto dañoso (la celebración o ejecución de este nuevo contrato), un daño efectivo (daño material probado, como causa de la frustración de sus legítimas expectativas) y una relación de causalidad entre la formalización del nuevo contrato y el daño, que indica que tal daño se ha producido como consecuencia de la perfección o ejecución del contrato celebrado. Debemos preguntarnos qué mecanismos tiene ese tercero al contrato para resarcirse, valorando el juego de la buena fe en cada uno de los dos contratantes.

A la hora de estudiar estos medios vamos a dar de lado a la llamada acción de "accertamento", referida a nuestro tema por influencia de CARIOTA FERRARA y que, realmente, no aporta nada a nuestra cuestión, ya que aquí pretendemos reparar un daño^xiv.
A la hora de reparar el daño, deberemos distinguir entre aquellos casos en los que se defienda la nuliad del contrato dañoso del resto de casos, en que ello no sea así y de lo que se trate sea de exigir la responsabilidad a cada dañante (responsabilidad que será contractual en el caso del bi-contratante, extracontractual en el otro caso).

Tendremos que tener en cuenta, como criterio general, que la indemnización de daños y perjuicios debe ser el último recurso a la hora de reparar el daño, ya que debe pretenderse siempre antes la reparación in natura, en la medida de lo posible.
Y nos encontraremos con cuatro casos diferentes que debemos solucionar uno por uno. El primer caso es aquél en el que el contratante ligado previamente obró dolosamente y el tercero al pacto dañado lo hiciera de buena fe y diligentemente. El segundo supuesto es aquél en el que el contratante ligado previamente obró culposamente y el no ligado lo hizo de mala fe o de modo reprochable. El tercer supuesto es aquél en el que el contratante ligado previamente actúa culposamente y el no ligado de buena fe y con diligencia. El último supuesto es aquél en que ambos actúan de mala fe. Cada uno de estos casos requiere un tratamiento diferente, ya que diferentes son las situaciones que le sirven de base.

El primer supuesto a estudiar es aquél supuesto en el que nos encontramos ante la celebración de un contrato dañoso en el que el contratante ligado previamente haya actuado de mala fe, y el contratante no ligado previamente haya actuado de buena fe y sin que le sea reprochable su conducta.

Imaginemos, como ejemplo, una ruptura de un pacto de exclusiva o de una opción de compra por parte del obligado por el vínculo, que contrata con un tercero en perjuicio de tal pacto, pero con un tercero que no conocía y considerando las circunstancias del caso concreto, no tenía cómo ni por qué haber conocido la existencia de tal cláusula, debido, quizá, a que nadie se lo comunicó y no solía dedicarse a tales negocios en tal región o desde mucho tiempo atrás, con lo que todavía no dominaba las fuentes de comunicación habituales del sector, en el caso de la exclusiva, o a que, sin más, no tenía por qué conocer la existencia de la cláusula de opción porque no es un dato al que tuviese acceso directo, pues la otra parte no se lo comunicó al contratar, o indirecto, por cualquier otro medio).
En este caso, el dañado tiene, por un lado, a su contratante, que, incumpliendo su pacto, celebró otro contrato que daña esa relación, y un tercero a la misma al que no le es reprochable su conducta. La reparación no pasa por la nulidad de ese contrato, por no darse las circunstancias necesarias para ello (además, no parece acertado perjudicar de esa forma al tercero a la relación dañada, que actuó diligentemente. En estos casos, pese a pretender la reparación de ambos dañantes, parece lógico que, si todo lo expuesto queda probado, el único responsable de la reparación sea el "bi-contratante". Responderá de todos los daños que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación, según establece el artículo 1107.2 CC, cubriendo, lógicamente, tanto el daño emergente como el lucro cesante (conforma al artículo 1106 CC), más el daño moral que pudiese haberse causado, siempre que resulte probado, obviamente.

El segundo supuesto sería aquél en el que el contratante previamente ligado ha actuado culposamente, y el contratante no ligado previamente ha actuado de mala fe, con lo que su conducta sí es reprochable.

Por ejemplo, dentro del caso citado del pacto de exclusiva o de la opción de compra, A, ligado con B, pese a no pretender causar un perjuicio o incumplir su obligación, no valora adecuadamente las obligaciones que le vinculaban y formaliza un contrato con C que perjudica la anterior relación. A ha actuado no con mala fe, aunque sí ha sido poco diligente a la hora de valorar sus obligaciones (escasa diligencia la de este empresario, podemos señalar, en el caso de la exclusiva, y escasísima como contratante, en el caso de la opción), pero C, que conocía la existencia del anterior contrato y los efectos que provocaría en el mismo la conclusión (o ejecución) de este otro, actuó en contra del principio general que le impide, en estas circunstancias, causar daño a otro.

Es ésta la situación con la que nos encontramos: A sería incumplidor culposo, porque no ha dirigido su actividad conforme a la diligencia exigible (descrita en el artículo 1104 CC: la exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, o, en su defecto, la que correspondería a un buen padre de familia), y, dado que este nuevo contrato parece perfectamente válido, ambos contratantes deben responder dal daño causado: el "bi-contratante" respondería de la cantidad señalada en el artículo 1106 CC (daño emergente causado y lucro cesante previsible racionalmente, no incluyendo los sueños de ganancia infundados, tal y como se trató en su momento) conforme a la extensión señalada en el artículo 1107, párrafo 1º del mismo cuerpo, por haber actuado de buena fe (o sea, responde sólo de aquellos daños y perjuicios previstos o que hubiesen podido preverse al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento; importantes limitaciones cuantitativas)^xv. C, por su parte, respondería conforme a la responsabilidad fijada por el artículo 1902 CC. Cabe, por consiguiente, exigirle responsabilidad, ya que, a pesar de no haber conocido la existencia de la previa relación, la debió o pudo conocer (y no ha sido así por causa de su actuación poco diligente).

Por consiguiente, ambos deben ser demandados para obtener la total reparación del daño causado. La duda estará en el modo de reparar ese daño: hay quien establece que ambos deben responder solidariamente de ese cumplimiento (GULLÓN^xvi, así como también, señalado de modo colateral, CAÑIZARES LASO^xvii), incluso quien ha aludido a la existencia de una obligación in solidum^xviii, rechazable ante la falta de base legal para sustentarla, o a la solidaridad no uniforme o varia^xix, que, pese a ser más beneficiosa que la anterior opción (hay base legal y se beneficia al dañado), fuerza bastante la letra del artículo 1140 CC (sobre todo si se interpreta conforme a sus precedentes argentinos).

Otros autores se ocupan de la cuestión^xx, aunque es CRISTÓBAL MONTES el que expone la opinión que nos parece correcta^xxi (incluye estas reflexiones dentro de un marco que no es el propio, pues está tratando el caso en que ninguno de los autores del daño está ligado previamente por medio de un contrato): cita la STS 23-3-1921, y tras reflexionar acerca de la misma, concluye que realmente, el problema de esta sentencia no es el de la determinación de la duda existente entre mancomunidad-solidaridad, sino que "cada uno de ellos (obligados) lo es en virtud de un hecho jurídico diferente y, desde luego, estamos en presencia no de una obligación con dualidad de deudores, sino ante dos obligaciones, una de origen contractual y la otra extracontractual, con lo que, en principio, no se dan los presupuestos que legitiman el planteamiento de la cuestión sobre si se da solidaridad o mancomunidad". Consideramos acertada tal visión, e influirá en nuestra opinión, ya que no plantearemos la cuestión en términos de elección entre mancomunidad y solidaridad, por no existir una única obligación con pluralidad de deudores, sino dos obligaciones incumplidas, aunque de modo conjunto y coordinado. Estamos ante dos obligaciones incumplidas, cada una con su distinta naturaleza y con su responsable. El perjudicado puede dirigirse contra cada uno de los actuantes (obviamente, para que responda de su incumplimiento), pero, a pesar de contar con tal posibilidad, debe otorgársele la posibilidad de demandar a ambos, ya que es más conveniente para sus intereses (cierta jurisprudencia italiana también se manifiesta en tal sentido: sentencias de casación de 18-8-1943, 7-7-1947, 5-3-1953, 13-8-1953 y 16-2-1955, ya citadas).

A cada uno le será exigible la reparación por el incumplimiento de su obligación (el obligado contractualmente incumple la obligación contractual que le vinculaba, mientras que el tercero a la relación incumple el genérico deber de no dañar a otro típico de la responsabilidad extracontractual, que aplicado al ámbito de la tutela aquiliana de los derechos de crédito, implica la causación de tal daño si conoció tal relación o pudo haberla conocido, dadas las circunstancias del caso concreto), cada uno será deudor por su propia relación (lo que no debe confundirse con exigencia mancomunada de responsabilidad, por no existir una única obligación con varios deudores, sino dos obligaciones con dos deudores).

A pesar de su coherencia, vamos a encontrarnos con un problema que no debemos dar de lado, y que, ciertamente, aumenta la dificultad de plasmar en la realidad nuestra opción: el daño será único (puede existir más de un daño, patrimonial y moral, pero producido por ambos contratantes mediante la conclusión o ejecución del contrato; si fuese perfectamente individualizable no existiría problema, ya que el autor respondería del mismo), y, salvo que pueda deslindarse la responsabilidad perfectamente, derivará de la celebración o ejecución de ese contrato único, fruto de la acción conjunta de los contratantes (a pesar de que no se vulnera una única obligación, la vulneración se lleva a cabo mediante un acto único: la conclusión o ejecución de un contrato): no es fácil deslindar la responsabilidad de cada uno^xxii, sobre todo teniendo en cuenta la existencia de dos regímenes distintos, con sus diferentes plazos de prescripción,...). Somos conscientes de la dificultad de tal separación, pero estimamos que debe remitirse a la valoración judicial en cada caso concreto para evaluar cada una de ellas, teniendo en cuenta que el daño (o los daños) será (o serán) causado(s) por ambos sin posibilidad de atribuirlos a uno sólo, teniendo en cuenta todas las circunstancias de cada caso (envergadura del contrato vulnerado, daño emergente ocasionado por el incumplimiento, lucro cesante, buena o mala fe del contratante previamente ligado, a los efectos del artículo 1107 CC, posible beneficio para el contratante incumplidor, para el tercero a la relación incumplida, si éste pretendía dañar, como en los casos que veremos después, o no, si conocía la relación, sin más, intervención concreta de cada uno, etc.).

Debe ser tasado el daño existente y, una vez realizada esta operación, valorado el daño del contratante previamente ligado conforme al artículo 1107 CC, completando con la valoración del daño del contratante que no estaba previamente ligado, y determinar así cada responsabilidad. Un daño pero dos obligaciones incumplidas: investigar y ser capaz en cada caso de distinguir, separar y "tasar" cada responsabilidad en el supuesto concreto (valorando todas las circunstancias que concurren en el mismo), será misión del órgano jurisdiccional. Es tarea difícil: no se olvide que incluso el TS, ante tal situación, apuesta por exigir solidariamente la responsabilidad, sin indagar más (y destaca la imposibilidad de separar la responsabilidad de cada uno de la del otro); de todas formas, en pura lógica jurídica, la dificultad de realizar tal separación no debe resultar insalvable, ya que incluso si se exige solidariamente la responsabilidad, en algún momento debe repartirse entre los responsables vinculados solidariamente, para plasmar el regreso oportuno; no parece que "anticipar" tal reparto sea obstáculo imposible.

Procesalmente resulta recomendable para el dañado demandar a ambos responsables, aunque no sea obligatorio. Lógicamente, puede demandar únicamente a uno, pero lo que no puede pretender (por no existir norma alguna que así lo establezca) es que responda de todo el daño causado, sino que responderá del que sea imputable a su conducta, fruto del incumplimiento de su obligación. Por ello, resulta recomendable que demande a ambos conjuntamente, y no por separado, pues además será más fácil a la hora de "deslindar" responsabilidades el realizarlo todo dentro del mismo proceso, sin asumir el riesgo de que dos órganos jurisdiccionales valorasen las responsabilidades de distinto modo.

Estimamos, por todo lo explicado, que optar por cualquiera de las otras posibilidades expuestas y rechazadas, a pesar de que exige menos esfuerzo en el ámbito práctico, plantea una serie de obstáculos teóricos (ya citados), que nos resultan insalvables para aceptarlos. Mientras no exista regulación al respecto en algún sentido^xxiii, estimamos conveniente exigir a cada uno la responsabilidad por su propio incumplimiento (perfectamente conforme a los esquemas teóricos que consideramos adecuados), por estimar, además, que es la opción más correcta.

La jurisprudencia del TS, sin embargo, ha seguido diversas opiniones: en ciertas sentencias defiende la exigencia de responsabilidad mancomunada, como en las SSTS 23-3-1921, 16-5-1985 y 26-6-1989 (que señala que no es aplicable al caso la doctrina del TS defendida en el caso de acto ilícito, pues la responsabilidad no es exclusivamente extracontractual, sino que concurren responsabilidad extracontractual con contractual). Otras sentencias, por su parte, optan por la exigencia solidaria, como las de 4-5-1973 (donde el TS reitera su idea de que no es necesario el pacto expreso para que exista solidaridad, sino que es suficiente con que del contexto se infiera su existencia, idea repetida por el TS, recogiendo la influencia desde HERNÁNDEZ GIL, además de aplicar la doctrina elaborada para aplicar al caso de ilícito civil a nuestro supuesto), 7-4-1983 (donde el TS mantiene una doctrina bastante peculiar^xxiv), 14-10-1983, 9-1-1985 (circunscribe la aplicación de los artículos 1137 y 1138 al ámbito contractual, y señala que en el caso citado "se sale" de tal ámbito), 23-11-1985 (opta por la solidaridad, en el caso de que no puedan determinarse de forma individualizada las responsabilidades de los intervinientes, con lo que aplica al caso la doctrina jurisprudencial elaborada para los casos de ilícito civil que después estudiaremos; valórese que estamos ante el caso del artículo 1591 del CC, donde la exigencia de responsabilidad solidaria es doctrina sólida del TS), 12-3-1987 (vuelve a incidir en la idea de que no es necesaria la expresa mención a la solidaridad para que opere, sino que es suficiente con que de los elementos y antecedentes resulte que ha sido querida por los interesados), 14-5-1987 (incide, sin más, en el carácter solidario de la obligación) y 24-10-1990, mientras que otras llegan, de hecho, a vaciar de contenido la presunción del artículo 1137, como las sentencias de 2-3-1982, 7-4-1983 (recuérdese la doctrina citada en anterior referencia), 19-4-1984, la ya citada de 12-3-1987 y la de 19-7-1989.

En tercer lugar, nos encontramos con el caso en que el contratante previamente ligado actúa culposamente, mientras que el no ligado actúa de buena fe, sin dolo ni culpa por su parte (con lo que no le es reprochable su conducta). Siguiendo con el ejemplo del pacto de exclusiva (muy estudiado jurisprudencialmente), sería el caso en que el ligado previamente por el pacto lo incumple (sin dolo por su parte, pero demostrando una actividad negligente clara a la hora de contratar y respetar lo pactado) mediante la celebración de un contrato con un tercero (que contrata sin dolo ni culpa: ni conoció la existencia de tal pacto ni puede exigírsele racionalmente que, en las circunstancias en que se produce tal situación, pudiese haber conocido; puede, sin embargo, serle imputable si actuó imprudentementemente). El contratante previamente ligado ha actuado de forma poco diligente, por lo que debe exigírsele responsabilidad conforme a la extensión determinada en el artículo 1107.1º CC, mientras que el no ligado actuó de buena fe (no actuó de mala fe, no conoció la existencia del previo contrato, y, consideradas las circunstancias del caso, ello no fue imputable a falta de diligencia por su parte, por lo que no puede exigírsele responsabilidad): el perjudicado puede exigir la responsabilidad contractual al obligado con él, demandándolo junto con el tercero, aunque sin obtener de éste reparación (el "bi-contratante" responde de todos los daños que hayan sido previstos o pudiesen preverse al tiempo de constituirse la obligación y sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento, conforme al artículo 1107 Cc^xxv).

En cuarto lugar, tenemos el caso de que ambos contratantes hayan actuado de mala fe (es clásica la dedicación doctrinal a la complicidad del tercero con el contratante incumplidor; como hemos visto, aunque importante, no es el único caso existente de contrato en daño de tercero). A este caso se refiere muy someramente DÍEZ-PICAZO^xxvi (adelantándose, en parte, a la reflexión que vamos a realizar), cuando, refiriéndose a la ilicitud de la causa, señala que "también se ha encontrado causa ilícita en los contratos dirigidos a lesionar los derechos de un tercero o causar daños a éste" (útil, por consiguiente, tanto si existe contrato previo vulnerado como si no).

Pero no adelantemos acontecimientos, y comencemos describiendo la situación ante la que estamos: nos encontramos ante un contrato celebrado entre dos partes y que se dirige a lesionar los derechos de un tercero que estaba previamente ligado con una de esas partes, o, por lo menos, a lograr el incumplimiento de tal relación, aceptando, por ello, la posibilidad de que surja esa lesión, que aparecerá como buscada por ambos (o por uno de ellos con la cooperación del otro: la doctrina más clásica al respecto suele hablar de complicidad del tercero con el contratante incumplidor, uno de los casos aquí abarcables pero no el único), con lo que, tanto el contratante que incumple previamente su contrato, como el ajeno a esa relación que concluye ese contrato con el previamente ligado, persiguen el incumplimiento y con ello surge la lesión de ese "contratante originario" (al más puro estilo "ferrariano").

Podemos reflexionar acerca de si estamos ante una causa ilícita^xxvii, aunque a estos efectos debemos diferenciar la causa del motivo: la causa es el móvil o fin inmediato, directo y más próximo, objetivo, intrínseco o jurídico del acto, mientras que los motivos son móviles indirectos o remotos, fines psicológicos, individuales o puramente personales; la causa es siempre la misma en cada tipo de negocio, mientras que los motivos son distintos en cada caso y variables hasta lo infinito. Al ocuparnos del artículo 1274 CC, que define la causa en nuestro derecho, estamos ante un artículo sometido a severa crítica doctrinal, resumida por CLAVERÍA^xxviii de modo escueto: es un artículo falto de coherencia interna y de rigor conceptual, y ello es fácilmente comprobable: de entrada, no se propone un concepto de causa, sino tres tipos distintos (aludiendo, incluso, a elementos objetivos en los contratos onerosos y subjetivos en los gratuitos), y no se aclara si se refiere a la causa del contrato o a la de la obligación.

Constatamos la existencia de un concepto objetivo de causa en nuestro Derecho (en el sentido de que se tipifica legalmente el armazón en el que encuadrar cada caso). La duda es lógica: resulta poco coherente que esos esquemas legales objetivos puedan quedar desvirtuados por la posible ilicitud de la causa. ¿Cómo una causa, fijada objetivamente por el CC, puede llegar a ser ilícita?^xxix. El artículo 1275 aclara que es ilícita la causa cuando se opone a las leyes (ley imperativa o principios inspiradores del ordenamiento, lo que SANCHO REBULLIDA denomina "espíritu"^xxx) o a la moral (lo inmoral sería lo que resulta éticamente inaceptable para la convivencia social)^xxxi. Resulta, por ello, necesario aclarar cuándo una causa es ilícita, cómo puede contravenir la ley o la moral algo que es encuadrable dentro del "armazón" objetivo que el artículo 1274 establece para los contratos onerosos (hay autores, como PUIG BRUTAU que señalan, incluso, que la causa de la que habla el artículo 1274 CC no es idéntica a la señalada en el artículo 1275 CC).

La jurisprudencia del TS se ha ocupado del tema de la causa ilícita y ha recurrido, respecto de la ilicitud causal, a una tesis que consideramos acertada: la tesis de los motivos incorporados a la causa^xxxii, admitida unánimemente por nuestra jurisprudencia^xxxiii, y cuya razón de ser es muy clara: no debe confundirse el concepto de causa (elemento esencial del contrato, función económico-social, objetiva, del mismo) con los móviles del otorgamiento de la convención jurídica (fines psicológicos individuales, subjetivos y perfectamente contingentes, cuestiones íntimas que mueven a una parte a celebrar el contrato y que, normalmente, carecen de eficacia jurídica; distintos para cada contratante, y diversos), pero éstos asumen la categoría de causa contractual cuando actúan a modo de causa o finalidad impulsiva o determinante del mismo: las partes, de común acuerdo y haciendo uso de la libertad contractual que les reconoce el artículo 1255 CC, elevan la finalidad particular perseguida a la categoría de causa determinante del contrato, poniéndola como condición del mismo, o bien ésta consta como elemento reconocido por ambos contratantes, exteriorizado o, al menos, relevante (a pesar de la opinión de alguna STS, como la de 5-4-1993, que admite la ilicitud causal por inmoralidad de una de las partes, con la que discrepamos claramente): lo que caracteriza a la ilicitud es la lesión de un interés general de orden jurídico o moral, o la persecución de un fin ilícito o inmoral, pero no únicamente por uno de los contratantes, lo que lo convertiría en irrelevante (en este sentido, ver las SSTS 14-12-1940, 31-10-1955, 19-10-1960, 26-4-1962, 4-10-1966, 2-10-1972, 4-12-1975 y 30-12-1978).

En Italia, por ejemplo, el camino es más fácil, pues el artículo 1345 del Codice civile reconoce expresamente el motivo ilícito común como causa de nulidad (por ejemplo, A, ligado contractualmente con B, decide formalizar un contrato con C que implicará la lesión del contrato previo con B, y ambos, A y C, lo saben, e incluso puede ser que estén de acuerdo en ocasionar tal daño, a pesar de lo cual, concluyen el contrato). Pero esta posible desventaja nuestra no impide que una serie de autores de nuestra doctrina se haya ocupado de esta cuestión y haya realizado una argumentación acerca de la causa, los motivos y su posible elevación a la categoría de causa^xxxiv que, en líneas generales, estimamos acertada^xxxv. Puede señalarse, claro está, la crítica efectuada en el sentido de que si aceptamos tal construcción estamos concediendo a los motivos valor de causa sólo si tales motivos son ilícitos, no si son lícitos (sobre ello han reflexionado F. SANTORO PASSARELLI y GALGANO), pues en este último caso (que debemos considerar mayoritario), los motivos no pasan a gozar de tal consideración. Pero estimamos que tal diferencia de trato está plenamente justificada, dado que la atención que debe prestar el Derecho a las cuestiones internas, morales o éticas debe ser mínima, la imprescindible para mantener el correcto orden jurídico; la trascendencia debe ser excepcional, y por ello no existe peligro si los motivos existentes son, de cualquier modo, secundum lege (no debemos llegar a los límites de RIPERT, en tesis que se expondrá a continuación).

Es una idea aceptable: la no elevación de los motivos, en caso de su ilicitud, a la categoría de causa, si funcionaron como criterio inspirador de la conclusión del contrato (esto es, las partes celebran el contrato con el objeto de dañar a ese tercero, o al menos de provocar el citado incumplimiento, motivo compartido por ambos) o, al menos, fueron conocidos y valorados por ambos implicaría sostener la licitud de, por ejemplo, un contrato de arrendamiento de servicios en el que el arrendatario se obligase a realizar, a cambio de una elevada suma de dinero, determinada apropiación de cierto objeto, empleando para ello la diligencia propia de su arte o profesión (spondet peritiam artis e imperitia culpae numerantur), ya que la causa debe considerarse, según el artículo 1274, como la prestación o promesa de una cosa por la otra parte, y eso existe (cantidad de dinero, por una parte, y realización del servicio, por la otra). Pero ello no nos debe conducir a obligar al juez a investigar los motivos en todo caso, labor exorbitante^xxxvi por su parte y que dudamos que deba predicarse en el ámbito jurídico (valórese que no estamos en el ámbito de la Moral o Religión, donde en todo caso deben tenerse en cuenta las intenciones; dentro del Derecho, las intenciones deben valorarse en los escasos supuestos en que ello resulte imprescindible).

Aceptando esta tesis, acertadamente desde nuestro punto de vista, la consecuencia jurídica es que estaríamos ante un contrato que no debiera producir efecto alguno, debiéndose acudir a la institución de la nulidad (declaración terminante de ineficacia negocial, total, radical y automática; es una "invalidez de interés público" y no de protección de particulares menores, incapacitados o víctimas de vicios de la voluntad). Un contrato nulo no produce efectos jurídicos (es un negocio "que no debía haberse realizado"^xxxvii); la nulidad opera ipso iure, pudiendo ser declarada de oficio por los tribunales (en sentencia declarativa de la misma; jurisprudencia reiterada: por todas, y como ejemplo, las SSTS 27-5-1949 y 29-10-1949, 23-6-1966 y 14-3-1983), aunque en nuestro caso está claro que el tercero perjudicado gozará de legitimación activa, junto a las partes y sucesores, y estará especialemte interesado en no mantener una posición pasiva (en este sentido, por ejemplo, SSTS 12-4-1955 y 14-11-1986). La nulidad de los contratos (en sentido extenso) se regula en los artículos 1300 a 1314 CC, y respecto de los efectos debe destacarse, en primer lugar, la restitución in natura que recoge el artículo 1303 CC, salvo que estemos ante uno de los casos regulados en los artículos 1305 (causa ilícita y objeto constitutivo de delito o falta) ó 1306 (causa ilícita pero objeto no constitutivo de delito o falta penal), como es nuestro caso, en que es aplicable el artículo 1306, que distingue que la culpa esté de uno o de los dos contratantes: en este último caso ninguno puede repetir lo que dio en virtud de contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro ofreció.

Dado que "quod nullum est nullum effectum producit", resulta lógico que las cosas deben volver al momento de celebración del negocio; señala GARCÍA MONGE que se produce una paralización de los efectos del contrato, aunque López apunte la posibilidad de existencia de un enriquecimiento injusto en algún caso, y al mantenimiento de la situación "como si el contrato hubiera sido eficaz"^xxxviii.
Por lo tanto, el tercero perjudicado puede instar la nulidad de ese contrato, con la consiguiente falta de efectos (sin perjuicio de que pueda reclamar indemnización, en su caso, por los daños que ya pudiera haber sufrido, sobre todo morales, dado que la situación patrimonial, según se desprende de la filosofía inspiradora de la nulidad, debe volver a la existente antes de la celebración o ejecución del contrato): una vez eliminado tal contrato, ya no hay inconveniente para proceder al cumplimiento en forma específica del contrato de que se trate (en este sentido, la STS de 24 de octubre de 1990). No se olvide que NO EN TODO CASO de contrato en daño de tercero, como señala alguna doctrina (sin duda por no realizar un estudio detallado de la cuestión), la causa es ilícita, sino que lo será sólo en el caso en que ambos contratantes actúen de mala fe y se acepte, como nosotros consideramos oportuna, la doctrina, jurisprudencialmente admitida, de la elevación de los motivos a la categoría de causa en los casos en que son compartidos o, al menos, tenidos en cuenta por ambos (además, debemos señalar que la opción por la nulidad del contrato debe ser el último recurso a aceptar, ya que debe orientarnos, como principio, el de la reparación del dañado mediante la vía que produzca un menor perjuicio en las relaciones existentes, y debe pretenderse, en la medida de lo posible, el mantenimiento del nuevo contrato, siempre que pueda resarcirse al dañado mediante la utilización de otra opción).

Se han planteado, por parte de MESSINEO, tres ejemplos, presentados como contratos en daño de tercero, en los que existe ese acuerdo para lograr un resultado que se presenta como fraudulento o dañoso para un tercero. Uno es el del pacto por el que un deudor solidario y su acreedor se ponen de acuerdo para dañar a otro deudor solidario: es imaginable el supuesto, aunque es discutible que exista daño si lo que se realiza es exigir a otro deudor solidario algo a lo que se encontraba obligado por pacto, pudiendo valorarse, en su caso, la existencia de abuso de derecho, dado el matiz subjetivo que se observa. El segundo ejemplo es el del pacto entre el deudor principal y el acreedor para mantener en vigor un crédito extinguido, impidiendo la liberación del fiador. Es éste un supuesto que se aproxima bastante al contrato en daño de tercero (ya que el fiador se obliga a responder mientras esté vigente la obligación, no más allá: si se extingue la obligación asegurada, lo hace también la de asegurar). El último es el caso en que un empresario pacta con otro no aceptar en su empresa personal despedido por el otro. Este caso parece muy sutil, ya que el empresario, dentro del ejercicio de su derecho a la libertad de empresa, goza del derecho a elegir al personal que estime más adecuado para desempeñar cada puesto, con lo que si la no contratación de un concreto trabajador es fundamentada en base a criterios de preparación o formación del trabajador para el mismo (trabajador inapropiado para el puesto) que aparezcan como racionales, nada puede objetarse. Si lograse demostrarse que pudo existir discriminación en ejecución del citado contrato entre los dos empresarios, sin ningún otro motivo, cabe resaltar su ilicitud.

Todas estas conclusiones, que parecen tan coherentes, parecen menos claras si intentamos aplicarlas a un tema que desborda el ámbito del derecho civil para integrarse en el ámbito del Derecho del Trabajo. El caso a tratar es el siguiente: el de un determinado trabajador que ha celebrado con su empresario un pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo (en el propio contrato o en pacto posterior: nos moveremos siempre dentro del ámbito contractual), y que es perfectamente legal por cumplir los requisitos del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo), esto es, su duración no supera los dos años o seis meses, según el trabajador sea técnico o no, y concurre el interés industrial o comercial del empresario y la compensación económica al trabajador. Imaginemos que el trabajador rompe tal pacto porque comienza a trabajar y, desarrollando su actividad, hace competencia (supuesto perfectamente posible y tratado por la jurisprudencia del orden social): resulta evidente el incumplimiento contractual y la posibilidad de exigir responsabilidad al incumplidor (sobre este aspecto no existe duda doctrinal). Pero la duda se presenta en el momento en que exista un matiz: tal pacto se ha roto porque el trabajador ha celebrado un contrato con un tercer empleador que implica la ruptura de tal pacto previo. Nos introduce, en el caso en que ambos actuasen con conocimiento de la situación, en el tema de la causa en los contratos laborales^xxxix, respecto del cual el tratamiento por parte de la doctrina laboralista es escaso y la remisión al derecho civil habitual (y en concreto, sobre el pacto de no concurrencia, existen diversos trabajos que pueden resultar interesantes^xl).

Desde nuestro punto de vista, el incumplidor debe responder ante el antiguo empresario por su incumplimiento, y no puede afectar al otro empresario dicha obligación de reparación si no tenía conocimiento de tal cláusula ni pudo haberlo tenido (afectarle atentaría contra el principio de relatividad de efectos de los contratos, ya que estaría obligado por un pacto privado). La duda surge si el otro empresario conoció o pudo conocer tal existencia. Aplicando todos los esquemas generales señalados anteriormente dentro del ámbito civil (principios de buena fe en la actuación y de no dañar a otro, tal y como se explicó), parece poco adecuado no hacerle responsable de la indemnización si no conoció pudiendo haberlo hecho (tal negligencia se deducirá de las circunstancias del caso concreto, apreciables por el órgano jurisdiccional), o anular el contrato si hay mala fe en ambos y pretenden el incumplimiento del obligado ambos (o, por lo menos, pretenden la incorporación del trabajador aún siendo conscientes del incumplimiento que ello implicará), considerando ilícita la causa, ya que lo contrario implicaría permitir la vigencia de una situación jurídica viciada desde su nacimiento (las remisiones al derecho civil, tan generalizadas dentro de la doctrina laboral en este ámbito, podrían realizarse también en este punto, no en los otros únicamente, en lo tocante a la causa; señálese, a efectos interpretativos, que Y. SERRA opta por defender la ejecución in natura, relegando la indemnización a la consideración de último recurso, en idea acertada como orientación inspiradora).

1. e) Casos especialmente destacables, debido a sus peculiaridades

Una vez repasados los conceptos generales, es preciso repasar por separado ciertos ejemplos especialmente interesantes donde se puede observar la influencia de esta construcción doctrinal o, bien, gran eficacia práctica en lo tocante a ejemplos.
Así, el primero de ellos es el del artículo 16.1, párrafo segundo, del Real Decreto 1006/1985, de 16 de junio^xli, referido a los efectos de la extinción del contrato por voluntad del deportista, interesándonos el caso en que no exista causa justificada. Tras indicar que ello dará derecho al club a exigir una indemnización, señala el párrafo segundo: "En el supuesto de que el deportista en el plazo de un año desde la fecha de extinción contratase sus servicios con otro club o entidad deportiva, éstos serán responsables subsidiarios del pago de las obligaciones pecuniarias señaladas".

El sentido literal del precepto^xlii parece obvio: un deportista, con contrato en vigor con un club, lo extingue por propia voluntad, sin existencia de causa justificadora y sin necesidad de preaviso. Pese a ello, debe indemnizar al club por su decisión, y el nuevo club será reponsable subsidiario de ello^xliii.

En puridad, con las características que se observan, no existirá un contrato en daño de tercero, algo que podemos asegurar sin necesidad de detenernos a analizar siquiera los requisitos, ya que la extinción del primer contrato es previa a la formalización del segundo (la indemnización no es requisito sine qua non para disolver el vínculo, sino que el requisito es la voluntad en tal sentido del deportista, tal y como especifica el artículo 13 citado: sostener lo contrario implicaría defender la posibilidad de que el nuevo club fuese responsable de una obligación extinguida). El primer club sufre la pérdida del jugador, evidentemente (tal y como señala CARDENAL, estamos ante una situación patológica, contraria al principio pacta sunt servanda^xliv), pero éste está obligado, ya que no a cumplir in natura (se pretende asegurar la posición del Club, pero también la libertad del deportista), sí a reparar mediante indemnización (cuyo importe corresponde determinar al órgano jurisdiccional competente, salvo que estuviese pactada mediante una cláusula penal^xlv, en función de las circunstancias siguientes: perjuicios ocasionados al club, motivos del deportista para proceder a la resolución del contrato, condicionantes o circunstancias de orden deportivo y cualesquiera otras que el Juzgador considere que deban ser tenidas en cuenta en cada supuesto específico^xlvi), mientras que el segundo club, que contrata sus servicios, es responsable subsidiario del pago de la indemnización.

Tras todo lo visto, corresponde conocer qué subyace bajo el artículo citado. Se comprueba que si un jugador extingue unilateralmente su contrato en vigor con un equipo y contrata en el plazo de un año con otro club éste aparece como responsable subsidiario de la indemnización. Parece que el redactor de la norma considerase subyacente una presunción iuris et de iure (de lo contrario, "extender" esa responsabilidad a un tercero a la relación no resulta demasiado ortodoxo): si un deportista extingue por propia voluntad su contrato con su club y, dentro de un plazo breve de tiempo^xlvii, formaliza contrato con otro club, no resulta descabellado pensar que este nuevo equipo pudiese haber influido en la decisión del jugador de romper el vínculo con su club (y ello no es nada inhabitual; si se siguen las noticias deportivas con relativa asiduidad, especialmente las relacionadas con el fútbol^xlviii, es fácilmente comprobable que estos casos suelen darse con alguna frecuencia)^xlix, y en ese caso sí que se está "incitando" al jugador a que extinga su contrato y firme un nuevo contrato. Volvemos a recordar que no siempre va a existir esa "incitación", ese esquema contractual que recuerda al contrato en daño de tercero, pero que parece que es la idea que subyace para hacer responsable de una indemnización a un tercero que no tomó parte en un contrato que es incumplido por una de sus partes (si no, la justificación no estaría tan clara).
Retomando, por consiguiente, el tema principal, recordemos que, a pesar de no existir contrato en daño de tercero (no cabe esa posibilidad, dado que el segundo contrato se celebra una vez que ya se ha extinguido el primero), parece que la orientación del precepto es que puede existir en la base de la extinción cierta "incitación al incumplimiento contractual con posible provecho del que incita, que se plasma en la conclusión de un nuevo contrato"^l. Y tal incitación parece "castigarse" convirtiendo en responsable subsidiario del pago de las obligaciones pecuniarias al nuevo club (de todas formas, debe señalarse que aunque no existiera tal incitación, el equipo también será responsable, pues los criterios de valoración son objetivos, y no se entra en cuestiones de dolo, culpa, etc.), dentro del plazo de un año.

El segundo supuesto, repasado ampliamente a la hora de citar ejemplos, es el de la ruptura de un pacto de exclusiva por celebración de contrato posterior^li, tema tratado doctrinalmente en lo que no toca al contrato en daño de tercero^lii.
El pacto de exclusiva puede definirse como "aquel pacto por virtud del cual se contrae la obligación de no recibir de terceros una determinada prestación (sólo se recibirá del contratante; se refleja a favor del deudor en un mayor valor de su actividad), bien de no realizarla en favor de terceros (sólo en favor del contratante; se refleja en un mayor valor de la prestación para el acreedor), bien ambas obligaciones recíprocamente", o como aquel "pacto limitativo de la competencia que cabe sea aplicado a todos aquellos contratos cuyo contenido pueda dar lugar a una actividad competitiva, compraventa, arrendamiento de servicios". Es una obligación de no hacer, de carácter accesorio, cuya base está en la libertad de contratación (artículo 1255 CC)^liii, unilateral o bilateral (según que sólo una de las partes está obligada por el pacto o lo estén ambas), independiente o agregada a un contrato, y está definida por ciertos límites, pues de lo contrario sería nula: límites espaciales^liv, temporales^lv y objetivo^lvi.

Su ruptura por causa de otro contrato posterior es el ejemplo más clásico dentro del estudio de los contratos en daño de tercero (no se olvide que suelen citarse como ejemplos típicos de contrato en daño de tercero los de las SSTS 23-3-1921 y 29-10-1955, ejemplos de ruptura de pactos de exclusiva). Al pactarse se pretende una multiplicación del valor económico de la prestación, así como una mayor seguridad en el cumplimiento de la relación contractual, refiriéndose siempre a una actividad.

Respecto del problema de la eficacia, existen ciertas dudas, ya que la oponibilidad al tercero de la cláusula en todo caso implicaría atentar contra el principio de relatividad de los contratos recogido en el artículo 1257 CC, mientras que no poder exigirle responsabilidad al tercero en ningún caso implicaría aceptar la existencia de una excepción al principio general de no dañar a otro, algo poco admisible.

Por ello, y a pesar de que el TS no ha mantenido una línea totalmente unívoca en este sentido, parece coherente realizar la distinción utilizada en la explicación general: si se celebra un contrato que vulnera un pacto de exclusiva y el tercero al mismo ni conocía ni pudo racionalmente conocer su existencia, sólo será responsable el obligado previamente (responsabilidad contractual). Si el tercero actuó conscientemente, debe ser responsable también, por conducirse de forma contraria a la buena fe^lvii. El TS entiende que si se comunicó la existencia de la exclusiva al tercero, éste es responsable si colabora en su vulneración (el caso más claro: la STS 23-3-1921), conclusión acertada, aunque no ha sido unánime, como hemos comprobado. Y parece razonable, aunque aceptarlo implique acudir al caso concreto para establecer si pudo conocer o no tal existencia. Esto no supone una eficacia respecto de terceros de cláusulas válidas únicamente inter partes, sino la aplicación del principio de no dañar a otro, principio ético y jurídico ubicable dentro de la buena fe necesaria a la hora de conducirse en el ámbito jurídico^lviii. La reparación se llevará a cabo en idénticos términos a la expuesta respecto de la vulneración general.

Una vez realizadas estas reflexiones estimamos oportuno hacer referencia, aunque sea brevemente, a las dos clásicas Sentencias del TS que han servido para iniciar tanto los estudios acerca del pacto de exclusiva mercantil como los del contrato en daño de tercero (sin perjuicio de la existencia de otras sentencias posteriores de gran importancia). Son las SSTS 23-3-1921 y 29-10-1955. La primera de ellas (STS 23-3-1921) se ocupa de un supuesto de arrendamiento de servicios: el día 1 de febrero de 1913 la compañía "Talking Machine et Co." y Francisca Márquez, famosa cantante conocida artísticamente como "Raquel Meller", celebran un contrato en virtud del cual la cantante se obliga a impresionar sus discos en exclusiva, durante cinco años, con la citada compañía, reservándose la compañía el derecho de hacer conocer tal convenio a las personas físicas o jurídicas que estimase oportuno, en su nombre y en el de la cantante, ya que ésta concedía su autorización para ello. En 1916 notifica notarialmente el contrato a la Compañía Española del Gramófono, S.A., compañía con la que la cantante grabará algunas de sus canciones, incumpliendo el pacto de exclusiva, pues estaba dentro del plazo de tiempo pactado. "Talking Machine et Co." presenta la oportuna demanda, que es acogida en instancia, y terminará interponiéndose recurso de casación. El TS, sin atreverse a calificar el pacto de exclusiva, reconoció su eficacia, condenando tanto a la cantante como a la compañía demandada a resarcir los daños y perjuicios causados. Parece que el hecho de que exista notificación implica para el tercero el surgimiento de un deber de abstenerse de perjudicar tal relación (tal idea nos parece totalmente acertada, ya que es aplicación de la obligación genérica de no dañar a otro). La responsabilidad impuesta es mancomunada, pues coexisten responsabilidad contractual, por un lado, con responsabilidad extracontractual, por el otro^lix.

La segunda sentencia a incluir es la STS de 29-10-1955. El señor F.M.S. posee una fábrica de cementos y concluye un contrato con N.A.A. en el que se insertan las dos cláusulas literales siguientes: "4. Queda bien entendido que don N.A.(A.) será el único y exclusivo agente de las ventas de esta plaza del cemento antes referido, quedando el otro pactante, don F.M.S. imposibilitado para realizar expedición alguna, sea por venta o por contrato otro cualquiera a persona distinta que no sea la nombrada, don N.A.A., en Barcelona. 5. Asimismo, don N.A.(A.) no podrá contratar compra alguna del género aludido que no proceda precisamente de don F.M.S., quien le proveerá, como queda antes dicho, de la fábrica antes anotada". Estamos ante una cláusulas de "exclusiva doble", como señala PUENTE MUÑOZ, o "pacto de carácter bilateral", como señala DÍEZ-PICAZO. Fallecido F.M.S., sus herederos no respetaron el pacto y vendieron cemento a otros comerciantes de Barcelona. El TS, por primera vez, calificará el pacto de "exclusiva", definiéndolo como obligación de no hacer, en el caso de que se ocupa, obligación tanto de no realizar en favor de otros una prestación semejante como de no recibir de otro una prestación semejante, inserta en un contrato al que no priva de su naturaleza. Despliega sus efectos respecto de las partes y sus herederos, únicamente (de acuerdo con el artículo 1257 CC), aunque si los terceros conocen tal relación, señala el TS que son responsables (a pesar de que su doctrina haya sido vacilante en algún momento).

Nuevo ejemplo a valorar es el del contrato en daño de tercero que lesiona una opción de compra^lx, supuesto también relevante, clásico a la hora de encontrar ejemplos de contrato en daño de tercero. Estamos ante el convenio por el que una parte concede a la otra, por tiempo fijo y en determinadas condiciones, la facultad, dejada exclusivamente a su arbitrio, de decidir sobre la celebración de un contrato principal (que suele ser, mas no necesariamente, una compraventa).

Abundante es la jurisprudencia al respecto, en bastantes sentidos. Nos interesa el tema de los efectos del contrato: es clásico el esquema "de los estadios" de ROCA SASTRE (controvertido: MEZQUITA DEL CACHO lo acepta, mientras que SERRANO ALONSO lo critica), que distingue entre estadio pendentem, existentem y deficientem. Mientras se halla pendiente el derecho, la parte concedente está obligada a mantener el concierto, no pudiendo hacer nada que impida que la otra parte ejercite su derecho, si así lo decide^lxi. El opcionario, mientras tanto, consuma su derecho de reflexionar sobre su futura actividad y sus conveniencias respecto del contrato principal. El segundo estadio es el de la decisión: si es afirmativa, el efecto inmediato es producir la efectividad del contrato a que se refiera. Por último, puede dejar pasar negativamente el plazo, o renunciar expresamente, adelantándolo.

Será la primera fase la que más controversias provoque: está pendiente el derecho, y la parte concedente está obligada a no impedir tal ejercicio^lxii, siempre que, obviamente, estemos dentro del plazo^lxiii, plazo que, en pura lógica jurídica, no debe ser demasiado corto, pues no sería funcional (el beneficiario debe disponer de un plazo razonable de tiempo para poder reflexionar adecuadamente y tomar una decisión), ni demasiado largo, por presentarse como perturbador. Si no hubiera plazo, el TS estima, por ejemplo en la sentencia de 18-5-1993, que es de aplicación el artículo 1128 CC. TALMA, por su parte, plantea meditar acerca de la posible aplicación analógica del plazo de cuatro años del artículo 14 RH.

El incumplimiento por el concedente de su obligación de no enajenar o gravar la cosa durante este período generará un derecho de resarcimiento, que, salvo que se logre demostrar la mala fe del tercero, cuando la misma exista, algo que se presenta difícil, suele plasmarse en indemnización de daños y perjuicios (STS 30-9-1989), aunque deba pretenderse previamente en la medida de lo posible (tal y como se expuso en su momento), la reparación in natura, ya que la indemnización casi nunca satisface plenamente los intereses del acreedor demandante. Esta cuestión entronca con la de los efectos del contrato de opción respecto de terceros a la misma.
Cabe señalar que existirá gran diferencia según que exista inscripción en el Registro (artículo 14 RH) o no exista, ya que el Registro hace a la inscripción cognoscible y oponible^lxiv, por lo que si existe tal inscripción no existe contrato en daño de tercero, pues no hay tal daño: sigue siendo ejercitable la opción, frente a quien ostente la titularidad ahora, pues le es oponible; por ello, al ser ejercitable la opción frente a todo posterior adquirente, daño no existe (en este sentido, SSTS 31-1-1921, 27-2-1950, 27-2-1990, 9-6-1990 y 26-9-1991). Pero la inscripción no es posible en todo tipo de opciones: sólo lo será en el caso de la compra, y si cumple los requisitos que marca el artículo 14 RH (convenio expreso de las partes para inscribir, precio estipulado y plazo para el ejercicio de la opción, nunca mayor de cuatro años).

Si la citada inscripción no existe, lógicamente no es oponible frente a terceros tal opción (en tal sentido, STS 24-10-1990), salvo que conozca o, dadas las circunstancias, debiera haber conocido^lxv, y una vulneración del derecho mediante la celebración de un contrato con un tercero de buena fe implicará la no posibilidad de reclamar a ese tercero (o pretender anular el contrato), porque no conoció (el resarcimiento debe exigirse al concedente, responsable del incumplimiento)^lxvi, de acuerdo con el principio de relatividad de los contratos. PERO si ese tercero lo es de mala fe, ello conlleva su responsabilidad, ya que el Derecho no debe amparar ningún tipo de maniobra fraudulenta, pudiendo anularse el contrato por existencia de causa ilícita, del modo que se explicó en su momento.
Al referirnos a la cuestión del conocimiento en el contrato en daño de tercero, de modo general, citamos ciertas reflexiones de gran interés respecto del tema en general, aunque realizadas al hilo del tema del contrato de opción. Por ello, volveremos a citarlas aunque de modo somero: las incluía TALMA, y recordaba la STS 28-5-1956 que un conocimiento incompleto de la existencia de una opción de compra no implicaba mala fe por parte del tercero. No estamos de acuerdo con tal idea, por estimar que debe exigirse una diligencia, a la hora de investigar, a ese tercero, pues ya conoce la existencia de un contrato de opción sobre la cosa y lo que ello implica (aunque no conozca el derecho, una diligencia mínima induce, al menos, a pensar en cierta contradicción con su pretensión), y esta reflexión nuestra se recoge en sentencias como la STS 24-10-1990.

La reflexión obligatoriamente se traslada al campo general ya tratado: si ese tercero conoció, debió o pudo conocer, debe responder (extracontractualmente) junto al obligado por tal incumplimiento^lxvii, y además, en caso de que ambos actuasen de mala fe, es posible anular, en su caso (mala fe en ambas partes), el contrato por existir causa ilícita. Si no conoció (y se comprueba, valorando las peculiaridades del caso concreto, que no puede exigírsele haber conocido), no debe exigírsele responsabilidad, mas sí al obligado por la opción: aunque no se pueda anular el contrato, para no afectar a ese tercero, sí es posible exigir indemnización de daños y perjuicios por tal incumplimiento, a menos que estuviese inscrita en el Registro de la Propiedad conforme al artículo 14 RH, en cuyo caso no existe contrato en daño de tercero, sino que resulta oponible la opción al tercero adquirente. De todas formas, siempre debe estar inspirada nuestra reflexión por una idea aplicable en el caso del incumplimiento, en general: la indemnización de daños y perjuicios debe ser la última vía de reparación del daño, debiendo previamente pretenderse la reparación in natura, en la medida de lo posible.

2. Inexistencia de previo contrato vulnerado, pero provocación de daño a un tercero a causa del contrato celebrado

2.a) Introducción

El segundo supuesto en el que puede existir un contrato en daño de tercero es aquel en el que ninguna de las partes contratantes estaba ligada previamente con ese tercero que sufre el daño, por lo que ninguno de ellos está incumpliendo un previo pacto por la formalización o ejecución de este nuevo contrato: estaremos ante dos personas que celebran un contrato, pero la celebración o ejecución del mismo (nuevamente aquí se nos plantea la citada dualidad), va a implicar el surgimiento de un daño para un tercero que no estaba ligado previamente con ninguno de los contratantes mediante relación contractual alguna que sufra daño. Imaginemos, por ejemplo, que A, de profesión "político", pacta verbalmente con B, periodista, que se convierta en su hagiógrafo en determinada campaña electoral, y entre sus obligaciones se cuentan, además de la de magnificar las excelencias del citado político, la de difundir la crítica e, incluso, la descalificación sistemática de C, oponente de A en las citadas elecciones (el desarrollo de la lex artis queda en manos del periodista). También la celebración de un contrato entre dos personas para que una de ellas cause un determinado daño a una tercera, en un determinado interés personal o patrimonial. O, simplemente, el caso de que se pacte un determinado arrendamiento de servicios entre dos partes y la ejecución del mismo provoque un daño a un tercero al mismo (pero no derivado de algún tipo de negligencia por parte del actuante, que le haría responsable únicamente a él y no se derivaría del contrato, sino porque se ha producido, querido o no, dentro de la dinámica adecuada de cumplimiento de la obligación, y por ello se debe considerar derivado del contrato y no de una persona que, además, es parte en un contrato). Resulta evidente que, en los ejemplos señalados previamente, entre el dañado y alguna de las partes contratantes no existe contrato alguno que se vea perjudicado por el contrato celebrado (lo que no impide, por ejemplo, que estas dos partes se pongan de acuerdo para causar un daño a una relación contractual de la que son partes dos terceros; por ejemplo, conciertan destruir una cosa que debe ser entregada por un tercero a otro tercero, ya que así fue pactado), pero es obvio que tal contrato, en su ejecución, va a ocasionar daño a ese tercero, que debe ser valorado en su momento (en este caso resultará evidente la posibilidad de existencia del daño moral).

En coherencia con todo lo expuesto, la responsabilidad en que incurra cada uno de los contratantes será extracontractual, pues no existe relación contractual previa incumplida que permita calificarla como contractual (ni situación fronteriza de las citadas en su momento que permita, al menos, albergar alguna duda sobre su naturaleza): será el artículo 1902 el indicado para regular tal responsabilidad, y estaremos ante dos personas que, por acción, interviniendo culpa o negligencia (también dolo: lo comprobaremos), causan daño a otro. Ese otro será tercero al contrato celebrado, en el sentido de que no será parte en el mismo ni será heredero de ninguno de los que son parte (que son las situaciones en las que alguien se siente vinculado por ese contrato, tal y como expone el artículo 1257 CC).

Debemos, por consiguiente, dentro de este apartado, repasar la conducta de cada una de las partes en cuestión (analizar si actuaron dolosa o culposamente, si tal dato es realmente relevante,...) para, a continuación, ofrecer un esquema de la situación que se dará por existir tal contrato (el acto dañoso, que será el contrato en cuestión, el daño, la relación de causalidad y la actuación de las partes) y concluir refiriéndonos a los medios de resarcimiento de la situación.

2.b) Las partes contratantes

El estudio de las partes en este caso es más simple que en el caso de que exista previo contrato vulnerado: ambas partes pueden estar seguras de no incumplir ningún contrato u obligación previa y concreta con la conclusión o ejecución de este contrato, pero ello no impide que la conclusión o ejecución del mismo provoque un daño a una persona ajena al mismo, con lo que se contraviene el principio general de no dañar a otro, base del artículo 1902 CC.

A la hora de ocuparnos de las partes, debemos señalar las diversas posibilidades que pueden existir al valorar las posibles responsabilidades (la responsabilidad que surja será extracontractual), sin perjuicio de que comprobaremos cómo alguno de los supuestos, posible en un plano teórico, resulta difícilmente observable en la práctica: en primer lugar, que ambos hayan obrado dolosa o culposamente y, por consiguiente, les pueda ser exigida responsabilidad (incluso puede defenderse la nulidad por causa ilícita, en el caso en que exista dolo por ambas partes); en segundo lugar, que uno haya obrado dolosa o culposamente, por lo que le es exigible responsabilidad, y al otro no le sea exigible responsabilidad, por no haber llegado al menos al grado de culpa en su actividad. En tercer lugar, que ambos hayan contratado, pero a ninguno le sea exigible responsabilidad (difícilmente imaginable en la práctica). De todas formas, como tendremos ocasión de repasar cada caso con la profundidad que merece cada uno, preferimos ahora ofrecer una visión general inicial.

2.c) Esquema de la situación

Ya se ha señalado que ninguna de las partes estaba ligada previamente por un contrato previo, por lo que la responsabilidad en que pueda incurrir cada uno de ellos será extracontractual.

Lógicamente, deben darse una serie de requisitos para que pueda exigirse esa responsabilidad.
En primer lugar, debe realizarse un acto dañoso, que en nuestro caso será la conclusión (o ejecución) del contrato entre las partes, y ello provocará un daño a alguien ajeno a la relación contractual citada. Esta conclusión o ejecución será la acción que exige el artículo 1902 CC para poder exigir responsabilidad extracontractual.

Tales actos implican el nacimiento del contrato, y ello va a generar el nacimiento de una responsabilidad extracontractual en cada uno de los contratantes (aunque esto pueda ser discutible según el caso, como veremos), ya que ambos dañarán a un tercero con el que no tenían vínculo previo alguno, y la citada conducta debe considerarse "antijurídica", en el sentido de que provoca un perjuicio en un interés digno de protección (la ilicitud del daño está en la lesión de un interés merecedor de tutela^lxviii): se reprocha a cada uno de los contratantes que no se ha conducido conforme a derecho, pues, o bien optaron conscientemente por obrar injustamente en vez de conducirse lícitamente (actuaron con dolo, y su obrar injusto se traduce en el hecho de haber causado un perjuicio a un tercero con la conclusión o ejecución de ese contrato), o bien por obrar de modo negligente (debiendo haber conocido, no lo ha hecho) y causar un daño concreto.

En segundo lugar, debe producirse un daño. Tal y como ya hemos estudiado en el anterior supuesto (recuérdese el ya citado concepto de daño), tal daño puede ser patrimonial y/o moral (pueden generarse ambos fruto de la misma conducta dañosa), pero único y provocado por ambos contratantes (si se produjesen diversos daños causado cada uno por uno de los contratantes, respondería cada uno por el "suyo").

El daño patrimonial puede ser definido como la lesión de un interés valorable en dinero, debiendo incluir tanto el daño emergente como el lucro cesante. El daño no patrimonial, por su parte, debe ser resarcido también, conforme se expuso en su momento (sobre este tema hoy ya no existe duda), debiendo tenerse presente los criterios de interés para valorar el daño moral, ya citados en su momento.
En tercer lugar, debe existir una relación de causalidad que vincule la conclusión o ejecución del contrato con el daño efectivamente ocasionado y probado. La causalidad es un concepto prejurídico, común a todas las ciencias, presentándose la causa como el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporciona la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido.

Por consiguiente, debe quedar probada la causalidad entre el hecho dañoso (en nuestro caso, la conclusión del contrato) y el daño realizado, llegándose a la conclusión de que sin tal contrato no habría existido daño, ya que éste se deriva de la conclusión del mismo. Todo ello sin equiparar todas las posibles condiciones existentes.

Por último, debe valorarse la actuación de las partes. Los casos que pueden darse son los siguientes: en primer lugar, a ambos se les puede reprochar su conducta; en segundo lugar, únicamente a uno se le puede reprochar su conducta; en tercer lugar, a ninguno se le puede reprochar la conducta (posible en abstracto, pero difícilmente imaginable en la práctica).

El primer caso, más habitual, es aquel en que a ambos les es reprochable su conducta, y, por lo tanto, debe exigírsele responsabilidad (actuaron dolosa o culposamente cada uno de ellos). El hecho de que el incumplimiento del deber de no causar daño a otro sea doloso o culposo influirá no a la hora de determinar la responsabilidad en el daño material (en ambos casos se responderá: al ser el principio de resarcimiento integral el que inspira nuestra reflexión, en ambos casos se responde por todo el daño, pues consideramos que no es aplicable la diferenciación que se hace en el ámbito contractual), aunque sí a la hora de fijar la indemnización por un posible daño moral (entonces debe resultar valorable la intención, como un dato más a la hora de realizar la evaluación de la situación). En el caso de que ambos hayan actuado dolosamente (esto es, con conciencia y voluntad de la realización de su acción), y hayan pretendido provocar el daño, estaríamos ante el típico supuesto en que nuestra jurisprudencia eleva los motivos a la categoría de causa, y que, como ya expusimos en su momento, estimamos criterio acertado (a pesar de la aparente desigualdad de trato existente entre motivos secundum lege y motivos contra legem, que estimamos ajustada a toda lógica jurídica, desde el momento en que admitimos que el derecho debe valorar los motivos internos única y exclusivamente cuando ello sea necesario, y no en todo caso). Ello implicaría la nulidad del contrato, sin perjuicio de que pueda exigirse la reparación de los posibles daños y perjuicios ya causados
Si uno actuó dolosa y el otro culposamente, ambos deben reparar (in natura, en su caso, y si no fuera posible, indemnizar los daños y perjuicios causados), pero no cabría anular el contrato, así como tampoco podría el perjudicado solicitar la ineficacia respecto de sí del contrato, esto es, que sin perjuicio de sus efectos obligacionales inter partes, no le fuese opuesto por dañoso, ya que tal posibilidad debe concederse si con el mismo se vulnera una relación previa (que, en tal caso, resulta oponible).

El segundo caso es aquel en que sólo a uno de los contratantes es reprochable su actuación, pues en el otro no se da la concurrencia de dolo o culpa (ello es posible: provoca un daño a un tercero pero no existe dolo ni culpa por su parte, dada la diligente actuación del interesado; en primer lugar, no existe dolo porque no pretende causar ningún daño con su actuación, ni siquiera acepta dicha posibilidad aunque no la pretenda; en segundo lugar, no existe culpa pues, teniendo en cuenta la valoración realizada en el concreto caso, resulta imposible considerarle negligente a la hora de formalizar el contrato^lxix, por haber adoptado las medidas idóneas para contrarrestar o evitar un posible daño, a pesar de lo cual éste se ha producido). No desconocemos que este caso puede resultar de mayor interés teórico que práctico, pues implicaría que uno de los contratantes es responsable extracontractualmente, mientras que el otro no es responsable. El contratante-responsable, obviamente, debe reparar los daños causados, repararlos in natura en la medida de lo posible, o en último término, indemnizar los daños y perjuicios causados.

El tercer caso posible, (posible teóricamente, pero difícilmente imaginable en el ámbito práctico), es aquel en que las partes formalizan un contrato y resulta, en su conclusión o ejecución, dañoso para el tercero, pero no es posible exigirle responsabilidad a las partes, debido a que ninguno de ellos ha actuado con dolo ni con culpa: ambos han actuado con una diligencia adecuada, adoptando toda clase de medidas idóneas para evitar o contrarrestar cualquier posible daño, a pesar de lo cual éste se ha producido. Teóricamente posible: basta con que del contrato formalizado y que generará el daño en el tercero al mismo (ya sea en la conclusión, ya en la ejecución) resultara totalmente imprevisible que se derivara el daño producido, sin que se comprobara la existencia, tras valorar las circunstancias del caso concreto, de dolo o culpa por parte de alguno de los contratantes: éstos han realizado tal valoración de la situación que no puede hablarse de la existencia de intención dañosa o negligencia en algún sentido, por lo que no se les puede exigir responsabilidad. Pese a ello, sí es posible exigirles la devolución de todo aquello en lo que se hayan enriquecido (lógicamente deben darse todos los requisitos que la jurisprudencia, en doctrina consolidada, exige habitualmente), pues no resulta legítimo el enriquecimiento a costa de otro.

2.d) Reparación del daño

La obligación de reparar debe intentar conseguirse, en la medida de lo posible, mediante la ejecución in natura (reparación o sustitución de la cosa), por ser la que mejor satisface los intereses del dañado. Salvo que la primera forma sea imposible o demasiado onerosa, el responsable no tiene derecho a elegir (en este sentido, STS 3-3-1978). El perjudicado goza del derecho de pedir la eliminación de la causa productora del daño (resultaría incongruente que se siga produciendo en el futuro lo que ahora se obliga a reparar, y en este sentido se explican las SSTS 23-12-1952, 5-4-1960, 4-6-1962, 14-5-1963 y 10-5-1980). Sólo en caso de que no fuese posible tal reparación, cabría acudir a la indemnización de daños y perjucios.

Ya repasadas, en el epígrafe anterior, las situaciones existentes (ambos contratantes de buena fe y no negligentes, una al que le es exigible responsabilidad y otro al que no, o ambos responsables), debemos recordar las diversas soluciones posibles: en primer lugar, nos referiremos al caso en que a ambos les es reprochable el daño. Puede pretenderse la nulidad del contrato, elevando los motivos a la categoría de causa, siempre que hubiese existido dolo por parte de ambos, ya que si tal dolo existió en uno solo, no cabrá, sin perjuicio de la responsabilidad que quepa exigir a ambos (deberá volverse a la situación previamente existente, anterior a la conclusión o ejecución dañosa). Ambos deben encargarse de la reparación al dañado, y tal reparación debe ser, en la medida de lo posible, in natura, por ser la vía que mejor satisface las aspiraciones del dañado, sin perjuicio de que se abonen los daños y perjuicios causados, en su caso (el caso de ambos obligados respondiendo de la indemnización será tratado posteriormente). En el caso de que no fuese posible tal reparación in natura, ya debe optarse por la indemnización de daños y perjuicios, que debe reparar íntegramente el daño causado (valórese que no se debe acudir a la indemnización sin antes estar plenamente convencidos de que resultan de imposible cumplimiento la vía previa de reparación).

Puede plantearse la duda en este caso: si ambos contratantes deban responder por el daño y no sea posible acudir a la nulidad (no se han elevado los motivos a la categoría de causa, porque no han sido compartidos, exteriorizados y aceptados, o conocidos por ambos), o a la reparación in natura, y sí, necesariamente, a la indemnización de daños y perjuicios causados por el acto ilícito realizado, ¿cómo se plasma?. En tales casos existe cierto debate doctrinal respecto del modo de exigencia de responsabilidad: tal responsabilidad puede ser exigida de modo solidario o mancomunado. Es el gran debate existente en nuestra doctrina^lxx, debiendo destacarse que la jurisprudencia del TS es firme defensora de la exigencia solidaria de responsabilidad en el caso de que se esté ante acto ilícito común^lxxi, la "obligación solidaria impropia" de la que habla la STS 8-2-1994. De entrada, nos parecen poco sólidos los argumentos en los que la doctrina y jurisprudencia basan la aceptación de la exigencia solidaria de responsabilidad: en primer lugar, el presunto carácter circunscrito de los artículos 1137 y 1138 CC a la responsabilidad contractual; en segundo lugar, la aplicación analógica del actual artículo 116 CP; en tercer lugar, la naturaleza solidaria de la obligación nacida de hecho ilícito, y en cuarto lugar, la mayor garantía del perjudicado^lxxii.

Valorando otros argumentos, MAZEAUD y TUNC son partidarios de la exigencia de responsabilidad in solidum^lxxiii, opción que desechamos por las mismas razones por las que la desechamos en el caso de que uno de los contratantes estuviese previamente ligado contractualmente con el tercero y el otro no^lxxiv.

Puede meditarse también la posibilidad de aceptar la existencia de solidaridad no uniforme o varia^lxxv, cuya idea inspiradora es muy clara: la esencia y los efectos de la solidaridad, activa, pasiva o mixta, no desaparecen aunque la relación obligatoria contenga distintas particularidades respecto de los implicados en ella. Como expusimos en su momento, la citada variedad debe mantenerse dentro de unos límites, de manera que no se afecte sustancialmente a la identidad de la prestación, objeto de la exigencia o del cumplimiento que, respectivamente, corresponde a acreedores y deudores (los elementos de variación, por lo tanto, deben ser accidentales). La duda que se nos plantea es si puede considerarse caso de solidaridad no uniforme el supuesto en que ambos causantes hayan incurrido en responsabilidad extracontractual: la doctrina parece manifiestar que tal opción no se presenta descartable de entrada; ALBÁCAR y SANTOS consideran expresamente como incluible dentro del citado artículo el supuesto de que los deudores lo sean por distintos contratos o distintos actos ilícitos, como podría ser nuestro caso (cada uno ha cometido un acto ilícito respecto del dañado, aunque bajo la forma unitaria de un contrato). Pero esta idea choca con la imprescindible accidentalidad de las variaciones existentes necesaria para aplicar el artículo 1140 CC (recuérdese su origen, ya explicado en su momento), como ya expusimos. Por ello, aunque aceptar esta opción implica encontrar base legal para sostener nuestra argumentación (no como ocurría en la obligación in solidum), y lograr una mayor protección del perjudicado sin necesidad de soslayar texto legal alguno (con argumento más sólido que el utilizado por la jurisprudencia cuando admite la solidaridad), ello implicaría forzar el sentido del mismo (más vinculado a obligados contractualmente aunque en alguno exista alguna condición o plazo distinto).

Desde nuestro punto de vista, parece necesaria una reforma legislativa que establezca expresamente la solidaridad para el caso de acto ilícito cometido por varias personas (como ha ocurrido en otros países, o en otros sectores muy concretos de nuestro Derecho; además, tal solución es acorde con la evolución experimentada por la responsabilidad extracontractual en nuestro Derecho, que viene a ser un derecho tuitivo de la víctima, y ello es fácilmente comprobable observando las modernas teorías sobre la responsabilidad objetiva, la imposición de una mayor diligencia en el obrar, las presunciones de culpa...). Todo ello con objeto de terminar con la inseguridad jurídica que provoca que la jurisprudencia deba acudir a criterios cuando menos discutibles para justificar una solidaridad no establecida expresamente como tal en ningún precepto.

Mientras tanto, debemos descartar la opción de exigencia solidaria de responsabilidad (tanto solidaridad strictu sensu, por falta de base legal para exigirla, como solidaridad no uniforme, por no considerar nuestro caso insertable en el artículo 1140 CC), así como la opción de exigencia in solidum, que, a pesar de ofrecer perfecta solución a nuestro caso (como no podía ser de otro modo, dados sus orígenes), carece de base legal para aceptarla. Tal cúmulo de argumentos nos conduce a la necesidad de defender la opción de la exigencia mancomunada de la responsabilidad (ambos incumplen una misma obligación genérica, cada uno con su acción: la de no dañar a otra persona en sus derechos patrimoniales y/o personales), por entender que el resto de opciones no resultan adecuadas: al nada señalarse al respecto, la exigencia de responsabilidad debe regirse por el único criterio positivizado por nuestro derecho, en un precepto que, como hemos visto, se presenta como aplicable a todo tipo de obligaciones (aunque, a pesar de que el argumento sistemático es rotundo, la regulación parezca dirigida al supuesto contractual; en caso de que se defendiese la inaplicabilidad, parece existir la identidad de razón necesaria exigida analógicamente como para integrar esta laguna legal acudiendo analógicamente al artículo 1137 CC): la presunción de mancomunidad. Se puede argüir que en el caso de la responsabilidad por acto ilícito común resultaría ilógico poder pactar la solidaridad, pero, precisamente por ello, cuando el legislador ha estimado oportuna la exigencia solidaria de responsabilidad, así lo ha establecido expresamente (en este sentido, los ya citados arts. 123 de la Ley sobre normas de Navegación Aérea, 52 de la Ley reguladora de la Energía Nuclear, 33.5 de la Ley de Caza, 27.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 78 de la Ley de Patentes, y 7 de la Ley de Responsabilidad Civil por los daños causados por productos defectuosos, por ejemplo). En caso contrario no se podría exigir solidariamente la responsabilidad, como debiera ocurrir en nuestro caso (ya que ninguna norma la establece), de no ser por la "generosa" interpretación del TS, que, si bien puede resultar útil (protege al dañado, evita de entrada la problemática cuestión de la cuantificación de las diversas responsabilidades,....), crea el problema de que no respeta el sistema de fuentes de nuestro Derecho, ni el sentido del artículo 1.6 CC y de la tradición jurídica continental europea.

Por ello, a falta de regulación expresa al respecto, y de otras soluciones que se presenten como más coherentes (y a la vez respetuosas con los esquemas teóricos correctos), defendemos la exigencia mancomunada de la responsabilidad de ambos contratantes, debiendo valorarse la participación de cada uno en el daño producido por la conclusión o ejecución del contrato a la hora de "tasar" cada responsabilidad. Tal tarea, a pesar de su dificultad, no se nos antoja más complicada que la posterior "tasación", necesaria a la hora del regreso en el caso de exigencia solidaria de responsabilidad (la operación es similar, aunque el que sí percibe la diferencia es el dañado, que debe demandar a ambos para lograr el total resarcimiento).

Si a uno de los contratantes no le es imputable y al otro sí, puede exigírsele la responsabilidad al contratante que le sea imputable, que reparará mediante indemnización siempre que no sea posible la reparación in natura por su parte (reparación íntegra), preferente.

Por último, si ambos han contratado sin que les sea imputable el daño, supuesto difícil de imaginar, no debe exigírsele responsabilidad a ninguno, aunque como nadie debe enriquecerse sin causa a costa de otro, la vía por la que puede exigírsele la devolución es la del enriquecimiento injusto (con las dificultades que ello implica, lógicamente, por ser necesaria la presencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente: necesario enriquecimiento de estas partes, empobrecimiento del interesado, relación de causalidad entre ambas situaciones y falta de causa del desplazamiento patrimonial).

Sin interés la acción de accertamento (recuérdese lo ya comentado al respecto, y cómo comprobamos que su utilidad era muy relativa, y su incardinación en nuestro derecho dudosa), debemos ocuparnos de la extensión de la reparación (de menos interés resultan asuntos como el de la compensación de lucros con el daño^lxxvi, el de la posible fijación convencional o judicial del daño y el de la prescripción de la acción^lxxvii). Será importante sobre todo en los casos en que se repare mediante indemnización de daños y perjuicios, ya que si la reparación es in natura será íntegra, pero en el otro supuesto existe debate doctrinal. Existen dos sensibilidades doctrinales (ya citadas) en torno a esta cuestión: por un lado, hay autores que consideran aplicable el artículo 1107 CC al ámbito extracontractual, por estimar que lo contrario implicaría una injusticia, al responder de igual manera el dañante doloso que el culposo, mientras que, por otro lado, otros autores estiman que no es adecuado tal criterio, pues en el ámbito extracontractual debe regir el principio del resarcimiento integral (Pantaleón es el gran abanderado de esta postura). Estimamos más acertada esta segunda postura, sin perjuicio, en primer lugar, de que estimemos que el principio de la buena fe implica que el perjudicado deba, en todo caso, mitigar el daño siempre que ello esté dentro de su ámbito de acción (en este sentido, STS 3-11-1985), y en segundo lugar, de que sí resultarán el dolo y la culpa datos a valorar por el órgano jurisdiccional para fijar la responsabilidad en el caso del daño moral (parece acertado que el que causa dolosamente un daño, si se produce también daño moral, sea condenado a un resarcimiento de éste mayor que si hubiese actuado culposamente).

3. Conclusiones

Una vez realizadas las observaciones vistas, y siempre teniendo en cuenta las conclusiones alcanzadas en el anterior trabajo complementario de éste, pasamos a estudiar las conclusiones extraíbles de esta investigación.

1. A la hora de repasar las posibles opciones de contrato en daño de tercero existentes, podemos encontrarnos con dos grandes clases: en primer lugar, puede ocurrir que el contrato (en su celebración o ejecución) provoque la vulneración de un previo contrato en el que es parte uno de los ahora contratantes. En segundo lugar, puede ocurrir que el contrato celebrado no provoque incumplimiento alguno, pero sí un daño, sin más, a un tercero.

2. La primera posibilidad es la del contrato en que se vulnera un previo contrato. El esquema implicará la existencia de un hecho dañoso (el contrato celebrado), un daño (el concreto que se haya realizado, patrimonial y/o moral, derivado del citado incumplimiento) y una relación de causalidad entre ambos que permita asegurar que el daño es consecuencia del contrato celebrado, incurriendo cada uno de los contratantes en responsabilidad de distinta naturaleza (contractual el contratante previamente ligado y extracontractual el tercero a la primera relación, aunque el daño sea causado por ambos).
Deberá valorarse cada caso concreto para conocer las posibilidades de resarcimiento en cada caso, debiendo realizarse, siempre que ello resulte posible, in natura, por ser el mecanismo que más satisface al dañado.

3. Si el contratante previamente ligado ha actuado de mala fe y el tercero a la relación dañada imprudentemente, el dañado puede exigir responsabilidad a ambos (el contratante previamente ligado responderá en los términos del artículo 1107.2 CC, y al tercero a la primera relación conforme al artículo 1902). Respondiendo ambos del daño, aunque cada uno en base a su incumplimiento concreto. Si al tercero a la primera relación no le es reprochable su conducta, la responsabilidad se le puede exigir al contratante incumplidor, únicamente.

4. Si el contratante previamente ligado lo es de buena fe y el tercero de mala fe, ambos responderán del daño causado (aunque el ligado contractualmente no responderá más allá del límite del artículo 1107.1), respondiendo cada uno de su incumplimiento respectivo (aunque debe pretenderse en la medida de lo posible la reparación in natura).

5. Si ha actuado dolosamente el contratante previamente ligado y de buena fe y sin posibilidad de reproche el tercero a la primera relación, el dañado puede exigir la responsabilidad al contratante con él ligado, con base en el artículo 1107.2 CC (no se puede afectar al tercero a la primera relación), mas no al tercero a la relación dañada.

6. Si ambos actuaron de mala fe, dolosamente, es posible solicitar la nulidad del contrato por ilicitud de la causa, ya que los motivos se elevan a la categoría de causa en caso de ilicitud, sin perjuicio de que se exija indemnización por los posibles daños y perjuicios que ya pudieren haberse causado.

7. Si ambos contratantes debieran responder mediante indemnización, no podrá exigirse responsabilidad solidaria (tampoco solidaridad no uniforme o varia) ni mancomunada, por no existir una única obligación, sino dos. No responderán in solidum dada la falta de asidero legal de la fórmula: cada contratante responderá de su obligación, por su incumplimiento, debiendo "tasarse" cada una de las responsabilidades, obviamente.

8. El otro supuesto es aquel en que el contrato causará un daño a un tercero que no estaba ligado previamente con ninguna de las partes contratantes. En este caso, la responsabilidad de cada contratante (siempre que surja) respecto del tercero será extracontractual, y el esquema existente será el de un acto dañoso (la celebración del contrato, libre y conscientemente), la producción de un daño (en el sentido ya explicado: daño patrimonial real, futuro en su caso, y/o daño moral), y la mediación entre ambos de una relación de causalidad que permita asegurar que tal contrato, en su celebración o en su ejecución, es causa del daño. Deben estudiarse las diversas situaciones para conocer las vías de reparación.

9. Si a ambos les es reprochable su conducta, conforme al artículo 1902 CC (por haber actuado, ambos, dolosa o culposamente), ambos deben resarcir el daño, in natura en la medida de lo posible, o mediante indemnización. Respecto de la misma, consideramos necesaria una reforma legislativa en el sentido de establecer la solidaridad en este caso expresamente, para así evitar cualquier género de duda al respecto y resolver una situación de hecho creada por la jurisprudencia que nos parece bastante peligrosa, ya que es jurisprudencia casi unánime la que decide a favor de la exigencia solidaria sin precepto positivo de apoyo y con argumentos de más que dudosa corrección. Mientras tal reforma no se produzca (como de hecho ha ocurrido en otros países europeos y no europeos, así como en concretos ámbitos de nuestro Derecho), la opción que parece más ajustada a Derecho es la de la exigencia mancomunada de responsabilidad a los causantes del daño.

10. Si sólo a uno le es reprochable la conducta, sólo éste debe responder, indemnizando al dañado conforme a las reglas generales del artículo 1902, y la filosofía de la responsabilidad extracontractual, (reparación in natura o indemnización, teniendo en cuenta el principio del resarcimiento integral).

11. Si, a pesar de existir un daño, a ninguno le es reprochable su conducta, dado que ninguno ha actuado, al menos, culposamente (por lo que ha existido una reconocida diligencia al respecto en ambos, que impide el poder exigir la responsabilidad necesaria: el daño se ha producido de manera que ha escapado a la racional apreciación de ambas partes, no siéndole imputable), no les es exigible responsabilidad. El único camino por el que puede verse resarcido el dañado es, lógicamente, el del enriquecimiento injusto, siempre y cuando concurran, obviamente, los requisitos que se suelen exigir en este caso, según doctrina jurisprudencial consolidada (enriquecimiento de una o más personas, empobrecimiento de otra en cantidad idéntica, relación de causalidad entre ambas situaciones).

Antonio José Quesada Sánchez

Becario de Investigación M.E.C.
Universidad de Málaga

Notas

ⁱ "Aproximación a la figura del contrato en daño de tercero: notas introductorias", publicado en "Noticias Jurídicas", edición electrónica (http://www.noticias.juridicas.com), en febrero de 2002.

ⁱⁱ Tal y como expone TORRES LANA, JOSÉ A., en "Contrato y Derecho de opción", Madrid, 1987, p.114, en este caso al optante no se le concede acción indemnizatoria alguna, pues no se le perjudica, ya que la inscripción implica que sigue ostentando su derecho y puede ejercitarlo contra cualquier titular registral posterior, con lo que no sufrirá daño alguno.

ⁱⁱⁱ Sobre esto debemos volver en su momento, pues cierta sentencia del TS (en concreto, STS 28-5-1956) no entiende que exista mala fe en el caso concreto de la opción de compra si el ajeno a la misma contrató conociendo su existencia sin más, pues entiende que era un conocimiento incompleto. Estimamos que tal conocimiento implica que la conducta de C será poco bien intencionada si no realiza una investigación sobre la situación contractual, pues con tal conocimiento resulta claro que incluso una persona poco versada en temas jurídicos debe sospechar sobre la total normalidad del pacto.

^iv En este sentido, por ejemplo, SSTS 9-3-1983 y 20-7-1992.

^v HUGUENEY, P.: "De la responsabilité du tiers complice de la violation d'une obligation contractualle", tesis, Dijon, 1910, pp. 222-231.

^vi En el Derecho Romano, sin poderse sostener la inclusión de los supuestos de daños a créditos en el ámbito de la Lex Aquilia, ya se pusieron los cimientos para que ello se produjese. La doctrina alemana duda acerca de la protección de los derechos de crédito frente a las injerencias de terceros, no así la doctrina italiana, o la francesa, que ya desde el estudio de HUGUENEY se decanta a favor de ello (no sin dar de lado, y ello nos resulta criticable, a la influencia penalista apreciable en el célebre trabajo del maestro de Dijon).

^vii VATTIER FUENZALIDA, C.: "La tutela aquiliana de los derechos de crédito: algunos aspectos dogmáticos", en "Libro Homenaje al Profesor J. ROCA JUAN", Murcia, 1989, pp. 845 y ss.

^viii A pesar de ello, no siempre ha sido unánime tal opinión. Así, por ejemplo, GONZÁLEZ PACANOWSKA ("Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales", dirigidos por ALBALADEJO y DÍAZ ALABART, Tomo XVII, vol. 1-A, en concreto vid. artículo 1257, EDERSA,1993, p. 377), recuerda la opinión contraria de DEMOGUE, que señalaba que "desde el momento en que el tercero, teniendo conocimiento del contrato, ayuda a desconocerlo, deviene adhérent a ese contrato". También la STS de 24 de octubre de 1990 considera tal responsabilidad como contractual, aunque cabe destacar que en este caso existen ciertas peculiaridades (el TS invocó su carácter de "causahabiente a título particular" como persona a la que alcanzan los efectos del contrato en tal caso concreto).

^ix TALMA CHARLES, J. ("El contrato de opción", J. M. Bosch Editor, S.L., Barcelona, 1996, pp. 310-312) ha tenido ocasión de realizar una muy interesante reflexión al respecto, que, aunque circunscrita al ámbito del contrato de opción, estimamos de interés en ámbitos bastante más extensos.

^x Acoge la visión que aquí defendemos la STS 24-10-1990, y se pronuncian en favor de las ideas que exponemos las SSTS 9-2-1965, 16-2-1973, 25-4-1975, 2-11-1981, 27-3-1984, 31-10- 1986 y 9-10-1995.

^xi De gran utilidad en esta labor resultarán las reflexiones de S. GINOSSAR ("Liberté contractuelle...", citada, pp. 25-30, nº 12), L.F. RAGEL ("Protección al tercero...", citada, pp. 142-154) y G. VINEY ("Traité de Droit Civil. Introduction à la responsabilité". LGDJ, 1995, pp. 371-372).

^xii Por ejemplo, relaciones que los tribunales presumen de notoriedad pública en los medios profesionales a los que concierne (por ejemplo, un director de teatro no puede ignorar cierto contrato de una importante estrella de la canció