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Derecho de la mujer a la procreación sin pareja | |
De: Ana Cristina Soler Beltrán
Fecha: Junio 2002
Origen: Noticias Jurídicas
Un conocido diario español daba como noticia en el día de ayer, 20 de mayo, que una joven americana, que acaba de cumplir dieciocho años va a convertirse en el primer niño nacido por inseminación artificial que va a conocer al donante de esperma, es decir, a su padre biológico.
El Banco de esperma de California, que empezó a operar en 1982 fue pionero en abrir sus puertas no sólo a parejas, sino también a mujeres solas y a homosexuales que querían ser madres. Un año después se convirtió también en el primero en Estados Unidos en dar a sus donantes la posibilidad de encontrar a sus hijos una vez que estos cumplieran los dieciocho años y viceversa siempre que el donante no hubiera firmado un contrato expreso de anonimato, que aún así siempre podría ser revocable por el donante.
Esto trae a colación el Derecho de las mujeres a la procreación sin pareja y las consecuencias que puede conllevar esta decisión, centrándonos en nuestro país.
De acuerdo con los valores de la ética social predominante, la aplicación de las técnicas de reproducción asistida encara distintas finalidades a las que animó las primeras investigaciones encaminadas a combatir la esterilidad humana, cuales son la de facilitar la procreación, entre otros a mujeres sin pareja estable.
En este caso el principal punto de discusión consiste en clarificar el Derecho a la procreación y su titularidad.
En cuanto al Dº. a la procreación, señala YOLANDA GOMEZ SÁNCHEZ " El Derecho a la reproducción humana" que el derecho a tener hijos " tiene su fundamento..., en el reconocimiento de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico ( Artic. 1.1. C.E.) y de la dignidad de la persona como expresión del reconocimiento de sus derechos inherentes y del libre desarrollo de su personalidad(...), fundamentos del orden político y la paz social y piezas esenciales del sistema constitucional democrático".
Por su parte E. ROCA TRIAS "La incidencia de la inseminación-fecundación artificial en los Derechos fundamentales y su protección jurisdiccional" considera que " del Dº. a procrear se habla como un derecho derivado de diversos derechos fundamentales, tales como el Derecho a la vida y a la integridad física y a la libertad. De aquí algunos derivan un Derecho a procrear no ligado con la familia, sino como un Derecho de la persona y que encuentra su justificación en el Derecho a la libre regulación de la vida privada, en función de la adecuación de la personalidad, por lo que el interés de tener hijos no se sustrae a la tutela asegurada por el ordenamiento jurídico a la personalidad".
En el INFORME DE LA COMISION ESPECIAL DE ESTUDIO DE LA FECUNDACIÓN "IN VITRO" Y LA INSEMINACION ARTIFICIAL HUMANA, también llamado Informe Palacios, se justifica la posibilidad legalmente reconocida a toda mujer de someterse a las técnicas de reproducción asistida con base en el Dº, de la mujer a tener hijos. Se alegan a favor de tal derecho los artic. 9, 10.1, 14, 18 y 39.1 de la C.E.
Y en cuanto a su titularidad, para YOLANDA GOMEZ SÁNCHEZ esta cuestión se resuelve afirmando que " el Dº a la reproducción, como la propia libertad, tiene por sujeto a la persona física...en ningún caso, pues, pueden generarse seres humanos mediante técnicas de reproducción asistida si no es a instancia de una mujer, o en su caso, de una pareja" " Aquella o ésta son los titulares del derecho a la reproducción".
En relación con el Dº a la reproducción, debemos decir que este no se formula jurídicamente de esta manera. Señala YOLANDA GOMEZ SÁNCHEZ que la Constitución " no reconoce... un derecho expreso a tener hijos", sino que normalmente se habla del Derecho a formar una familia o del Derecho a la protección de la familia ( artic. 39.1 C.E.).Por tanto la noción o concepto de familia lleva implícito el Derecho a fundarla mediante la reproducción.
Las técnicas de reproducción asistida han logrado cambiar aún mas la concepción clásica o tradicional de la familia, lo cual se debe al hecho de que permiten procrear, en un sentido amplio, a colectivos de personas que antes no podían. Es el caso de las mujeres, el procedimiento es relativamente fácil teniendo en cuenta que la legislación española en materia de reproducción asistida permite que mujeres solteras puedan tener acceso a estas técnicas para procrear.
El Capitulo III de la Exposición de motivos de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida 35/1988 establece lo siguiente: " desde el respeto a los Derechos de la mujer a fundar su propia familia en los términos que establecen los acuerdos y pactos internacionales garantes de la igualdad de la mujer, la Ley debe eliminar cualquier límite que socave su voluntad de procrear y constituir la forma de familia que considere libre y responsablemente".
Entre los autores que están en contra se puede mencionar a V.L. MONTES PENADES " El consentimiento en las nuevas técnicas de reproducción asistida", el cual estima " que la mujer soltera no debe ser sometida a los tratamientos que venimos considerando sino por razones que se centren en el remedio, tratamiento o terapéutica de una patología o estado patológico que le impida ser madre por medios naturales". Los partidarios de esta limitación, en general, la justifican argumentando " que no puede ser considerado el Dº a procrear como absoluto, ni un hijo puede tener nunca consideración de ser objeto de un derecho subjetivo".
Como explica YOLANDA GOMEZ SÁNCHEZ, se debe " tener en cuenta que el reconocimiento de la igualdad de los hijos ante la ley, con independencia de que sus progenitores estén o no casados entre sí, lleva implícito el reconocimiento de que el matrimonio no es requisito jurídico necesario para la procreación. Siendo así jurídicamente, las mujeres pueden acceder a la maternidad sin necesidad de que su status esté legitimado por determinado vínculo jurídico ni por la presencia de un hombre".
Ahora bien, el Dº de la mujer no es absoluto; habrá que calibrar hasta que punto se justifica la protección del hijo que se deriva de la protección del derecho que le asiste en el artic. 39. C.E. a investigar la paternidad y, consecuentemente, de los derechos que se derivan de la relación paterno-filial.
Por otro lado, la Ley 21/1987, de Adopción y Acogimiento Familiar, permite, desde luego, la adopción por ambos cónyuges, pero también la adopción por el hombre y la mujer " integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal" (disposición adicional 3º) y, además, que una mujer o un hombre accedan a la adopción ( artic. 175.1) o al acogimiento familiar (artic. 172.3 y 173.1) sin estar casados ni acreditar la existencia de pareja estable. Y así se ha llevado a cabo en la práctica".
Se ha dicho que implícitamente, el Dº a la reproducción existe al apoyarse en el llamado "Dº a fundar una familia" (existente en la Declaración de los Derechos humanos, pacto Internacional de los Derechos civiles y políticos, Carta de los Derechos de la familia, Encíclica pacem in terris). Otros alegan valores humanos de libertad, igualdad, no discriminación, dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad y Dº a la intimidad personal y familiar.
Centrándonos en la STC 17 de Junio de 1999, tenemos que el Artic. 6 de la LTRA. significa el reconocimiento legal del Dº a toda mujer a someterse a la técnicas de reproducción asistida, y en efecto, la razón última a que responde la impugnación de la ley con base en la quiebra institucional de la familia que conlleva su regulación, reside en la posibilidad que brinda a cualquier mujer a someterse a las técnicas en ella reguladas " independientemente de que el donante sea su marido o persona a la que este o no vinculada matrimonialmente" responda o no la aplicación de las técnicas de reproducción asistida a problemas de fertilidad.
La posibilidad de acceder a las técnicas de reproducción asistida que la Ley ofrece a una mujer soltera, sin con vivir con pareja ha sido una de las cuestiones que mas problemas ha planteado en orden a su constitucionalidad y ello por que la filiación sólo quedará determinada respecto a ella, pudiéndose considerar vulnerados los siguientes artículos:
Queda vedado al hijo el ejercicio del Dº a investigar su paternidad que proclama el artic. 39.2 C.E., habida cuenta que, como sabemos, la Ley protege el anonimato del donante.
El artic. 10 C.e. al degradar al niño a la condición de objeto.
El artic. 15 C.E. al llegar al punto de permitir conocer la identidad del donante cuando exista un peligro para la vida del hijo, afectando así el Dº a la integridad física del hijo, como el Dº a la integridad moral, por el trastorno psíquico que puede suponerle el no conocer sus orígenes.
Incluso algunos autores como BERNARDO DE
QUIROS han criticado tal posibilidad por el perjuicio que ello puede
causar en el desarrollo de la personalidad del hijo. En su opinión
" no debería facilitarse el uso de estas técnicas
si el nuevo ser ha de venir al mundo en condiciones ambientales
notoriamente insuficientes para el conveniente desarrollo de su
personalidad".
Cabe preguntarnos, siguiendo a MARIA CARCABA FERNÁNDEZ -"Los problemas jurídicos planteados por las nuevas técnicas de procreación humana"- si el deseo exacerbado de hijos, que se hace patente en nuestros días a través de la reivindicación del derecho a tener hijos, no va en contra del niño mismo, ya que da la impresión de que actualmente se esta asimilando el niño a una especie de cosa, y de que nos estamos adentrando en la era del niño objeto, concepción a la que no son extraños ni la interrupción voluntaria del embarazo, ni los modos de procreación artificial, orientados todos ellos hacia el mismo fin: satisfacer el deseo a tener o no tener un niño.
Podemos pensar que puede producirse la lesión de Derechos fundamentales inherentes al hijo, teniendo en cuenta, no sólo la imposibilidad de establecer la relación paterno-filial con todo lo que la misma comprota para efectividad de sus derechos básicos, sino que además, por imperativo legal, y en la generalidad de los supuestos no será posible la averiguación de la identidad del donante de gametos.
Con todo, si se lee con detenimiento el f. 13 de la STC se advierte que en ningún momento se ampara expresamente el supuesto de inseminación de la mujer sola, yendo los argumentos del T.C. dirigidos principalmente a dejar sentado que es admisible desde la perspectiva constitucional la aplicación de técnicas de reproducción asistida a la mujer, esté o no vinculada matrimonialmente y aunque exista disociación entre paternidad biológica y paternidad legal, no careciendo de toda justificación - se dice- que se establezcan requisitos que deban cumplir las mujeres que se someten a las mismas o sobre la filiación de los nacidos.
Resumiendo, uno de los argumentos a favor de la solución acordada por el legislador reside en comparar la inseminación de una mujer sola con la adopción que esa misma mujer le es posible realizar. Los recurrentes alegan que tal equiparación no puede mantenerse, por la distinta "ratio" a que responde en uno y otro caso la admisión de tal posibilidad.
A diferencia de este supuesto- señalan- en la adopción el interés que prevalece es el del hijo. A ello responde el T.S.(F.13) que la finalidad que persigue la LTRA es " posibilitar la fecundación y, por ende, la creación o el crecimiento de la familia unidad básica y esencial de convivencia". En consecuencia, el T.C. considera mas digno de protección el interés de la persona que se somete a estas técnicas: el de fundar una familia, que el del hijo.
En realidad, el discutido "Dº a tener hijos" se enfrenta con la exigencia ética de el hijo como valor en sí mismo: los intentos de tener un hijo, venciendo si es necesario la esterilidad, debería llevar la consideración principal de la búsqueda del bien del hijo. Pero si consideramos que el Dº al hijo es un símil del Dº a procrear, éste no podría existir, pues el hijo nunca puede ser objeto de derechos, sino sujeto de los mismos al ser un valor en sí mismo y nunca un medio al servicio de sus progenitores.
Podemos decir que la procreación no sería un derecho en si misma, en todo caso el ejercicio responsable de la función procreativa, sería en realidad no un Dº a la procreación sino un Dº a la procreación responsable. Por lo que considerando constitucionalmente admisible el Dº de la mujer a la procreación, se deberán tomar ciertas precauciones para proteger el interés del futuro hijo tales como el control judicial y la idoneidad de la madre, que se exigen para los adoptantes y a las que no se ajusta la Ley de Técnicas de reproducción asistida.
Al respecto dice el Tribunal constitucional que "no carece de toda justificación que el legislador al regular el uso de las técnicas de reproducción asistida, estableciese ciertas reglas sobre los requisitos que deben cumplir las mujeres que se someten a las mismas, o sobre la filiación de los nacidos por fecundación artifical" (F.14) STC.
De todas formas, aún resultando evidente la aceptación por el tribunal constitucional de la aplicación de estas técnicas tanto a la mujer casada como soltera, y que se acepta igualmente la disociación entre prognitor biológico y padre legal que se declara " perfectamente lícita desde el punto de vista constitucional" no queda claro si la CE ampara propiamente como un derecho subjetivo la aplicación de técnicas de reproducción asistida a una mujer sola empleando gametos de donante anónimo, o si, simplemente hay en estos casos una libertad civil que el tribunal constitucional no ha considerado contradictorio con la CE, confiando que el legislador ordinario o en su caso los tribunales- si se apreciara lesión de los derechos fundamentales- corrijan las consecuencias contrarias a derecho que deriven de la determinación legal. Al respecto dice el Tribunal Constitucional "los preceptos constitucionales referidos a los derechos fundamentales y libertades públicas... pueden contener exigencias dirigidas al legislador en su labor continua configuración del ordenamiento jurídico"(F.5).
Ana Cristina Soler Beltrán
Licenciada en
Derecho
Oficial de la Administración de Justicia
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