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	La revocación de la donación por superveniencia de hijos: efectos favorables al concebido

De: María del Carmen Roca Merchán
Fecha: Julio 2002
Origen: Noticias Jurídicas

I. Introducción

Las donaciones inter vivos son esencialmente irrevocables, ya que no pueden quedar sin efecto por la mera voluntad del donante, nuestro Código Civil parte de esta afirmación como principio general básico. Sin embargo la irrevocabilidad no es absoluta, porque en virtud de algunas disposiciones legales las donaciones pueden resultar ineficaces. Así, la revocación de las donaciones viene regulada en el Capítulo IV del Libro III de nuestro Código Civil y comprende los artículos 644 al 656. Este principio general de irrevocabilidad viene consagrado por la unanimidad de la doctrina¹ y la jurisprudencia² al tomar como punto de partida la imposibilidad de revocación de las donaciones inter vivos por la exclusiva voluntad del donante, por ello únicamente cuando exista alguno de los supuestos que el Código Civil prevé como excepciones al citado principio, podrá producirse el efecto revocatorio, debiendo quedar acreditada la concurrencia de la causa de revocación. Parece lógico pensar, por tanto, que deberemos interpretar las causas de revocación de forma restrictiva ya que suponen dejar sin efecto la atribución patrimonial creada con la donación, tal y como afirma DÍEZ-PICAZO³ no serán susceptibles de aplicación analógica, y ello por que de lo contrario, el donatario sufriría una situación de incertidumbre permanente al no tener un disfrute pacífico de los bienes donados por atender a la posible expectativa de una futura revocación.

El supuesto de hecho apuntado como objeto del presente estudio, se basa en lo previsto en el artículo 644.1º CC que afirma: "Toda donación entre vivos, hecha por persona que no tenga hijos ni descendientes, será revocable por el mero hecho de ocurrir cualquiera de los casos siguientes: 1º. Que el donante tenga, después de la donación, hijos aunque sean póstumos...". Esto es lo que se ha denominado por la doctrina como "revocación por superveniencia de hijos" al hacer clara referencia el citado precepto al nacimiento de los hijos después de realizada la donación.

El citado artículo no tiene desperdicio, a nuestro juicio, primero porque fue reformado por la Ley 11/81 de 13 de mayo⁴ a fin de suprimir la referencia a los hijos legítimos, legitimados o naturales reconocidos para atender al vocablo "hijos" ⁵ en el que cabe cualquier filiación del donante; por otro lado, resulta también interesante el precepto desde el punto de vista interpretativo, pues puede desgajarse en varios supuestos que estudiamos a continuación.

II. Exégesis del art. 644.1º del Código Civil

Antes de entrar en materia vamos a realizar un estudio del artículo citado, sin que resulte exhaustivo a fin de entender las cuestiones que nos planteamos en los puntos siguientes del presente trabajo.

La primera conclusión que podemos extraer nos viene dada por el primer inciso del art. 644 Cc., de tal forma que los hijos que impedirán la revocación son los que hayan nacido antes de realizar la donación, por lo que si el padre dona teniendo hijos o descendientes, la donación devendrá irrevocable; de lo que deducimos que el progenitor cuando la realiza, deja a salvo, al menos, las legítimas de sus descendientes porque conoce la repercusión futura de la donación presente⁶. Algunos autores⁷ incluso apuntan a la necesidad del conocimiento de la existencia de estos hijos o descendientes, como elemento clave para sancionar la donación con la irrevocabilidad, así si el donante creía tener hijos y no los tenía, la donación será revocable. Evidentemente nos estamos refiriendo a cualquier clase de filiación, sin discriminación, como antes apuntábamos, en virtud de lo dispuesto en el art. 39.2 C.E.⁸ en relación con el 14 C.E.⁹. Partimos entonces de la premisa contraria, es decir, será condictio sine qua non para que se posibilite la revocación de la donación, que el donante la realice sin tener hijos o descendientes.

De esa forma entramos en la segunda de las conclusiones, así la donación será revocable cuando los hijos del donante nazcan después de realizada la donación. De nuevo nos referimos a cualquier clase de filiación del donante, incluso la adoptiva¹⁰, de tal forma que si el padre efectúa la donación y posteriormente adopta un hijo, aquella será revocable, no así en caso contrario -es decir, será irrevocable cuando habiendo adoptado, realiza la donación con posterioridad-¹¹. Es más, incluso algunos autores¹² afirman que la determinación legal de filiación no matrimonial después de la donación permite la revocación de la misma aún en el caso de que se impugne y se destruya la filiación aparente.

Desde luego que las anteriores afirmaciones nos llevan a plantearnos la razón de la existencia de la facultad de invalidar la donación, así mientras unos la apoyan en una presunción de voluntad, afirmando que de haber conocido las circunstancias posteriores el donante no hubiera realizado la donación, resultando evidente que si el progenitor hubiera conocido de la existencia de hijos, no habría dispuesto de su patrimonio¹³; otros entienden que actúa a modo de cláusula rebus sic stantibus, puesto que se produce una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para hacer la donación¹⁴. Otros¹⁵, como DÍAZ ALABART, incluso opinan que la ratio de la existencia de tal posibilidad redunda en beneficio tanto del progenitor-donante como de los hijos del mismo posteriores a la donación, del primero porque la revocación permite que los bienes donados vuelvan al patrimonio del disponente; y de los segundos porque si bien no nace en su patrimonio ningún derecho -o beneficio- directo, sí que se crea un derecho expectante -o indirecto- del mismo con respecto al patrimonio de su padre, ya que al incrementarse el de su progenitor deberá ser mayor el que perciban sus hijos a la muerte de aquel; incluso algún autor¹⁶ se atreve a decir que los hijos saldrán beneficiados por mor de la revocación por cuanto el nivel de vida del padre se incrementará. También están los que valoran el conjunto de la familia como unitariamente protegido con la posibilidad de invalidar la donación, así la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1.997¹⁷. Pero incluso algunos optan por enfatizar como beneficiados a los hijos¹⁸, aunque otros¹⁹ defienden que el hijo no resulta protegido pues la legítima concedida a los mismos basta para protegerlos de las liberalidades realizadas con anterioridad a su nacimiento, hasta tal punto que afirman que no es a ellos a quienes aprovecha la revocación puesto que los bienes vuelven al padre, quien puede disponer de nuevo de ellos y esta vez de modo irrevocable al hacerlo con hijos o descendientes vivos.

Nosotros, en este último sentido, opinamos que el realmente beneficiado por la revocación es el donante, y ello precisamente porque ésta opera directamente en el patrimonio del mismo incrementándolo al volver los bienes donados a manos del progenitor donante, que de nuevo podrá disponer de ellos como desee, así sólo de forma tangencial o indirecta resultarán favorecidos los hijos del bienhechor y únicamente cuando mantenga los bienes en su haber pues, como ya hemos dicho puede volver a disponer de ellos o consumirlos él mismo, etc. Pero es que incluso creemos, al igual que LALAGUNA²⁰ que la cuestión que debemos plantearnos es otra, es decir, ¿quién deberá valorar si resulta beneficioso o perjudicial instar la revocación? Indudablemente la respuesta debemos encontrarla en el donante y no sólo por una cuestión económica -aumento del patrimonio por recuperación de bienes- sino también por otro tipo de consideraciones que puede tener en cuenta el progenitor a la hora de invalidar la liberalidad, así puede decidir no instar la revocación por razones morales, amistosas o sociales, y sólo él que con su voluntad ha hecho nacer la donación podrá decidir si la mantiene o no. Diferente sería el caso de los hijos póstumos a quien directamente colocará en situación más ventajosa la revocación por incrementarse la masa hereditaria, pero será un beneficio compartido con el resto de herederos.

Otro punto a tener en cuenta antes de entrar en materia, se refiere a la acción de revocación, prevista en el art. 646 C.C.²¹, a los efectos que nos interesan destacaremos que es un acción que prescribe por el transcurso de cinco años, siendo communis opinio²² que se trata de un plazo de caducidad, y que de la dicción del art. 644.1 C.c. se desprende -por la expresión "será revocable"- que no opera ipso iure sino que deberá instarla el donante si así lo cree oportuno, por lo que no se trata de una revocación automática. Así, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1972²³ y es doctrina pacífica²⁴, a diferencia de lo que sucedía en el Derecho Romano o en nuestra Legislación de Partidas, en la actualidad debe postularse la misma por el propio donante o por sus hijos y descendientes legítimos, según los casos. Sin embargo ALBALADEJO²⁵ opina que "una vez acontecido el hecho (ingratitud, superveniencia, incumplimiento), el donante puede declarar de cualquier manera al donatario su voluntad revocatoria y su propósito de recuperar lo donado, y si éste, extrajudicialmente, se aviene a devolvérselo, no hay problema; pero, la reclamación judicial encaminada a la restitución, sólo es posible durante los plazos" legales.

Se trata asimismo de una acción irrenunciable anticipadamente, es decir, antes de que nazca el presupuesto legal de la revocación, pues aunque el propio artículo (646 C.c.) no lo diga expresamente la doctrina mayoritaria²⁶ admite esta interpretación, sobreentendiéndola por analogía con el art. 652 C.c. -que trata de la revocación por causa de ingratitud-, y por que producida la causa no tendría ningún sentido negar la irrenunciabilidad, ya que el donante podría volver a donar, es decir, nacido el hijo o reaparecido el que se creía muerto, el donante puede renunciar de forma tácita confirmando la donación realizada con anterioridad o no instando la acción de revocación.

Por último, como característica final de la acción revocatoria debemos mencionar que no tiene efectos retroactivos²⁷, es decir, que la donación subsistirá en tanto se ejercite la acción de revocación, por lo que se respetan los negocios jurídicos otorgados por el donatario durante ese periodo.

Sea como fuere, aclarada la interpretación del citado precepto, debemos considerar su aplicabilidad o no en relación con la existencia de un hijo concebido y no nacido del donante, supuesto de hecho del presente artículo, así se plantean, a nuestro juicio dos cuestiones que habría que estudiar y resolver con respecto a este tema: La primera: Existiendo un hijo concebido del donante, ¿será revocable la donación que se realice por el donante bajo estas circunstancias?; y la segunda: Otro interrogante que se nos plantea es para el caso de una donación realizada antes de la existencia del "nasciturus", ¿podrá revocarse la donación desde el momento en que se conozca su existencia?, y por tanto ¿se podrá ejercitarse la acción revocatoria desde el momento en que el hijo del donante resulte concebido o únicamente cuando éste halla nacido con los requisitos del art. 30 C.c.?. Pues bien, a estas cuestiones, que son el objeto del presente trabajo vamos a intentar contestar en los puntos siguientes.

III. Revocabilidad posterior a la existencia del "concebido"

Uno de los problemas que se nos planteaban en relación con el concebido no nacido consistía en determinar si era o no aplicable el art. 644.1 C.c. cuando el donante realizaba la donación y posteriormente tenía un hijo concebido, ello en relación con la conveniencia o no de la revocación de la disposición realizada antes de la existencia del "nasciturus". ¿Será entonces revocable dicha donación realizada ex ante, o, por el contrario, no lo será en tanto no nazca el concebido?, ¿podrá ejercitarse la acción desde que se tiene conocimiento de su existencia, o será necesario esperar a que se verifique el nacimiento conforme al art. 30 C.c²⁸?.

Una primera respuesta, sin entrar en valoraciones profundas, nos llevaría a concluir que no es posible la revocación en tanto no nazca el concebido, porque de la interpretación strictu sensu del art. 644.1 C.c. se deduce que los hijos tienen que haber nacido, al afirmar que "el donante tenga, después de la donación, hijos". Pero creemos que debemos realizar un estudio más pormenorizado del problema, así, si bien es cierto que el citado precepto no contempla la aplicabilidad del mismo al supuesto del "nasciturus" a diferencia de otras legislaciones²⁹, no lo es menos que esto no debe impedir en principio su procedencia desde una visión integradora del Derecho.

La doctrina mayoritaria apunta como solución al problema a la aplicación del art. 29 C.c., que afirma: "El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente". Es decir, se plantean la posibilidad de entender que el nasciturus ya ha nacido si de ello devinieren consecuencias beneficiosas para el mismo; de tal manera que si realizamos dicha ficción legal, deberemos concluir que el progenitor podrá entablar la acción revocatoria desde el mismo momento en que conoce la existencia del hijo concebido, todo ello basándonos, por supuesto, en el planteamiento de que la reversión de los bienes al patrimonio paterno supone un efecto favorable para el concebido no nacido. Esta tesis está avalada por autores como MALDONADO³⁰ y LALAGUNA³¹, basándose el primero en que la existencia de un hijo "nondum natus" puede facultar al progenitor para pedir la revocación, por un lado porque no existe precepto especial que lo impida y por otro, y sólo para el caso del póstumo, resultará más beneficioso para el concebido ya que obtendrá los frutos desde la misma interposición de la demanda sin esperar al nacimiento, ex art. 651 C.c.

Por su parte, parece que la mayor parte de la doctrina opina que no es posible ejercitar la acción revocatoria en tanto no se produzca el nacimiento, así DÍAZ ALABART³² entiende que para que se pueda dar la revocación en el sentido del artículo 644 C.c. se requiere el nacimiento, por lo que no cabrá revocar hasta que se produzca éste, ya que hasta entonces no se da el hecho al que el artículo 29 C.c. somete la eficacia de tener al concebido por nacido, pues también lo requiere el citado precepto. Ello es fácilmente entendible pues hay que ponerlo en consonancia con las afirmaciones realizadas por la autora³³ con respecto a la necesidad de que los hijos estén vivos al realizar la revocación, porque la revocación no se produce ipso facto, sino que debe ser ejercitada por el donante siempre que los hijos del mismo estén vivos al revocar. ALBÁCAR y DE CASTRO³⁴ son de la misma opinión al afirmar que según resulta de relacionar ambos artículos se puede concluir que la concepción posterior a la donación no autoriza sin más el ejercicio de la acción revocatoria. Por su parte MARTÍNEZ DE AGUIRRE³⁵, más afinado a nuestro juicio, resalta que el donante no podrá revocar antes del nacimiento porque la revocación no favorece al concebido sino que beneficia al patrimonio de su padre.

Creemos que para llegar a una solución del problema debemos plantearnos el verdadero sentido del artículo 29 Cc., poniéndolo en relación con otras consideraciones que luego valoraremos, así mientras MALDONADO³⁶ propugna que el principio consagrado en el artículo 29 C.c. supone que todas las relaciones jurídicas que puedan favorecer al concebido y sólo en cuanto le favorezcan, producirán efectos desde antes del nacimiento, no se aplicará únicamente en los supuestos recogidos expresamente en la letra de la ley sino también en todos aquellos casos que le resulten favorables al concebido siempre que luego nazca con las condiciones requeridas, exceptuando su aplicación a los casos en que exista una norma especial en contra suya; entiende asimismo el autor que la ley realiza la ficción para salvaguardar futuros derechos del futuro titular que todavía no existe, pero "debe estimarse que los efectos favorables al concebido tienen validez inmediata, aunque queden sujetos a una posible resolución en el caso de que éste no nazca con las condiciones requeridas", con lo que le está atribuyendo anticipadamente los efectos favorables sin esperar al nacimiento.

CALLEJO RODRÍGUEZ³⁷, por contra, siguiendo a DE CASTRO, opina que no puede atribuírsele capacidad jurídica al concebido pues ésta viene determinada por el nacimiento, sin embargo se crea una situación jurídica de protección provisional o de pendencia en su favor por si llega a nacer, de tal forma que el art. 29 exige que la concesión de derecho se produzca con efectos retroactivos pero a partir del nacimiento porque supedita la atribución de los efectos favorables a que se cumplan todas las condiciones y sólo en ese caso podrá el nasciturus adquirir los derechos por los que resulte favorecido, por lo opina que no es posible revocar la donación realizada antes de la concepción desde ese preciso momento, no tiene efectos inmediatos; en el mismo sentido ROCA TRIAS³⁸, comenta que el art. 29 C.c. no atribuye derechos al concebido sino que declara el suspenso de atribuciones de derechos a otras personas en tanto se produzca el nacimiento, y será sólo desde este momento cuando el nacido adquirirá los derechos que si no hubiera nacido adquirirían otros pero con efectos retroactivos al momento de la concepción. En idéntico sentido CABANILLAS SÁNCHEZ³⁹ al afirmar que la concepción no atribuye personalidad o capacidad, ni hace posible la representación del concebido o supuesto concebido. MARTÍNEZ DE AGUIRRE⁴⁰ por su parte, realiza una interpretación más sencilla de la finalidad del art. 29 C.c. al decir que lo que favorece el citado precepto es permitir que el concebido pueda adquirir los derechos que le son atribuidos mientras se desarrolla la gestación, pero que exigirán el nacimiento para que la adquisición de produzca definitivamente. La praxis jurisprudencial también se hace eco de esta tesis en sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1980⁴¹.

Apuntando a una definición estricta de la donación⁴², consistente en el acto por el cual una persona, con ánimo de liberalidad se empobrece en una fracción de su patrimonio en provecho de otra persona que se enriquece con ella, siendo sus elementos esenciales el empobrecimiento del donante, el enriquecimiento del donatario y la intención de hacer la liberalidad o animus donandi; debemos entender que suponiendo la revocación el efecto contrario, es decir, la retrocesión de los bienes al patrimonio del futuro padre, resulta más beneficiosa para el concebido que mantener los bienes y derechos fuera del patrimonio del progenitor. Nos surge de nuevo la duda de a quién favorece realmente la revocación, al padre o al hijo, en este caso, sólo concebido; pues como anteriormente estudiábamos existen diversas teorías acerca del beneficiado por la excepcional revocabilidad, decíamos incluso que en realidad no nace para el hijo nacido -en este caso, concebido- ningún derecho directo sino sólo expectante, por lo que perfectamente podrá el padre hacer desaparecer los bienes en tanto se verifique el nacimiento del "concebido no nacido", que tampoco resultaría beneficiado.

¿Será entonces más favorable la revocación o el mantenimiento de la donación anterior a su existencia?, creemos que esencialmente es más favorable la revocación, puesto que directa o indirectamente parece que se verá beneficiado con el retorno de los bienes al patrimonio paterno del que disfrutará cuando nazca, con lo que a estos efectos no existe ningún obstáculo para tenerle por nacido pues los efectos serán favorables -ex art. 29 C.c.-; así lo entiende la doctrina mayoritaria⁴³ al opinar que por regla general el retorno de los bienes operado por la revocación resultará más favorable al concebido.

Partiendo de la anterior premisa se nos suscita otra cuestión relacionada con el ejercicio de la acción revocatoria prevista en el art. 646 del Código Civil, ya que el plazo de prescripción comienza a contar desde el nacimiento del último hijo. ¿Resultará de aplicación este artículo también al "nasciturus"? Debemos valorar nuevamente si su contenido resulta favorable o no para el concebido en el sentido del art. 29 C.c.

En este sentido parece que el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de junio de 1.989⁴⁴ admitir tácitamente la espera al nacimiento del hijo para solicitar la acción. Es más el propio Alto Tribunal en sentencia de 8 de marzo de 1.972⁴⁵ -ya citada- ha declarado que el plazo de prescripción únicamente se interrumpe con el ejercicio de la acción y no por otra circunstancia entre la que podríamos incluir la existencia del "nasciturus".

Desde luego que resulta más favorable la revocación que es la postura que venimos manteniendo, e incluso podríamos formular dicha hipótesis en función de la máxima de que lo no prohibido por la letra de la ley puede aplicarse, sin embargo, si partimos de la primera tesis expuesta -la que admite la revocación desde el mismo momento de la existencia del concebido-, ¿qué sucederá con los derechos del donatario si aquel no llega a nacer o, mejor, nace sin los requisitos del art. 30 C.c.?, porque según el art. 645 C.c.⁴⁶ el donatario no sólo deberá devolver los bienes donados o su valor, sino también los frutos desde la interposición de la demanda -ex art. 651 C.c.⁴⁷-.

Opinamos que conforme a la teoría que mantiene la naturaleza jurídica de la donación como contrato, el donatario en ese caso no sólo tendrá derecho a la declaración de la ineficacia de la revocación sino también a la indemnización de daños y perjuicios por la vía de los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil.

Creemos entonces que partiendo de la favorabilidad de la revocación, no debe aplicarse en este caso, debido a los perjuicios que pudieran irradiar para el donante caso de no verificarse el nacimiento del "nasciturus", y desde luego en aras a evitarlos deberá instarse la acción correspondiente una vez producido el nacimiento. Es por ello que somos de la opinión de pensar que aunque el art. 29 C.c. deba aplicarse como regla general, no es menos cierto que para determinados supuestos debe atemperarse en función de las circunstancias concretas, este es precisamente el caso en que nos encontramos. Sin embargo, también pensamos que pudieran arbitrarse un sistema mediante el cual fuera posible suspender los efectos de la donación desde que se conociera la existencia del "nasciturus" hasta el nacimiento del concebido, todo ello siendo fehacientemente notificado al donatario de forma fehaciente en evitación de perjuicios para ambas partes, y ello sólo podría venir por vía de la modificación del Código Civil. O quizás podría preverse por el donante al realizar la donación, la posibilidad de revocación automática para el caso de tener éste posteriormente hijos o descendientes nacidos o concebidos. Sea como fuere de lege ferenda debería sufrir el precepto estudiado una aclaración en el sentido del "nasciturus", aunque estimamos que será inviable por cuanto no existe una necesidad real en nuestra sociedad de la citada regulación legal.

IV. Revocabilidad por preexistencia del concebido

Resulta evidente que los problemas planteados enlazan con una respuesta que favorezca el interés o beneficio del "nasciturus". Nada nos dice, como hemos observado, el Código Civil al respecto, pues en todo momento se está refiriendo a los hijos o descendientes del donante ya nacidos y vivos, nunca a los concebidos, por ello nos planteamos si el art. 644.1º puede ser aplicable también a los casos en que el donante realice la donación a sabiendas de la existencia de un hijo concebido, pero que evidentemente no ha nacido, o en el caso contrario, cuando el donante realiza la donación y a posteriori tiene un hijo concebido; si nos centramos en una aplicación strictu sensu del precepto no podríamos trasladar el contenido del artículo a la cuestión planteada, puesto que, como hemos apuntado se refiere a hijos ya nacidos, sin embargo varias razones nos hacen desistir de esa interpretación, por un lado, no debemos olvidar el art. 29 C.c48. que supone la ficción de tener por nacido al concebido cuando de ello se deriven efectos favorables; y por otro lado, el propio Tribunal Supremo en sentencia de 28 de noviembre de 1.98649 ha admitido su aplicabilidad al concebido no nacido; por ello vamos a tratar de esclarecer si la aplicación del art. 644.1º supone o no un efecto favorable para el "nasciturus" y en qué casos.

Partamos entonces del supuesto de hecho planteado, así un donante realiza una donación conociendo de la existencia de un hijo concebido, ¿podrá revocar la donación o resultará irrevocable por la preexistencia de un hijo?. Para responder deberemos valorar, a nuestro entender, si resulta más favorable la revocación para el "nasciturus" que una irrevocabilidad absoluta y por tanto si tendremos al concebido por nacido o no en consonancia con lo dispuesto en el citado art. 29 C.C.

Si realizamos la ficción de tener al concebido por nacido -ex art. 29 C.c.- el art. 644.I según la interpretación que hemos visto en el apartado segundo del presente trabajo, funciona a modo de impedir la revocación de la donación efectuada puesto que en este caso no opera la excepción al principio de irrevocabilidad al existir un hijo previo a la realización de la liberalidad por el donante, de tal modo que podríamos incluso suponer que el donante ha previsto la circunstancia del futuro nacimiento y aún conociéndola ha dispuesto de sus bienes con merma para el hijo venidero; sin embargo creemos que ésta no es la opción más beneficiosa para el concebido, pues no se trata, a nuestro entender de sancionar la conducta del futuro padre que dona sino de proteger los intereses del hijo concebido, que vería disminuido su patrimonio si se tacha de irrevocable la donación efectuada. Por ello entendemos que resulta desfavorable en este caso la aplicación positiva del art. 29 del Código Civil a los efectos pretendidos por el legislador y por tanto será de aplicación a sensu contrario -es decir, no se tendrá por nacido al concebido para los efectos desfavorables-, resultando no tener al hijo concebido por nacido, sino exclusivamente por concebido, siendo, sin duda, revocable la donación efectuada por el futuro progenitor. Este es también el parecer de la doctrina⁵⁰ mayoritaria.

María del Carmen Roca Merchán.
Abogada y Doctoranda de la Facultad de Derecho de Valencia.

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Notas

¹ ALBALADEJO, M. Derecho Civil, T. II, Barcelona, 1994, p.p. 136 y 137; DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. Instituciones de Derecho Civil, Vol. I/2, 2ª ed, Madrid, 1998, p.p. 269 y 270; LACRUZ BERDEJO, J.L. Elementos de Derecho Civil, T. II, Vol. 2º, Madrid, 1.999, p. 101; ROCA TRÍAS, E. Derecho Civil, 3ª ed., Valencia, 1998, p. 646; ALBÁCAR, J.L. y DE CASTRO GARCÍA, J. Código Civil. Doctrina y Jurisprudencia., 3ª ed., Madrid, 1992, p. 101.

² Así viene recogido en la STS, Sala 1ª, de 21 de mayo de 1.984, Pte: Martín-Granizo Fernández, Mariano. Ref. RJ 1984/2499.

³ DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, ob. cit. p. 269.

⁴ La redacción anterior del este artículo era la siguiente: "Toda donación entre vivos, hecha por persona que no tenga hijos ni descendientes legítimos, ni legitimados por subsiguiente matrimonio, queda revocada por el mero hecho de ocurrir cualquiera de los casos siguientes: 1º. Que el donante tenga, después de la donación, hijos legítimos o legitimados, o naturales reconocidos, aunque sean póstumos. 2º. Que resulto vivo el hijo del donante, que éste reputaba muerto cuando hizo la donación." LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E., El Código Civil y sus reformas, 4ª ed., Valencia, 1991.

⁵ LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E. "El artículo 29 del Código Civil como norma general de protección jurídica del concebido", Revista Jurídica del Notariado nº 39, julio-septiembre 2001, p. 143; así también la STS, Sala 1ª, de 6 de febrero de 1.997, núm. 53/1997, rec. 782/1993, Pte: O'Callagham Muñoz, Xavier, REF. 1997/126-El Derecho y RJ1997/682-Aranzadi, en la que un hijo adoptivo simple del donante pretende la revocación de la donación de unos bienes y derechos efectuada a dos hijos adoptivos plenos de aquel por superveniencia de hijos con base a la antigua redacción del art. 644 Cc., el Alto Tribunal la deniega por que afirma que "El verdadero fondo del asunto...se centra en el tema de donación, calificación jurídica aceptada por ambas partes...y en el ámbito de la donación, su revocación por superveniencia de hijos, según prevé el art. 644 CC. Este artículo fue redactado de nuevo por la Ley 11/1981 de 13 de mayo; anteriormente distinguía la clase de filiación y no incluía a los hijos adoptivos. Dispone en la redacción vigente desde 1981 que toda donación entre vivos, hecha por persona que no tenga hijos ni descendientes (sin discriminación alguna, incluyendo todo tipo de hijos) será revocable por el mero hecho de ocurrir cualquiera de los casos siguientes. Y el primero de ellos (núm. 1) es: que el donante tenga, después de la donación, hijos (sin distinguir la clase), aunque sean póstumos...Por tanto, el hijo, de cualquier clase que sea, su existencia puede impedir la revocación (pfo. 1º) y su superveniencia puede provocar la misma (núm. 1). En el presente caso, la existencia de un hijo (sin importar la clase) del donante, impide que éste o sus hijos puedan revocar la donación, por superveniencia de otros hijos (también sin importar la clase)."

⁶ LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E. "El artículo 29 del Código Civil..." ob. cit., p. 148. En la que afirma: "La irrevocabilidad se justifica por el hecho de que el donante es -o debe ser- conocedor de la repercusión que respecto de sus hijos y descendientes conlleva la mengua que se produce en su patrimonio como consecuencia de la donación."

⁷ DÍAZ ALABART, S. "Comentario al artículo 644" en Comentario del Código Civil, T. I, Madrid, 1993, p. 1633 y también en "La revocación de donaciones por superveniencia o supervivencia de hijos u otros descendientes", Actualidad Civil, 1986-I, p. 519.

⁸ El artículo 39.2 de la Constitución Española establece que "Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la Ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil..."

⁹ El artículo 14 de Nuestra Norma Suprema preceptúa que "los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social."

¹⁰ STS, de 6 de febrero de 1.997, ya citada.

¹¹ DÍAZ ALABART, S. Comentario..., ob. cit., p.p. 1633. Afirma la autora que "La existencia previa a la donación de un hijo adoptivo del donante, de acuerdo con los arts. 108. II y 178.1 C.c, es seguro que hará irrevocable la donación. Por lo mismo si después de realizada la donación, el donante adopta un hijo, o aparece el adoptado que se creía muerto, será posible revocar."; también en "La revocación de donaciones...", ob. cit., p.p. 521 a 523. También ALBÁCAR, J.L. y DE CASTRO GARCÍA, J. Código Civil...., ob. cit. p. 102.

¹² DÍAZ ALABART, S. Comentario...., ob. cit., p.p. 1634. En el punto 6 dice que "La determinación legal antes de la donación de la filiación no matrimonial de un hijo del donante hace la donación irrevocable. Si se realiza tras efectuar la donación permite revocarla...Esto a pesar de que, desde un punto de vista puramente subjetivo del donante, si cuando donó aparecía como suyo el primer hijo, no cabe negar que donó como quien lo hace sabiendo que tiene hijos... La impugnación y destrucción de la filiación aparente, en el caso de donación ya hecha y también revocada dará lugar a la misma situación que si se hubiese creído tener un hijo que no se tenía realmente."; también en "La revocación de donaciones...", ob. cit., p.p. 528 y 529. También ALBÁRCAR, J.L. y DE CASTRO GARCÍA, J. Código Civil..., ob. cit. p. 102.

¹³ Es opinión pacífica en la doctrina que la razón de esta posibilidad estriba en que el donante no habría efectuado esta donación de haber sabido que iba a tener un hijo, así LALAGUNA DOMINGUEZ, E. "El artículo 29...",ob. cit. p. 148; DÍAZ ALABART, S. Comentario..., ob. cit., p. 1633; CASTÁN TOBEÑAS, J. Derecho Civil Español, Común y Foral, T. IV, 15ª edición, Madrid, 1993, p. 250; LACRUZ BERDEJO, J.L. Elementos..., ob. cit. p. 101.

¹⁴ CASTÁN TOBEÑAS, J. ob. cit., p. 247.

¹⁵ En la opinión de estos autores los beneficiarios serán ambos, el donante por cuanto con la revocación de los bienes éstos revierten en su patrimonio incondicionalmente, y los hijos y descendientes al ampliar sus intereses actuales y futuros, no viendo mermadas sus perspectivas hereditarias, así lo entienden LALAGUNA DOMINGUEZ, E. "El artículo 29...", ob. cit. p. 148; DÍAZ ALABART, S. Comentarios..., ob. cit. p. 1633, también en "La revocación de donaciones...", ob. cit. p. 517, así como en "Comentario al art. 644" en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, T. VIII, V. 2º, dirigidos por ALBALADEJO, Madrid, 1986, p.p. 306 y 307.

¹⁶ DÍAZ ALABART, S. Comentarios..., ob. cit. p. 1633.

¹⁷ STS, Sala 1ª, de 6 de febrero de 1.997, núm. 53/1997, rec. 782/1993, Pte: O'Callagham Muñoz, Xavier, Ref. 1997/126 El Derecho y RJ 1997/682, cit., en la que se afirma que "esta revocabilidad de la donación tiene como fundamento el interés familiar de la familia del donante. Es una explicación con la que, con muy diversos matices y notas subjetivas, está conforme la doctrina.". También ALBÁCAR y DE CASTRO, Código Civil...., ob. cit. p. 101-

¹⁸ DÍAZ ALABART, S., Comentarios..., ob. cit., p. 1634 cuando dice que "la revocabilidad se apoya en el interés del hijo sobrevenido o superviviente", aunque en la p. 1633 afirma que "se podría decir que el precepto protege el interés familiar de la familia del donante" , también en "La revocación de donaciones...", ob. cit. p. 517, así como en "Comentario al art. 644 C.c" en Comentarios..., ob. cit. p. 307; asimismo CHIRONI, COLIN y CAPITANT, citados por CASTÁN, Derecho Civil..., ob. cit, p. 250 que reconocen que "sólo la idea de la protección debida a los hijos puede justificar las disposiciones legales sobre la materia."

¹⁹ PLANIOL, autor citado por CASTÁN, Derecho Civil..., ob. cit., p. 250.

²⁰ LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E. Si bien en un principio el profesor opinaba que resultaba de la revocación un beneficio conjunto, se produce un cambio de opinión posterior por el que entiende que debe ser necesariamente el donante, parecer manifestado en clase de Doctorado de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de Valencia en fecha 14 de mayo de 2002.

²¹ El artículo 646 C.C. establece que "La acción de revocación por superveniencia o supervivencia de los hijos prescribe por el transcurso de cinco años, contados desde que se tuvo noticia del nacimiento del último hijo o de la existencia del que se creía muerto. Esta acción es irrenunciable y se transmite, por muerte del donante, a los hijos y sus descendientes.".

²² LACRUZ BERDEJO, Elementos..., ob. cit. p. 103; DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, Instituciones..., ob. cit. p.p. 270 y 271; ALBALADEJO, Derecho...., ob. cit. p. 141.

²³ STS, Sala 1ª, de 8 de marzo de 1972, núm. 131/1972. Pte: Taboada Roca, Manuel. REF: 1972/185-El Derecho y RJ1972/1416-Aranzadi.

²⁴ LACRUZ BERDEJO, Elementos..., ob. cit. p. 103; DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, Instituciones..., ob. cit. p.p. 270 y 271, al afirmar que "ni la concurrencia de la causa legal de revocación origina la ineficacia automática del negocio, sino que atribuye simplemente la facultad de privarle de efectos.".

²⁵ ALBALADEJO, Derecho Civil, ob. cit. p.p. 137 y 138.

²⁶ ALBALADEJO, Derecho...., ob. cit. p.p. 141 y 142; DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, Instituciones..., ob. cit. p. 271; ROCA TRÍAS, E. Derecho Civil, ob. cit. p. 646.

²⁷ ALBALADEJO, Derecho...., ob. cit. p. 142; ROCA TRÍAS, Derecho...., ob. cit. p. 647.

²⁸ El artículo 30 C.c. establece que "Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno".

²⁹ El Código italiano, el portugués y el francés. DÍAZ ALABART, "La revocación...", ob. cit., p. 524.

³⁰ MALDONADO Y FERNÁNDEZ DEL TORCO, J. La condición jurídica del "nasciturus" en el Derecho Español, Madrid, 1946, p.p. 228 y 229.

³¹ LALAGUNA DOMÍNGUEZ, "El artículo 29...", ob. cit. p. 150.

³² DÍAZ ALABART, "Comentario al art. 644" en Comentarios..., ob. cit. p.p. 317 y 318, también en "La revocación....", ob. cit., p. 525, así como en "Comentario al art. 644" en Comentario del Código Civil, ob. cit., p. 1633. De la misma opinión DE CASTRO, autor citado por DÍAZ ALABART en "Comentario al art. 644" en Comentarios..., ob. cit. p. 317.

³³ DÍAZ ALABART, "Comentario al art. 644" en Comentarios..., ob. cit., p. 307 y también en "Comentario al art. 644" en Comentario del Código Civil, ob. cit., p. 1633. En el mismo sentido, ATAZ LÓPEZ, J., "Comentario al art. 644" en Jurisprudencia Civil comentada. Código Civil. T. I, Granada, 2000, p. 1297 al afirmar que "parece que si habido el hijo (por nacimiento o por adopción), éste fallece antes de que transcurra el plazo para la acción revocatoria, ésta no podría ser ejercitada.".

³⁴ ALBÁCAR y DE CASTRO GARCÍA, "Comentario al art. 644" en Código Civil..., ob. cit. p. 102.

³⁵ MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, C. "Comentario al art. 29" en Comentarios al Código Civil, T. II, V. 1º, Barcelona, 2000, p. 277.

³⁶ MALDONADO, La condición jurídica...., ob. cit. p.p. 205, 235, 236 y 212, 213, 217.

³⁷ CALLEJO RODRÍGUEZ, C. Aspectos civiles de la protección al concebido no nacido, Madrid, 1997, p.p. 23, 24, 36, 37 y 38. En idéntico sentido MARÍN LÓPEZ, "Comentario al art. 29" en Jurisprudencia Civil comentada. Código Civil, Granada, 2000, p.p. 493 y 494.

³⁸ ROCA TRIAS, E. "Comentario al art. 30" en Comentario del Código Civil, T. I, Madrid, 1993, p.p. 229 y 230.

³⁹ CABANILLAS SÁNCHEZ, A. "Comentario al art. 29" en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, T. I, V. 3º, Madrid, 1993, p.p. 771 y 772. Al igual que GULLÓN BALLESTEROS, A. "Comentarios a los art. 29, 30 y 31" en Comentario del Código Civil, T. I, 1ª ed., Barcelona, 2000, p.p. 588y 589.

⁴⁰ MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, C. "Comentario al art. 29" en Comentarios..., ob. cit., p. 267 y 268 .

⁴¹ STS, Sala 2ª, de 20 de diciembre de 1.980, RJ 1980/4980 en Código Civil, 3ª ed., 1996, p. 185.

⁴² CASTÁN TOBEÑAS, J. Derecho Civil..., cit., p. 214.

⁴³ LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E., "El artículo 29...", cit. p. 149.

⁴⁴ STS, Sala 1ª, de 22 de junio de 1989, Pte: González-Alegre y Bernardo, Manuel, REF. 1989/6366-El Derecho y RJ 1989/4772-Aranzadi.

⁴⁵ En la que se dice que "la naturaleza esencialmente judicial de esta especial acción revocatoria de las donaciones por supervivencias de hijos, ni permiten otro motivo de interrupción que la efectiva pretensión ejercitada en forma ante los órganos jurisdiccionales...".

⁴⁶ El artículo 645 del Código Civil establece que "Rescindida la donación por la superveniencia de hijos, se restituirán al donante los bienes donados, o su valor si el donatario los hubiere vendido. Si se hallaren hipotecados, podrá el donante liberar la hipoteca, pagando la cantidad que garantice, con derecho a reclamarla del donatario. Cuando los bienes no pudieren ser restituidos, se apreciarán por lo que valían al tiempo de hacer la donación.".

⁴⁷ El artículo 651 del Código Civil afirma que "Cuando se revocare la donación por alguna de las causas expresadas en el artículo 644, o por ingratitud, y cuando se redujere por inoficiosa, el donatario no devolverá los frutos sino desde la interposición de la demanda...".

⁴⁸ El artículo 29 C.C. dice que "El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente".

⁴⁹ STS, Sala 1ª, de 28 de noviembre de 1.986, Pte: Santos Briz, Jaime, REF. 1986/7766-El Derecho y RJ 1986/6622-Aranzadi. En ella se dice que "a mayor abundamiento, aunque se sostuviese el comienzo de su personalidad por el cumplimiento de ese requisito administrativo, no podría negarse que con anterioridad se hallaba en fase de constitución, lo que posibilita su aptitud para suceder por testamento siempre que lleguen válidamente a constituirse, al modo como por analogía ocurre con las personas físicas concebidas y no nacidas (artículo 29, 959, 964, 644, párrafo 1 y 966 del Código Civil)...".

⁵⁰ LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E. "El artículo 29...", cit., p. 149; DÍAZ ALABART, S. Comentarios, cit., p. 1633.

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