Artículos Doctrinales: Derecho Civil

La adopción internacional entre España y Colombia: un breve apunte en relación al convenio de La Haya

De: Isaac Tena Piazuelo
Fecha: Marzo 2003
Origen: Noticias Jurídicas

I. Introducción y algunos datos de contexto.

La oportunidad del tema que da lugar a estas líneas resulta justificada por el importante desarrollo que ha adquirido la adopción internacional en nuestro país en los últimos años. Al mismo tiempo creo que una de las más inmediatas impresiones que perciben los que han tenido la oportunidad de visitar un país entrañable y acogedor como Colombia, es la notoria presencia de niños en las calles de sus principales ciudades (con frecuencia familias enteras, desarraigadas de las zonas rurales de origen -a los que se denomina simplemente "desplazados"- por la fuerza de una situación de inseguridad que no rara vez se califica abiertamente como de guerra). Ni que decir tiene que la propia desestructuración social, la insuficiencia constatada de los recursos de atención social, constituye un caldo de cultivo de los abusos sobre menores: según datos hechos públicos por la Concejalía de la ciudad de Bogotá, a mediados del pasado mes de septiembre, se constataron 6000 denuncias de abusos y malos tratos sobre menores, frente a los 3500 registrados en todo el año precedente.

Las causas del fenómeno de la adopción internacional son prolijas de establecer, aunque sí pueden identificarse algunos factores que lo propician. Tal vez el más inmediato de ellos es una realidad que casi constituye un tópico de las sociedades occidentales contemporáneas: la crisis de la natalidad, especialmente acusada en este país, en contra de la tradición existente de signo contrario. España pasa por ser uno de los países del mundo con menor índice de natalidad. Una de las principales preocupaciones de los dirigentes europeos es la inversión de la pirámide de población: los augurios más pesimistas afirman que Europa puede ser una sociedad de ancianos en 20501.

Esta percepción, como digo, debería resultar especialmente urgente en mi país, que tiene el dudoso mérito de poseer el más bajo índice de natalidad del mundo. No puede frivolizarse la explicación del fenómeno mediante el reduccionismo de referirlo a motivaciones económicas, cuando se da el contrasentido de que la crisis de natalidad se produce en las sociedades prósperas del Primer Mundo. Probablemente se trata de una situación coyuntural, en la que influyen múltiples condicionamientos indirectos o de entorno, como la propia la falta de interés de las parejas por tener descendencia, o posponiendo lo que acaba siendo una simple decisión hasta edades en que ya se halla mermada la fertilidad; también, por qué no decirlo, el temor a las incertidumbres (sobre la salud de la madre y, de orden eugenésico, la de los hijos que se engendren de manera natural) y las incomodidades de la gestación. No es extraño incluso justificar la realidad de que las parejas no tengan hijos, en virtud del cambio de los roles que tradicionalmente ostentaban en el matrimonio (y por extensión en las formas de convivencia heterosexual no matrimoniales) el varón y la mujer: puede pensarse que excluida la gestación (naturalmente reservada a aquélla), las funciones parentales pueden distribuirse igualitariamente entre el hombre y la mujer.

Como ya he señalado anteriormente, cabe afirmar de manera sintética que la adopción internacional supone una posibilidad para que se encuentren de un lado el interés en adoptar, y de otro la necesidad encontrar una familia que -por circunstancias diversas- reemplace a la de origen. Las razones determinantes de tales intereses son difíciles de reducir a categorías clasificatorias. No obstante, sí pueden presentarse algunos datos estadísticos que enmarcan el fenómeno de la adopción internacional, sobre todo en lo que atañe a las relaciones entre este Colombia y España.

En primer lugar, es cierto que ha disminuido considerablemente el número de niños adoptables en España. Ello se debe en parte a factores socialmente positivos, como la reducción de las situaciones de abandono de menores que constituyen el presupuesto de medidas protectoras subsidiarias como la adopción, o la atenuación de la consideración social peyorativa de que eran objeto las madres solteras. En ocasiones en cambio las causas son espúreas, como la dificultad de superar determinados trámites o la lentitud del procedimiento de adopción (sobre todo en aquellos casos en que se exige con carácter previo una situación de acogimiento preadoptivo2), o simplemente la falta de niños por la referida crisis de natalidad, cuando no debido a cierta cultura abortista (según las estadísticas, en España se llevan a cabo 54.000 abortos al cabo del año, esto es 6 cada hora). Todo ello determina en suma que algunas administraciones españolas hayan paralizado los procesos de inscripción de cara a futuras adopciones3.

Debido a esa realidad, se ha convertido España en el segundo país del mundo en adopción internacional (sólo superado por Estados Unidos). Las adopciones internacionales (según ciertas cifras) se han multiplicado por 70 entre 1991 y 2000: si en 1990 podían darse 30 casos de adopción internacional, pasaron a ser 2100 en el año 2000.

En cuanto a los países de origen de los niños adoptados, aunque existen determinadas fluctuaciones coyunturales, incluso dependientes de algunas corrientes de influencia de los medios de comunicación4, principalmente proceden de Europa del Este, y después de América Latina. En este caso se encuentran casi un tercio de las adopciones internacionales españolas; en particular son muy importantes las relaciones que en esta materia se han establecido con Colombia: de aquí salieron el año 2000 algo más de cuatrocientos niños. Según datos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el año de 1999 se dieron 1904 niños en adopción: siendo adoptantes 964 familias colombianas, y 940 extranjeras; y, al parecer, los países extranjeros que más adopciones realizan en Colombia son España, Francia, Holanda, Italia, Suiza, Noruega. Estados Unidos, Dinamarca, Bélgica.

II. Régimen Jurídico de la adopción ordinaria en el derecho español: principales características.

La adopción en general (ordinaria, si se quiere, sin hacer especial referencia a la internacional), en el ordenamiento jurídico español, debe estudiarse dentro de las denominadas relaciones de filiación. El planteamiento tradicional o histórico de las relaciones de filiación ha sido superado. En síntesis permitía distinguir, con efectos jurídicos distintos y discriminatorios, diversa condición en los hijos: matrimoniales, naturales, legítimos, ilegítimos, putativos, espúreos, bastardos, adulterinos, de dañado y punible ayuntamiento, adoptivos...

Este panorama, como digo histórico, se transformó recientemente debido tanto a la mutación de las condiciones sociales, como -sobre todo- por el impacto (una verdadera revolución pacífica, aunque no exenta de dificultades, y de problemas en ocasiones no resueltos del todo) que en el Ordenamiento jurídico produjo la Constitución Española de 1978. Ésta estableció, vgr., en el 14 la igualdad ante la ley sin posibilidad de discriminación alguna por razón de nacimiento, o el art. 39 que recogió la necesidad de dispensar una protección integral a los hijos, añadiendo que éstos son iguales ante la Ley con independencia de su filiación5. Principios como los señalados hicieron necesaria una reforma del Código civil, mediante la Ley de 13-V-1981. Ahora en el CC se distingue simplemente entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, aparte de los adoptivos y todos ellos se les atribuye una igualdad de derechos concorde con el principio igualitario de la CE.

Ahora debo limitarme a tratar de la filiación adoptiva, de la que puede decirse de manera muy general que es la que se contrapone o distingue respecto de la filiación por naturaleza6: la adopción es el acto por el que se recibe legalmente como hijo, a quien no lo es por naturaleza.

La consideración que hoy en día merece la filiación adoptiva ha experimentado un cambio con el transcurso de las décadas, en parte compartido con el propio de las relaciones paterno-filiales. Sin duda (tanto que parece una obviedad) se ha revalorizado la adopción como medio de creación de relaciones de familiares. Ha perdido también el matiz cuasi público, y en cierta medida la orientación paternalista o filantrópica (cuando no criterio egoísta de los adoptantes, cuyo interés preponderaba sobre el del adoptando) que la inspiró en las codificaciones del siglo XIX.

En la actualidad se valora la función social de la adopción, han pasado a un primer término los derechos o intereses del adoptando, supone una vía de cierta idoneidad para realizar (principal, aunque no exclusivamente) las aspiraciones de los matrimonios sin hijos biológicos, permite una socialización de los niños abandonados, o una manera de practicar un valor actualmente muy considerado como el de la ayuda solidaria a quienes se insertan en condiciones sociales poco favorables (dentro o fuera del propio país de los adoptantes).

Las líneas maestras del régimen jurídico actual de la adopción datan de la Ley, reformadora del Código civil, de 11 de noviembre de 1987. Una de las características principales de esta reforma es que se procuró lograr con ella un control previo de las actuaciones que preceden a la adopción, el cual se actúa a través de la intervención de una entidad pública competente en el ámbito territorial de cada Comunidad Autónoma. Este control tiene varias finalidades: acabar con el tráfico de niños, procurar una adecuada selección de los adoptantes mediante unas condiciones mínimas de idoneidad. Además aquella reforma configuró la adopción como un instrumento de normalidad familiar, puso énfasis en la necesidad de proteger el interés superior del adoptando7, se parte de la ruptura del vínculo jurídico entre el adoptado y su familia de origen, se reconoció jurídicamente (ope legis) la existencia con la adopción de una relación de filiación a la que se aplican las reglas generales sobre filiación.

La propia naturaleza jurídica de la adopción se ha modificado: ahora se reputa como un acto jurídico, ya no puede ser considerada como un negocio jurídico de derecho de familia, porque ha perdido importancia el consentimiento (el entrecruce negocial de voluntades) que antes prestaban las partes. Es un acto público, sobre todo judicial, ya que según el art. 176 del CC , la adopción se constituye por resolución judicial8; es decir, esta resolución es la que crea el vínculo de filiación. El papel del consentimiento, ha quedado reducido a ser un requisito de los que deben concurrir; es decir, debe intervenir pero no es esencial o configurador de la adopción (lo que, entre otras cosas, excluye una explicación contractual de la adopción).

Los requisitos personales de la adopción hacen referencia tanto a los adoptantes como al adoptando. En cuanto a los primeros (personas físicas, no jurídicas, ya que éstas no son susceptibles de entablar relaciones familiares), deben tener, además de la capacidad jurídica general y capacidad de obrar, cierta capacidad especial que establece el art. 175 del CC9:

En lo referente a los requisitos personales del adoptado, sólo pueden ser adoptados los menores no emancipados. Aunque por excepción es posible la adopción del mayor de edad o del menor emancipado, cuando inmediatamente antes de la emancipación hubiera existido una situación ininterrumpida de acogimiento o convivencia que se hubiese iniciado antes de que el adoptado hubiese cumplido los catorce años.

Igualmente han de tenerse en cuenta ciertas prohibiciones expresas, en cuanto a qué personas no pueden ser adoptadas. No se puede adoptar a los descendientes, ni a los parientes en segundo grado en la línea colateral por consanguinidad o afinidad, ni tampoco pueden los tutores adoptar a sus pupilos al menos hasta que haya sido aprobada la cuenta definitiva de la tutela.

En cuanto a los requisitos formales de la adopción, debemos tener en cuenta que aquella se constituye por una resolución judicial que ha de velar siempre por el interés del adoptado. Para llegar a esa resolución es necesario un procedimiento, que puede resumirse en los siguientes aspectos en lo que ahora interesa al tema que nos ocupa:

El juez competente para el establecimiento de las medidas de adopción es el Juez civil (de primera Instancia o en su caso el órgano jurisdiccional previsto por la Ley Orgánica del Poder Judicial). Para iniciar el expediente de adopción (expediente de jurisdicción voluntaria), por regla general es necesaria una propuesta previa de la entidad pública correspondiente que se determine en función del ámbito territorial de cada Comunidad Autónoma12.

También es necesario que, además de los adoptantes y el adoptado, intervengan en el expediente otras personas, que, según los casos deben prestar su consentimiento, o su asentimiento, o deber ser oídas por la autoridad. Quiero decir que, con arreglo al art. 177, deben prestar su consentimiento los adoptantes y el adoptando que sea mayor de doce años (si es menor de esta edad, deberá ser simplemente oído en el expediente). El cónyuge o pareja del adoptante (salvo que sea una adopción simultánea, en cuyo caso se exige el consentimiento de ambos) debe prestar su asentimiento a la adopción (es decir, sin oponerse a ella)13. Los padres del adoptando deben prestar igualmente su asentimiento, salvo que hayan sido privados legalmente de la patria potestad o se encuentren incursos en causa de privación de la misma, tampoco cuando el hijo esté emancipado, ni cuando los padres se encuentren imposibilitados para prestar tal asentimiento (vgr., el CC prevé que la madre no podrá prestar su asentimiento a la adopción hasta que trascurran treinta días desde el parto). Finalmente deberán ser oídos en el expediente los padres del adoptando en los casos que no estén llamados a prestar su asentimiento y siempre que no hayan sido privados de la patria potestad, asimismo deben ser oídos en su caso los tutores o guardadores del adoptando, y éste mismo cuando siendo menor de doce años (ya que de otro modo deberá prestar su consentimiento) y tenga suficiente juicio.

El expediente se concluye mediante una decisión judicial (que reviste la forma de auto) y que es constitutiva de la adopción. El status filii así obtenido se refleja en el ámbito registral presentando un testimonio de aquella resolución en el Registro Civil, para poder realizar una inscripción al margen de la inscripción de nacimiento del adoptado. El Reglamento del Registro Civil dispone que nos se dará publicidad a la filiación por adopción, salvo que lo soliciten el adoptante o el adoptado mayor de edad.

Los efectos de la adopción se producen a partir de la resolución judicial que la constituye (salvo en la denominada adopción post mortem, en que tales efectos son retroactivos desde la fecha en que el adoptante prestó su consentimiento a la adopción). Los efectos principales de la adopción pueden resumirse en dos: se produce una equiparación entre la filiación adoptiva y la filiación por naturaleza (cfr. art. 108 CC), así como una ruptura del vínculo de filiación natural que el adoptado mantenía en cuanto a su familia de origen. Lo primero supone a su vez que el adoptado adquiere una relación de parentesco con el adoptante y su familia, convirtiéndose en heredero como cualquier hijo por naturaleza, surgen los derechos y deberes (o funciones) de la patria potestad, e incluso recibe el adoptado los apellidos del adoptante o adoptantes14.

Con respecto a la ruptura del vínculo de filiación natural que tenía el adoptado con su familia de origen, supone por regla general la desaparición de los derechos y obligaciones. que esa relación originaba entre ellos15. Por excepción, subsistirán los vínculos familiares a los efectos de la existencia de impedimentos matrimoniales, igualmente se conservan aquellas relaciones cuando el adoptado sea hijo del cónyuge o pareja del adoptante, aunque ya hubiese fallecido, y cuando el adoptante sea persona de sexo distinto al del progenitor legalmente determinado (caso de filiación extramatrimonial, solamente establecida para uno de los cónyuges) y los interesados pidan la conservación de vínculos (cfr. art. 178 CC).

Un último aspecto que interesa en cuanto a la adopción prevista por el Derecho español es la posibilidad de extinción. El principio básico, que exige la seguridad jurídica y la protección de los menores, es que la adopción es irrevocable, lo que supone que no cabe privarle de efectos por la mera voluntad de las partes. Pero este principio general puede exceptuarse en los casos de suspensión y de extinción de aquélla, ya que el art. 180 CC dispone que Juez acordará la extinción de la adopción a petición del padre o madre que, sin culpa suya, no hubieren intervenido en el expediente en los términos expresados en el artículo 17716. La suspensión de la adopción (que tiene carácter provisional) aparece prevista en el art. 179 del CC, y tiene lugar por las mismas causas que provocan la suspensión de la patria potestad.

III. La adopción internacional y su práctica: aspectos fundamentales desde el punto de vista del Convenio de La Haya.

Para establecer el régimen de la adopción internacional en España, ha de tenerse en cuenta nuestro Código civil, la Ley de Protección Jurídica del Menor, las diversas leyes de protección de menores de ámbito autonómico, y, por supuesto el Convenio relativo a la Protección a la Infancia y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional hecho en la Haya el 29 de mayo de 1993, que fue ratificado por España el 1 de agosto de 199517.

La adopción internacional se regula de una manera específica en la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996. Lo que tiene de novedoso esta regulación, además de ciertas modificaciones del Código civil, es que se establece una exigencia que ya se venía observando de hecho en la práctica, la de idoneidad de los adoptantes. El certificado de idoneidad es un documento que acredita la aptitud de los adoptantes para ejercer la patria potestad, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en que ésta va a actuarse en función del origen (distinta nacionalidad y cultura...) del hijo adoptivo.

La Ley de Protección jurídica del Menor regula esta materia en el Art. 25 que dice:


"En materia de adopción internacional, corresponde a las entidades públicas:

La idoneidad de los adoptantes es un presupuesto imprescindible para tramitar el expediente de adopción, tal como establece el art. 15 del Convenio de la Haya. La competencia para su valoración corresponde a la entidad pública del domicilio en España del adoptante "si éste fuera español y estuviera domiciliado en España al tiempo de la adopción", según establece el artículo 9. 5 del Código Civil. Este mismo artículo señala, para el caso de adopción consular por españoles, que la idoneidad de los adoptantes y la propuesta previa sea formulada por la entidad pública correspondiente al último lugar de residencia del adoptante en España, si hubiera residido en los años precedentes a la adopción; si no ha habido tal residencia, no será necesaria la propuesta previa, pero el Cónsul deberá recabar de las autoridades del lugar de residencia informes suficientes para valorar la idoneidad.

Ya que no creo oportuno en este momento realizar un estudio sistemático del texto del Convenio de la Haya, sin perjuicio de las referencias concretas que deban hacerse a su contenido, me referiré al procedimiento que concretamente se sigue en mi España para llevar a cabo adopciones internacionales. De un modo general, conviene considerar la utilidad de la reglamentación que para las adopciones internacionales proporciona el citado Convenio. Los objetivos que persigue aparecen en su primer artículo, no pueden ser más plausibles, ya que lo que se pretende es lograr un instrumento útil y conveniente para lograr que las adopciones cumplan las condiciones precisas al interés superior del niño:

El presente Convenio tiene por objeto:

  1. establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el Derecho internacional;

  2. instaurar un sistema de cooperación entre los Estados contratantes que asegure el respeto a dichas garantías y, en consecuencia, prevenga la sustracción, la venta o el tráfico de niños;

  3. asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con el Convenio.


El art. 2 del Convenio concreta su ámbito de aplicación:

  1. El Convenio se aplica cuando un niño con residencia habitual en un Estado contratante ("el Estado de origen") ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante ("el Estado de recepción"), bien después de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción, bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen.

  2. El Convenio sólo se refiere a las adopciones que establecen un vínculo de filiación.

En las relaciones entre Colombia y España, ha de tenerse en cuenta que se trata dos países suscriptores del Convenio de la Haya, puesto que ambos lo han ratificado y deberán observar sus prescripciones. Completando lo que ya he apuntado sobre el satus quaestionis de la adopción país, es importante tener en cuenta algunos datos comparativos con el Derecho colombiano y su realidad social, en lo que alcanzo a conocer.

Además del Convenio existe en esta materia un Protocolo de coordinación con España de 1995, y por supuesto debe considerarse el Código del Menor de 1990. En el Derecho colombiano los adoptantes deben tener más de 25 años, menos de 55, y 15 más que el adoptado. Pueden adoptar los solteros (en principio niños mayores o con dificultades), y las parejas de hecho cuando tengan 3 años de convivencia acreditada. Organismo competente para las adopciones, es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. No son obligatorias las ECAI, y la adopción se puede tramitar gratuitamente a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o a través de entes privados autorizados o "Casas Cuna". El seguimiento de la adopción internacional por las autoridades del país de origen, se realiza principalmente con dos informes, con un intervalo de 6 meses.

En suma, salvo que se tratase de relaciones contrarias al orden público interno de cada país18, puede sintetizarse el efecto básico de las adopciones internacionales que afecten a ciudadanos colombianos y españoles, en los términos que establece el art. 23 del Convenio de la Haya:

"1. Una adopción certificada como conforme al Convenio por la autoridad competente del Estado donde ha tenido lugar, será reconocida de pleno derecho en los demás Estados contratantes...".

Con arreglo al Convenio, la tramitación de las adopciones internacionales ha de hacerse por la Autoridad pública competente designada en cada país, que se encarga de remitir la documentación de los solicitantes a la Autoridad competente del otro país. En España, teniendo en cuenta su organización política territorial, esta tramitación corresponde a los Servicios de Menores de las Comunidades Autónomas. El referido Convenio prevé también que estas funciones puedan ser delegadas a organismos privados previamente autorizados para tal fin, es decir, las conocidas como ECAI o Entidades Colaboradoras de la Adopción Internacional. Las ECAI son entidades sin ánimo de lucro, pero cuyos servicios deben retribuirse por los adoptantes (según unas tarifas que deben ser públicas), cuya función consiste genéricamente en tramitar la adopción y servir de enlace entre los adoptantes y las Administraciones Centrales de los países implicados.

El expediente de solicitud de adopción contiene los informes psicológico y social, el Certificado de idoneidad, el compromiso de seguir la adaptación del menor a su nueva familia y los documentos personales de los solicitantes, tales como certificado médico, de nacimiento, matrimonio, penales, de empleo, ingresos, etc., que exija cada país. Estos documentos han de ser legalizados y autenticados con reconocimiento de firmas por el Ministerio de Asuntos Exteriores español y el Consulado del país. Las gestiones pertinentes para obtener dichos documentos, y su autenticación, pueden encomendarse por los adoptantes a las ECAI, a que antes me refería.

Trasladada la documentación del expediente a las autoridades del país en que va a realizarse la adopción, se llevan a cabo en éste ciertos trámites administrativos y judiciales, que en un determinado momento hacen preciso el desplazamiento de los adoptantes durante un período de tiempo variable (en el caso de Colombia, en torno a un mes), tanto para llevar a cabo los trámites necesarios, como para facilitar la adaptación entre el menor y su nueva familia.

De lo que se trata inicialmente es de comprobar tanto la adoptabilidad del menor (por haber sido formalmente declarado en situación de abandono), como la idoneidad de los adoptantes. Posteriormente el adoptante u adoptantes recibirán una propuesta en relación a la identidad y características de un niño o niña determinado. Y si los adoptantes están conformes, se les comunica cuándo deben comparecer en el país en que se realice la adopción, al objeto de intervenir personalmente en el correspondiente procedimiento judicial de adopción, prestando su consentimiento a la misma.

Tras la fase de tramitación en el país de origen del menor, han de llevarse a cabo otras actuaciones complementarias que, normalmente, tienen lugar en el país receptor, para que surta plenos efectos jurídicos en éste. En España, será necesaria la inscripción del niño en el Registro Civil para su reconocimiento como hijo a todos los efectos de los padres adoptantes19. A su vez, para la inscripción registral habrá de presentarse un certificado expedido por las autoridades del país de origen, acreditando el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Convenio de La Haya.

Con esta inscripción (en el Registro Central de Madrid, aunque puede solicitarse desde el Registro Civil correspondiente al domicilio del peticionario) el niño adquiere la nacionalidad española20, queda dentro del régimen de la patria potestad con sus derechos, deberes y funciones, extinguiéndose el vínculo de filiación con la familia de origen21. Tanto es así que en el asiento de inscripción en el Registro Civil se hace constar como padres únicamente a los padres adoptivos, sin mención alguna al carácter de "adoptivos", en plena igualdad con los biológicos; éstos sólo constarán en otro asiento con publicidad restringida.

El hijo adoptivo es hijo de los adoptantes, en igualdad de condiciones que los hijos por naturaleza, teniendo sus mismos derechos y obligaciones, es decir, adquiere los apellidos del adoptante22. Por ello mismo, el hijo adoptivo es heredero legitimo de los padres adoptivos, y estará afectado de impedimentos para contraer matrimonio con sus parientes. Por último, recordemos que la adopción es irrevocable en Derecho español.

Isaac Tena Piazuelo.
Profesor Titular Derecho civil. Universidad de Zaragoza.


Notas

1 Buena muestra de esta preocupación se ha dado en la II Asamblea de la ONU sobre Envejecimiento, celebrada en Madrid en abril de 2002.
En España la media actual de natalidad es de 1,07 hijos por mujer en edad fértil, frente a la tasa de reposición generacional que es de 2,1 hijos por mujer fértil.

2 El expediente de adopción que suele tramitarse durante unos seis meses.

3 Vgr. la Comunidad de Madrid no acepta desde 1999 nuevas peticiones de adopción. Probablemente habrán de pasar 10 años más, sin abrir las listas, para que haya niños suficientes para todos los adoptantes que necesariamente desean hijos españoles. Cfr. Diario El Mundo, 30-05-02.

4 Al parecer la difusión hace varios años de un documental de la BBC sobre la situación de las niñas en orfelinatos chinos, fue determinante en buena medida de la orientación a adoptar niños en ese país.

5 Art. 14. "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". Art. 39. "1.Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de dad y en los demás casos en que legalmente proceda. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos intencionales que velan por sus derechos".

6 Ya que ésta viene determinada por una coincidencia entre la filiación biológica y la jurídica o consideración que le dispensa la ley.

7 Así debe contarse con el consentimiento del adoptando, de manera obligatoria como veremos, perdiendo un papel pasivo que en otras épocas ostentaba como objeto de una actuación ajena.

8 Además, en la Ley de 1987, se estableció un amplio margen al arbitrio judicial, al papel que juega el Juez.

9 Art. 175:

"1. La adopción requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco años. En la adopción por ambos cónyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante habrá de tener, por lo menos, catorce años más que el adoptado .
2. Únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados. Por excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptando hubiere cumplido los catorce años.
3. No puede adoptarse:
1º. A un descendiente.
2º. A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad.
3º. A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela.
4. Fuera de la adopción por ambos cónyuges, nadie puede ser adoptado por más de una persona. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusión prevista en el art. 179, es posible una nueva adopción del adoptado".

10 O también, por el hombre y la mujer integrantes de una pareja de hecho. Esta posibilidad, que reconoce el Derecho del Estado (DAD 3ª de la ley de 1987), no puede extenderse a las parejas homosexuales; aunque este caso sí está permitido recientemente por alguna de las legislaciones territoriales o autonómicas españolas (como sucede en Derechos de Navarra). Por supuesto, no es necesario que sean ambos cónyuges o convivientes los que adopten en todo caso, ya que puede hacerse por cualquiera de ellos aisladamente.

11 Aunque el CC no es demasiado explícito, del tenor literal del art. 175, resulta que cuando se trata de tal requisito la diferencia de edad debe concurrir en ambos cónyuges o ambos convivientes.

12 Ello no obstante, no se requiere esa propuesta cuando en el adoptando concurran las siguientes circunstancias (al menos una de ellas) previstas en el art. 176.- 2º CC: -Cuando el adoptado sea huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad. -Cuando el adoptado sea hijo del consorte del adoptante. -Cuando el adoptado lleve más de un año acogido legalmente por el adoptante. -Cuando el adoptado haya estado bajo la tutela del adoptante por ese tiempo de un año. -Cuando, siendo posible, se trata de la adopción de una persona mayor de edad o menor emancipado.
En los cuatro primeros supuestos indicados también podrá constituirse la adopción aunque el adoptante hubiese fallecido (adopción post mortem), cuando éste ya hubiese prestado ante el Juez su consentimiento; pero los efectos de la resolución, en tal caso, se retrotraerán a la fecha en que el adoptante hubiere prestado su consentimiento ante el Juez (art. 176 CC). A contrario sensu, cuando se trata de un supuesto distinto a la adopción post mortem, no se puede dar eficacia retroactiva a la adopción, sino que será precisa la supervivencia del adoptante al tiempo de dictarse la resolución judicial, para quedar válidamente constituida.

13 Este asentimiento no será preciso cuando exista separación legal por sentencia firme, ni cuando ambos cónyuges estén separados de hecho por mutuo acuerdo que conste fehaciente.

14 Ésa es la regla general. Por excepción, no sucede así cuando alguien adopte al hijo de su consorte o pareja (aunque haya fallecido); cuando el adoptante único sea una mujer, se posibilita una inversión en el orden de los apellidos, siempre que lo consienta el adoptado mayor de edad.

15 El CC no se refiere normalmente a la familia de origen, sino a la familia anterior del adoptado. Aquélla por lo general será la biológica, pero también puede tratarse de una familia adoptiva anterior.

16 Será también necesario que la demanda se interponga dentro de los dos años siguientes a la adopción, y que la extinción solicitada no perjudique gravemente al menor. La extinción de la adopción no es causa de pérdida de la nacionalidad, ni de la vecindad civil adquiridas, ni alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos.

17 Convenio que está en sintonía con los principios inspiradores de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, y la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, entre otras normas supranacionales.
En esta materia específica se han publicado por la doctrina científica muy estimables trabajos. Así, de manera ejemplificativa, ténganse en cuenta: MAYOR DEL HOYO, Mª Vª, "Notas acerca del Convenio de La Haya sobre adopción internacional", Revista de Derecho Privado, nov. 1995, pág. 1019 -1043; GONZÁLEZ BEILFUSS, C "La aplicación en España del Convenio de la Haya de 29 de Mayo de 1.993...", Revista Jurídica de Cataluña, nº 2, 1.996; ESQUIVIAS JARAMILLO, J. I., Adopción internacional, Madrid, 1998; CAMPÀ DE FERRER, X., "Las adopciones internacionales y su reconocimiento en España", Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 351, 1998, pág. 1; HERRÁN ORTÍZ, A. I., Adopción internacional, Madrid, 2000.

18 Cfr. art. 24 del Convenio: "Solo podrá denegarse el reconocimiento de una adopción en un Estado contratante si dicha adopción es manifiestamente contraria a su orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño". Debe tenerse en cuenta el art. 9.-5 del Código civil español, según la redacción dada por la Ley de Protección Jurídica del Menor de 1996: "No será reconocida en España como adopción la constituida en el extranjero por adoptante español, si los efectos de aquélla no se corresponden con los previstos por la legislación española. Tampoco lo será, mientras la entidad pública competente no haya declarado la idoneidad del adoptante, si éste fuera español y estuviera domiciliado en España al tiempo de la adopción".

19 Si se desea, antes de abandonar el país de origen, puede solicitarse que se inscriba la adopción en el Registro consular respectivo, obteniéndose así, con arreglo a la nueva filiación y nacionalidad el correspondiente pasaporte.

20 Cuando el adoptado sea menor de 18 años, adquirirá la nacionalidad española de origen (cfr. art. 19 CC).

21 Por excepción, si el tipo de adopción contemplada en la legislación del país de origen, es simple, o sin ruptura de vínculos con la familia natural, para que se transforme en adopción plena -como la prevé el Código civil español- será necesario que el Juez de Primera Instancia dicte una resolución específica dentro de un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

22 Como ya dije, ésta es la regla general, que tiene por excepción el caso en que alguien adopte al hijo de su pareja.

Vuelve al principio del artículo...


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