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	La protección de la monogamia en el matrimonio celebrado en forma religiosa (I)

De: María Lourdes Labaca Zabala
Fecha: Octubre 2004
Origen: Noticias Jurídicas

Introducción

Inicialmente, trataremos de determinar la protección que el ordenamiento jurídico vigente concede a la monogamia, como elemento esencial del matrimonio. Así pues, desarrollaremos el régimen de protección que se concede a este elemento esencial en la legislación post-constitucional.

Seguidamente desarrollaremos la normativa constitucional relativa al matrimonio, haciendo referencia a si la monogamia es un elemento que deriva del propio texto constitucional, así como de su carácter religioso o cultural. A continuación, trataremos de determinar si la monogamia tiene carácter de orden público, para lo cual consideramos necesario establecer las posiciones que existen al respecto en la doctrina y en la jurisprudencia.

Una vez concretado el sistema matrimonial desarrollado por el legislador ordinario, haremos especial mención a los elementos esenciales que derivan del mismo, concretamente, la monogamia y la heterosexualidad.

A partir de aquí, desarrollaremos el estudio detallado de la trascendencia que nuestro ordenamiento concede al matrimonio celebrado en forma religiosa al que la legislación estatal ha reconocido eficacia, y trataremos de detectar las posibles disfunciones que pueden derivar de los Acuerdos firmados entre el Estado español y las confesiones religiosas, en relación con la protección de la monogamia como elemento esencial del matrimonio.

Finalmente, trataremos los supuestos de matrimonios simultáneos que pueden producirse como consecuencia de la eficacia que concede el ordenamiento al matrimonio celebrado en forma religiosa.

1. El matrimonio monógamo

La monogamia¹ no ha sido uno de los elementos esenciales del matrimonio de todos los pueblos. En determinados momentos históricos, al menos en las sociedades y pueblos primitivos, la pluralidad de matrimonios simultáneos era una de las notas características de estas sociedades, las cuales toleraban y admitían la multiplicidad de uniones simultáneas².

La monogamia es uno de los caracteres esenciales del matrimonio deducible de la legislación matrimonial española. Por ello, nos vemos en la necesidad de establecer si este rasgo fundamental es deducible del texto constitucional, o del desarrollo legal realizado por el legislador ordinario. Además, consideramos de interés determinar, su carácter religioso y/o cultural, y por último, su carácter de orden público.

1.1. El impedimento de vínculo

El impedimento de vínculo, no constituye estrictamente un supuesto de incapacidad³ para contraer matrimonio, puesto que el hecho de que la persona esté anteriormente casada supone que posee dicha capacidad, sino que estamos ante una prohibición o limitación legal⁴, radical y que no admite excepciones, (el impedimento de vínculo no es dispensable, ni puede procederse a convalidar el matrimonio en el que concurra dicho impedimento) para ejercitar el ius connubii, basado en la concepción monogámica del matrimonio⁵ imperante en los países de nuestro entorno cultural⁶ occidental.

Las prohibiciones legales para celebrar matrimonios válidos, que recogen las legislaciones matrimoniales bajo la figura de impedimentos, ¿son realmente supuestos de incapacidad o inhabilidad subjetiva? reina responde a esta cuestión considerando que "la inhabilitación real que recoge la correspondiente prohibición legal no se compaginaría ni con las posibilidades de dispensa del impedimento, ni con la de convalidación del matrimonio que se hubiesen celebrado con dichas prohibiciones, quedando reducido el concepto de impedimento, a aquellos que no fueran dispensables ni convalidables. Por lo que se refiere al impedimento de vínculo, considera que en la concepción legal del matrimonio monógamo, el sujeto no puede ya disponer del objeto que ha comprometido mientras permanezca la relación y vínculo anterior. Así pues, todos estos datos llevan a considerar que los impedimentos se constituyen en, prohibiciones legales que tratan de proteger alguna de las características básicas de la institución matrimonial, pero que no todas las características propias del matrimonio, ni siquiera todas aquéllas que vienen considerándose más elementales, quedan tuteladas por los respectivos impedimentos, ya que algunos de estos rasgos esenciales quedan fuera de los mismos, y su protección jurídica se concreta en el propio concepto de matrimonio, como puede ser la exigencia de la heterosexualidad"⁷.

La doctrina, en ocasiones, atendiendo al carácter de los distintos impedimentos, realiza una doble distinción entre "incapacidad y prohibición". salvador cordech, considera que la diferencia reside en el hecho de que la ley distingue, por razón de su respectivo alcance o eficacia, entre impedimentos absolutos (art. 46 del Código civil) y relativos (art. 47 del propio texto), siendo únicamente los primeros los que impiden la válida celebración de matrimonio en cualquier persona, y esta distinción no se corresponde necesariamente con la diferenciación entre incapacidad y prohibición, en este sentido considera el autor que, el impedimento de vínculo puede ser concebido como prohibición, mientras que su eficacia es absoluta, pues impide, mientras subsista el vínculo, contraer nuevo matrimonio con cualquier persona⁸.

Por ello podemos afirmar que la monogamia, protegida en la legislación matrimonial española a través del impedimento de ligamen, se constituye en una prohibición legal que trata de proteger una de las notas características básicas de la institución matrimonial, por la que se inhabilita de forma absoluta al cónyuge a celebrar nuevo matrimonio y que se ha ido desarrollando a lo largo de la historia a través de los distintos ordenamientos hasta nuestros días.

1.2. Caracteres esenciales del matrimonio

Los caracteres esenciales del matrimonio deducibles del texto constitucional, art. 32: "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica" son: la unidad y la heterosexualidad. Ambos caracteres se pueden inferir de la utilización del singular en el texto constitucional. Esta concepción del matrimonio está fuertemente arraigada desde casi los mismos orígenes de la institución, aunque la determinación conceptual de cada uno de estos caracteres ha ido modificándose en función de las concepciones sociales y jurídicas de cada momento histórico.

Considera alzaga villaamil que el esquema matrimonial, conforme a la realidad social, se refleja en la norma constitucional al referirse al matrimonio como un derecho del hombre y de la mujer. La plena igualdad de ese derecho (art. 32.1º ce) está denotando claramente su reciprocidad o bilateralidad, lo que supone su incompatibilidad con las uniones polígamas u homosexuales, que no constituirían el matrimonio previsto como un derecho entre un solo hombre y una sola mujer, al que también se refieren, los distintos Tratados internacionales suscritos por nuestro país⁹.

1.2.1. Derivados del texto constitucional

Establece fossar, siguiendo a ibán c. iván que, a pesar de que la Constitución no define el matrimonio, sí pueden deducirse dos notas características del mismo como son: la heterosexualidad y la unidad¹⁰. En realidad, el texto constitucional no llega a pronunciarse de forma expresa en relación con esta cuestión, sino que serán otras normas de rango inferior, como el Código civil (arts. 46.2º, 66, 67, 68 y 73.2º), las que concretan estos caracteres a través de prohibiciones de contraer matrimonio a quienes están anteriormente casados y cuyo matrimonio no ha sido disuelto (art. 46.2º en relación con el art. 73.2º), o de establecer que el marido y la mujer deben respetarse y guardarse fidelidad, o que son iguales en derechos y obligaciones (art. 66 y 67), y claramente que el marido y mujer sólo pueden ser de distinto sexo.

1.2.1.1. Heterosexualidad

En relación con el primero de los caracteres, la heterosexualidad, ésta es deducible de una de las posibles interpretaciones a que puede dar lugar el apartado primero del art. 32 ce: El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica, ésta interpretación deriva de la utilización del singular; aunque la heterosexualidad queda aun más reforzada si ponemos en relación el art. 32 ce con los arts. 44¹¹, 66¹² y 67¹³ del Código civil. Si bien esta nota del matrimonio puede desprenderse de dichos artículos y de los debates parlamentarios, también es posible, realizar la interpretación a sensu contrario, puesto que nada obsta para una interpretación distinta del precepto, puesto que, el art. 32.1º es una norma abierta que deberá interpretarse por el Tribunal Constitucional de acuerdo con el contexto social. Así lo recoge ruiz vadillo cuando, en las conclusiones de su artículo, "Cómo deben interpretarse las normas jurídicas", estableció que: "el Juez debe buscar el perfecto equilibrio entre la norma jurídica y la realidad social"¹⁴. Así pues, al no establecer expresamente el texto constitucional que el matrimonio debe realizarse entre un hombre y una mujer, caben otras interpretaciones. Sería suficiente con un cambio en la regulación del Código civil, cambio que no supondría quebranto constitucional.

Otra de las razones que justifican la existencia de la heterosexualidad es, la igualdad jurídica que se desprende del art. 32 ce, a la hora de reconocerse el derecho a contraer matrimonio al hombre y la mujer.

Al no ser la heterosexualidad el objeto de estudio principal del presente trabajo, no dedicaremos mayor profundidad a la misma. Aunque apuntamos que, la mayoría de la doctrina defiende la primera de las interpretaciones por considerar que el matrimonio heterosexual¹⁵ es, el cauce a través del que se ordena y desarrolla la sociedad, sin procreación no existirían nuevas generaciones.

1.2.1.2. Monogamia

El concepto actual de monogamia se opone a la existencia simultánea de varios vínculos matrimoniales válidos (poligamia simultánea), pero resulta perfectamente compatible, en cambio, con la existencia de matrimonios sucesivos, disolviendo previamente los celebrados anteriormente (poligamia sucesiva).

En relación a la monogamia, debemos manifestar nuevamente que el art. 32.1º ce no contiene esta característica expresamente, aunque sí la recoge el Código civil, concretamente en los arts. 46.2º, 73.2º y 68¹⁶. La monogamia se constituye en uno de los principios cardinales de nuestra legislación matrimonial, característica común de los países de nuestra órbita cultural occidental, conforme a la cual el matrimonio es "una comunidad estable de vida entre un solo hombre y una sola mujer"¹⁷.

A pesar de lo que acabamos de afirmar, que la monogamia no es deducible de una de las posibles interpretaciones del art. 32 ce, ibán c. iván¹⁸ mantiene, que "del empleo del singular hombre y mujer que se contiene en el texto constitucional, puede inferirse que nuestra Constitución excluye la poligamia, habida cuenta que el límite de la libertad religiosa en virtud del art. 16 ce es el orden público, y como se desprende de la doctrina jurídica española, la unidad matrimonial, es considerada como una cuestión de orden público, posición que no es compartida por algún autor"¹⁹. Consideramos que al realizar la presente afirmación, el autor, está pensando en la poligamia musulmana, ya que considera que el límite de la libertad religiosa es el orden público, así pues, da por sentado que la poligamia es una manifestación religiosa de los musulmanes, cuestión que trataremos de esclarecer a lo largo del presente trabajo, ya que algunos autores, entre los que podemos citar a navarro-valls, no tienen claro si la poligamia es una cuestión religiosa o cultural²⁰.

Por su parte, fossar benlloch, tiene una posición discrepante a la expresada anteriormente por ibán. Considera el autor que la prohibición de la poligamia en el ordenamiento jurídico español, se desprende, de la vulneración del principio de igualdad y de la prohibición de discriminación por razón de sexo, arts. 32.1º y 14 ce, sin necesidad de recurrir a las creencias religiosas del varón que pretende celebrar sucesivos matrimonios simultáneos con distintas esposas. Por todo ello, el autor fundamenta la limitación del ejercicio de éste derecho que ostentan los varones que profesan la confesión islámica en consideraciones seculares, sin necesidad de acudir al ámbito religioso²¹.

No puede defenderse que la monogamia sea una exigencia directamente deducible del texto constitucional, al menos de su tenor literal; cuestión distinta es que los redactores del texto no podían ni pensar en el año 1978 en otro tipo de unidad matrimonial que no fuera monógama. Lo que si podemos afirmar es que, de la lectura conjunta de los arts. 14 y 32 ce, tal y como establece fossar, la poligamia, mas concretamente, la poliginia²², está prohibida no por imperativo religioso, sino por consideraciones seculares, ya que el ordenamiento jurídico vigente no puede permitir al hombre celebrar matrimonio simultáneo con distintas mujeres, y no admitir la misma posibilidad a las mujeres, puesto que lo contrario vulnera el principio de igualdad. No es posible reconocer, en el ordenamiento jurídico vigente, un matrimonio en el que los requisitos impuestos al hombre y a la mujer sean distintos.

Como es sabido, ya el Tribunal de Derechos Humanos²³ y el Tribunal Constitucional²⁴, se han pronunciado en distintas sentencias en relación a la igualdad y no discriminación. El principio de igualdad jurídica, contenido en el art. 14 ce hace referencia, a la universalidad de la ley, pero no prohíbe que el legislador contemple la necesidad o conveniencia de diferenciar situaciones distintas y de darles un tratamiento diverso, que puede venir exigido, en un Estado social y democrático de Derecho para la efectividad de los valores que la Constitución consagra, como son: la justicia, la libertad y la igualdad. Lo que prohíbe el principio de igualdad jurídica es la discriminación, entendida como la desigualdad de tratamiento legal sin justificación razonable.

La posición doctrinal a este respecto, es pacífica, al considerar que el matrimonio es monógamo, al menos por lo que se desprende de la utilización del singular en la redacción del precepto, y esta interpretación es irreversible, a no ser que el Tribunal Constitucional se decante en otro sentido²⁵, aunque gómez manifiesta una posición discrepante, al considerar que, la monogamia es una exigencia de la regulación restrictiva que realiza el Código civil, ya que nada dice al respecto el texto constitucional, puesto que en dicho texto no se afirma que una persona sólo pueda contraer válidamente un único matrimonio²⁶. De lo que se deduce, en opinión de la autora, la posibilidad de admitir la poligamia en el ordenamiento jurídico español sin incurrir en ningún quebranto constitucional²⁷. Sería suficiente con una reforma del Código civil²⁸ y del Código penal, eso sí, preservando y protegiendo en todo momento la igualdad y libertad de los contrayentes, que difícilmente se podría dar.

Nos situamos en un primer momento con la posición mantenida por la mayoría de la doctrina, que consideran que la unidad matrimonial es un elemento esencial, pero justificando nuestra afirmación desde la perspectiva apuntada por fossar benlloch, puesto que, la aceptación de la poligamia vulnera los dos principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, como son la igualdad²⁹ y la libertad de los cónyuges, así como la dignidad de la mujer, pero esta primera afirmación deberá ser matizada posteriormente a través de un análisis más profundo del mismo.

1.2.2. Del carácter religioso o cultural

El matrimonio no es una creación técnica del Derecho, sino una institución natural que el Derecho recoge de la realidad social y la regula³⁰. Por ello, confluyen en ella múltiples aspectos sociales, éticos, políticos y jurídicos³¹.

En opinión de de carmona, la bigamia o mas concretamente la poliginia, "no se opone al Derecho natural de modo absoluto, aunque es menos conforme al mismo que la monogamia"³². Establece el autor que los "Teólogos como, durando, el abulense, cayetano, admiten que la unión coetánea de un hombre con dos o más mujeres no repugna al Derecho natural, y para ello se apoyan, en las afirmaciones que realizó san agustín que al hablar de las cuatro mujeres de Jacob, cuando era costumbre no había delito y san jerónimo que estableció que en la Antigua Ley, la poliginia no estaba prohibida por ninguna ley. A pesar de lo cual, la mayoría de los teólogos consideraron que la poliginia, si bien no era contraria al Derecho natural primario (fin primario: la procreación y educación de la prole), por lo menos sí lo era al secundario o derivado (fin secundario: el mutuo auxilio y el remedio contra la concupiscencia)³³.

En opinión de la mayoría de los autores, la monogamia no fue una aportación del cristianismo a la concepción occidental del matrimonio³⁴, sino que fue una constante en toda la etapa romana, como expusimos anteriormente, aunque ésta tenía una base técnico-jurídica diferente³⁵. El matrimonio romano clásico venía dado por la convivencia marital, y sobre todo, por la voluntad de los cónyuges de estar unidos en matrimonio³⁶.

Si el consentimiento es el requisito primario del matrimonio, para que exista matrimonio se requiere, además: la pubertad, la exogamia, la monogamia, y el connubium³⁷.

La monogamia excluía del matrimonio a personas que estuvieran unidas en otra relación conyugal anterior. El matrimonio romano era esencialmente monógamo³⁸, y el declarado bígamo llevaba aparejada la pena de infamia. Si se producía una unión de este tipo, en Derecho romano clásico podía ocurrir que la nueva relación conyugal sustituyese al matrimonio anterior implicando por facta concludentia la disolución del anterior por divortium, y entonces se trataba de un nuevo matrimonio, dado la libertad de disolución clásica, o por el contrario, si no se había disuelto el anterior matrimonio, la nueva relación era considerada adulterium³⁹.

Las constituciones imperiales cambian el sentido del matrimonio a partir del influjo del cristianismo en el periodo postclásico, sigue siendo eje principal del matrimonio la regla consensus facit nupcias, pero ahora sólo se refiere a la voluntad inicial; si los cónyuges no querían seguir unidos en matrimonio, no por ello cesa el vínculo conyugal ni dejan de ser marido y mujer, a no ser que se efectúe el divorcio. Esta nueva concepción se manifiesta en las constituciones imperiales a partir del siglo iv d.C.

Las nuevas tendencias cristianas hacen que el Derecho romano de este periodo se muestre desfavorable, tanto al divorcio como a las segundas nupcias. El Derecho romano del último período protege la monogamia basándose en tres pilares: el impedimento de ligamen, el delito de bigamia y la infamia"⁴⁰.

El delito de bigamia en "el ordenamiento romano de la época clásica obedece a motivos de orden ético, social y político⁴¹, con el transcurso del tiempo, adquiriere un nuevo rumbo, a finales del siglo iv por influencia del cristianismo⁴², que había pasado a ser la religión oficial del imperio con Teodosio"⁴³.

La monogamia aparece en la moral cristiana desde un principio como una exigencia capital. De modo que la Iglesia no consideró necesario promulgar una ley sobre la materia. Por ello, únicamente, encontraremos en los Concilios resoluciones de casos concretos, como en el Concilio de Elvira, hacía el año 305, se dispone: que las mujeres que sin razón abandonen a sus maridos deben excluirse de la comunión por toda la vida, y en el caso que tuvieran alguna razón deben ser castigadas con benignidad⁴⁴. El Concilio de Roma del año 826 dice, que nadie podía tener simultáneamente dos mujeres o una mujer y una concubina⁴⁵. En el mismo sentido se pronunciaron el Concilio de París del año 829⁴⁶, el papa Nicolás I⁴⁷, y el papa Juan viii⁴⁸, en una carta al Arzobispo airardo dice: "Igualmente mandamos, que nadie abandone a su mujer, y viviendo ésta intente tomar otra, ni es tampoco lícito tener dos mujeres o una mujer y una concubina".

En España se trata este tema en el Concilio de Elna, año 1027, donde se repite la doctrina: "Nadie abandone a su propia esposa y tenga otra mujer", castigándose con la excomunión si no se arrepiente y da la correspondiente satisfacción. El Concilio de Santiago de Compostela de año 1060, que manda que "ningún cristiano tenga dos mujeres", y castiga con la excomunión; y el Concilio de Gerona dice que "aquéllos que rechazaron a sus esposas y tomaron otras, vuelvan a sus primeras esposas si viven y abandonen a las que tomaron", castigando con la excomunión si persisten en esta actitud⁴⁹.

Respecto a la normativa aceptada en el Decreto de Graciano se reconoce el impedimento de vínculo, aunque todavía no tiene la denominación, que se usará posteriormente⁵⁰, pero ya desde el maestro Rolando de Brandinelli (Alejandro iii) se empieza a usar la terminología de impedimento de ligamen (impedimentum ligaminis)⁵¹.

Tradicionalmente en España la regulación jurídica del matrimonio civil ha estado fuertemente influenciada por el Derecho canónico, hasta el punto de que el matrimonio civil era una figura recibida del matrimonio canónico⁵². Hasta el siglo xix, los españoles deben celebrar matrimonio canónico con leves excepciones⁵³. Pero una vez promulgada la Constitución de 1978 se ha producido un cambio en esta configuración, y hoy el matrimonio sigue conservando elementos de la cultura occidental, como es la monogamia, se ha despojado de otros, como la indisolubilidad, pero su justificación actual se realiza desde una perspectiva distinta, ya que se ha producido la secularización de ésta institución.

Hoy podemos afirmar que, la unidad matrimonial es un principio general y tradicional del ordenamiento jurídico español, principio que ha estado presente a lo largo de la regulación estatal del matrimonio. La unidad es una de las convicciones más profundamente arraigadas en el orden jurídico y conciencia de la sociedad española, su vulneración supone una violación de alguno de los principios fundamentales contenidos en el texto constitucional, como son la igualdad de los cónyuges y la libertad.

En definitiva, podemos afirmar que, la posición mantenida por la doctrina española es pacífica al considerar que el Código civil recoge en el art. 46.2º "una tradición cultural asentada en los países occidentales"⁵⁴, aunque nadie niega que en su origen, es una institución que hemos recibido del Derecho romano.

1.3. Su carácter de orden público: Presentación del problema

La monogamia, siendo uno de los caracteres esenciales del matrimonio, es considerada en el ámbito matrimonial, por la doctrina y la jurisprudencia, como una cuestión de orden público. La determinación del concepto de orden público ha planteado, desde un principio, problemas a la hora de su concreción. El concepto de orden público incluye, términos tan diversos como: interés social, orden social, buenas costumbres, normas imperativas, bien común, orden jurídico, valores morales.... Así pues, consideramos necesario, antes de proceder a dar un concepto del mismo, concretar: en primer lugar, cuales son sus caracteres esenciales, la posición doctrinal y jurisprudencial al respecto, los perfiles propios en distintos ámbitos del derecho, para concluir estableciendo un concepto del mismo y afirmar, porqué, determinadas cuestiones en el ámbito matrimonial son consideradas, hoy día, como cuestiones de orden público.

1.3.1. Nociones

La monogamia es un "principio familiar de orden público en nuestro Derecho y está protegido a través de normas penales"⁵⁵. Algunos autores, como leclercq, defienden el matrimonio monógamo, considerando que el mismo es "el único en que los esposos fundan una verdadera familia, que favorece la unión moral de los esposos⁵⁶, es el único que permite, la unión en plano de igual dignidad de la mujer al hombre, y permite la educación de los hijos por el padre y la madre unidos en una obra común de familia"⁵⁷. riesgo menguez, afirma que la unión matrimonial monógama es, "la única válida y conforme a la ley natural⁵⁸. martí establece que los modelos matrimoniales de los distintos ordenamientos jurídicos "siempre habrán de conformarse con los valores superiores de dicho ordenamiento, y que por tanto, sería inadmisible aquel matrimonio que chocase contra el orden público, como sería en el supuesto de los matrimonios polígamos"⁵⁹.

Existen determinadas cuestiones que se contienen en la legislación matrimonial actual, que son consideradas por la doctrina como cuestiones de orden público. En este sentido, espinar vicente afirma que, entrarían dentro del ámbito del orden público matrimonial, las cuestiones que tienen que ver con la aptitud nupcial, entre las que cita la libertad consensual, la edad, la heterosexualidad, la exogamia y la monogamia⁶⁰.

El concepto de orden público tuvo su origen, en opinión de vallet de goytisolo, en el ámbito del Derecho interno, en el Derecho romano en el que se consideraba que las cuestiones de ius publicum se encontraban fuera del ámbito de la autonomía privada de las personas, y que éstas no podían modificarlas⁶¹.

El orden público se configuraba como una institución que, no permite la entrada de la ley extranjera en determinadas materias, como son: la vida, la libertad, la propiedad y el matrimonio, en los distintos países⁶².

El principio de orden público tuvo, desde sus orígenes, un marcado carácter excepcional que fue perdiendo a lo largo de su evolución, hasta el punto de convertirse en una institución que se aplicó de forma general⁶³. Esta institución surge como consecuencia de la necesidad que tienen los distintos países de preservar y defender las particularidades jurídicas de cada pueblo, de su organización política, social y cultural⁶⁴.

1.3.2. Caracteres

La dificultad de encontrar una definición de orden público de validez universal y de contenido unívoco, no supone que no podamos perfilar la noción de dicho término, a través de la concreción de las características que derivan de la misma.

Como caracteres fundamentales del orden público podemos destacar: a)- su indeterminación conceptual⁶⁵, b)- el relativismo⁶⁶, c)- la elasticidad⁶⁷, d)- el dinamismo⁶⁸, y e)- el carácter metajurídico⁶⁹.

1. Su indeterminación conceptual:

   El concepto de orden público aparece, ante todo, fuertemente entremezclado en el plano técnico jurídico, con el de normas de aplicación inmediata y normas imperativas, así como con los conceptos de bien común y orden jurídico. Por lo que concierne a las normas de carácter imperativo. doral mantiene que, efectivamente, y con carácter general, las normas de carácter imperativo, responden a principios de orden público, pero no todas los preceptos imperativos tienen carácter de orden público. A modo de ejemplo señala, que las leyes de carácter imperativo se dirigen a la protección de la persona o de la comunidad a través de vías impositivas directas, mientras que las normas de orden público las protegen de forma indirecta, lo que supone que a pesar de perseguir un mismo fin, utilizan distintas trayectorias⁷⁰.

   En cuanto a la confusión que se produce, en el plano ontológico, entre orden público, bien común y orden jurídico, ha sido puesta de manifiesto por la doctrina y se ha pretendido independizar dichos conceptos⁷¹.

2. Su relativismo:

   La doctrina es unánime a la hora de afirmar la indeterminación, la movilidad y la relatividad del concepto de orden público a la hora de interpretarlo en relación con cada caso en concreto, por lo que se ha afirmado que el problema del orden público es, fundamentalmente, un problema de equidad⁷².

   La relatividad de éste concepto se manifiesta, en la variabilidad de los principios que se aplican en el espacio y en el tiempo, ya que cada país mantiene criterios divergentes sobre lo que es admisible o inadmisible en materias de ordenación de conductas, y porque, cada país tiene en cada momento histórico concreto, unas pautas de comportamiento concreto y distinto acerca de lo que los principios de orden público deben tutelar.

   Este carácter relativo hace que, el legislador no dé, una enumeración exhaustiva de los principios generales y las instituciones de orden público, de acuerdo con el ser fluctuante del mismo. Lo que hoy es de orden público, mañana no lo es. Por ello, es el juez el que más apropiadamente puede interpretar dicho término en cada momento histórico y lugar. No obstante, la relatividad de la noción, no debe confundirse con lo que doral ha denominado "un arbitrario oportunismo político o económico"⁷³.

   Lariccia afirma que el concepto de orden público es esencialmente relativo e histórico, se modifica en los distintos ordenamientos jurídicos y políticos en el tiempo y en el espacio⁷⁴.

3. Su elasticidad:

   La elasticidad del concepto del orden público pone de manifiesto que, en su configuración positiva y jurisprudencial será determinada de forma diversa. El contenido del orden público en un país y momento definido será distinto, teniendo en consideración la institución a la que se pretende aplicar. Surge así, lo que la doctrina ha calificado como efecto atenuado del orden público.

   Esta elasticidad adquiere importancia especialmente relevante cuando, se trata de la aplicación general del derecho extranjero, o cuando lo pretendido sea tan sólo, la eficacia directa o refleja de sentencias extranjeras en territorio nacional.

4. Su dinamismo:

   El orden público no es ya una cláusula de reserva defensiva y estáticamente observada, sino que se destaca su carácter dinámico y ofensivo que apoyándose en la noción de abuso del Derecho, permite, por su propio medio, corregir la gran injusticia que pueda encerrarse en la vaga fórmula del precepto, en la interpretación literal de la norma. Todo ello pone de manifiesto, en opinión de aguilar navarro⁷⁵, que es un concepto dinámico y cambiante que adoptará perfiles propios en cada momento.

5. Su carácter metajurídico:

   Navarro Valls afirma que, lo que se pone de manifiesto al referirse al carácter metajurídico de una institución es que, las exigencias morales, económicas, política, religiosas, etc..., asumen naturaleza de principios de orden público, sin desconocer que sólo tendrían trascendencia jurídica en la medida en que sean normativamente determinadas, unas veces a través de la función de los órganos representativos de la voluntad formal de la Comunidad jurídica, y otras, de modo consuetudinario⁷⁶.

1.3.3. Concepto

La doctrina española se encuentra dividida a la hora de establecer cuál es el contenido⁷⁷ y la función del orden público, parte de la misma, entiende que es un límite absolutamente necesario en una sociedad democrática en el ejercicio de sus derechos y libertades, aunque sólo puede actuar con carácter excepcional y en términos restrictivos⁷⁸. Otros, han tratado de equiparar el orden público y la tutela de los derechos y libertades fundamentales⁷⁹.

Ante la dificultad de encontrar una definición de orden público precisa, unívoca y valida para todo tiempo y lugar, debido a que es un concepto elástico y dinámico⁸⁰, debemos acudir en primer lugar, y tal y como establece el art. 10.2º⁸¹ ce, a las Declaraciones Internacionales y Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

En todos estos textos internacionales⁸², se recogen algunos elementos comunes, como integrantes del orden público, como son: la seguridad pública, la salud pública, el orden público y la moral pública.
Hemos de mencionar que todos estos Tratados Internacionales se promulgan entre los años 1948 y 1966, y en todos ellos se recogen términos como seguridad pública, salud pública, moralidad pública y orden público entre otros. Los tres primeros han sido incluidos por el art. 3.1º de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa como elementos constitutivos del orden público. Apuntamos aquí que, tanto la sociedad europea como la española han evolucionado en los últimos casi cincuenta años, y que quizás, estos conceptos han quedado anacrónicos y sería conveniente adecuarlos a la realidad imperante tanto a nivel europeo como español⁸³.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado, en relación al concepto de orden público, en el Recurso de Amparo presentado como consecuencia de un Auto pronunciado por la Sala Primera del Tribunal Supremo, por el que se otorgaba el exequátur a una sentencia dictada en Estados Unidos⁸⁴. En la misma establece que, una vez aprobada la Constitución de 1978, es necesario dar un nuevo concepto de orden público. En relación con el exequátur y el orden público del foro establece: "que los jueces y Tribunales no pueden reconocer, ni recibir resoluciones dictadas por autoridades extranjeras que supongan vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados constitucionalmente a los españoles o, en su caso, a los españoles y extranjeros"⁸⁵. Así pues, en relación con el tema que dilucida el Recurso de Amparo podemos concluir estableciendo que, en opinión del Tribunal Constitucional, se constituyen como elementos integrantes del orden público la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas en la Constitución.

Por su parte calvo alvarez, considera que la noción clásica de orden público es un "instrumento jurídico insuficiente para la efectiva protección de los derechos fundamentales, una vez aprobada la Constitución, en consecuencia propone la actualización del concepto"⁸⁶. Su propuesta se encamina a "desvincular su existencia exclusivamente legal con el fin de obtener una mayor flexibilidad, subraya que: a)- es una noción unitaria, a pesar de que pueda ser aplicada a distintos sectores del ordenamiento, b)- es un concepto jurídico, así pues, deberá de diferenciarse de la moral y de las buenas costumbres, c)- tiene un carácter social y no estatal, d)- es noción portadora y sintetizadora de los principios jurídicos esenciales de una comunidad, e)- se le encomienda la misión de ordenar y coordinar dichos principios, f)- es una noción esencialmente positiva, garantizadora y promocional, g)- no es una noción negativa o límite, h)- tiene carácter dinámico e instrumental, i)- se le encomienda como objetivo fundamental de protección la persona individual y su libre y legítimo ejercicio de derechos y libertades"⁸⁷.

Una vez realizadas todas estas matizaciones, en relación con la actualización del orden público, considera que pueden inferirse del propio texto constitucional los "principales aspectos de la nueva noción del orden público, entre los que enumera: 1º)- entre los principios que integran la noción destaca: la libertad y la justicia, 2º)- se apoya éste concepto en el reconocimiento de la dignidad de la persona y se orienta a su servicio, 3º)- no es posible un reconocimiento real de la dignidad de la persona y un reconocimiento práctico de los derechos que le son inherentes, 4º)- los derechos no son absolutos, ya que deben ejercitarse dentro del respeto a los derechos de los demás, y de la sociedad misma, 5º)- el nuevo orden público no es nacionalista, sino abierto a la efectiva protección de los derechos humanos en la sociedad española, 6º)- se orienta, no sólo al reconocimiento, sino al pleno desarrollo de los derechos humanos, y 7º)- es garantía jurídica, el orden público, del recto orden social más que del orden estatal"⁸⁸.

El contenido del orden público se conecta con los fines más elevados del orden jurídico, aunque sin confundirse con dichos fines, ya que tan sólo mira a preservar las instituciones fundamentales del Estado. Realiza así el orden público, la función de servir de tutela de esas instituciones básicas, que no pueden quedar al arbitrio de la voluntad privada, ni postergadas por la aplicación de leyes extranjeras, sin que sea desconocido lo más importante de un ordenamiento jurídico dado. Así pues, podemos identificar el orden público con "el conjunto de condiciones fundamentales de la vida social, instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos".

El orden público se constituye, en una forma de vida social establecida y condicionada por la voluntad de una comunidad, en función de su tradición histórica, sus convicciones éticas más profundas, sus costumbres y convencionalismos y sus exigencias. Este contenido deberá determinarse teniendo en consideración los principios básicos que se deducen del texto constitucional, como son: el respeto a la libertad, la igualdad y el pluralismo.

En definitiva diremos que, el orden público además, deberá de interpretarse en cada momento histórico y en cada lugar teniendo presentes los principios y valores constitucionales, asumiendo como fin principal del mismo el libre desarrollo de la personalidad del individuo⁸⁹. Por tanto, incluiremos dentro de los comportamientos contrarios al orden público todos aquellos que limiten el ejercicio legítimo de los derechos y libertades individuales, bien por parte de los poderes públicos, o de los propios particulares, por todo ello, consideramos que el único límite que figurará como constitutivo del orden público, en un Estado Social y Democrático de Derecho, será el respeto a los derechos de los demás en el ejercicio legítimo de sus derechos y libertades individuales y colectivas, ser con los demás⁹⁰.

1.3.4. Orden público y matrimonio

El concepto de orden público deriva del propio ordenamiento jurídico, una vez aprobada la Constitución de 1978. Queremos apuntar que, en el Derecho matrimonial existen determinados límites o fronteras que los particulares no pueden traspasar, puesto que la trasgresión de las mismas supondría realizar actos contrarios a lo establecido en la ley que supondrían la nulidad ipso iure del matrimonio, sin necesidad de declaración judicial alguna⁹¹. Esta nulidad deriva de la vulneración de la legalidad imperante, legalidad que evidentemente es dinámica y cambiante a través de nuevas actuaciones del legislador ordinario. Por ello, todas las normas que regulan el estado civil⁹², la capacidad de la persona⁹³ y el Derecho de familia son consideradas, por la mayoría de la doctrina española, de orden público, así pues, son irrenunciables e inderogables por parte de los particulares⁹⁴.

Así lo establece también, el profesor benabent que considera, que es habitual incluir como materia de orden público, todas aquellas cuestiones que tienen que ver con el estado civil de las personas y el matrimonio⁹⁵. Considera que esta inclusión deriva de la perspectiva clásica que se tenía tanto del Derecho matrimonial, como del divorcio y de las obligaciones personales, todas ellas, eran consideradas materias que no podían ser organizadas por las personas a su voluntad, sino que se constituían en materias que estaban reguladas previamente por parte del ordenamiento⁹⁶, y por tanto, quedaban fuera de la autonomía privada de los particulares. Pero establece el autor que desde la perspectiva actual, se ha producido una evolución en el ámbito matrimonial, llegándose a equiparar determinadas prestaciones que se conceden a las personas integradas en los matrimonios a las parejas de hecho. Incluye el autor dentro de las mismas: a)- la Seguridad Social, b)- determinados aspectos fiscales, y c)- la protección en los arrendamientos, incluso la bigamia está permitida o no está prohibida si no existe matrimonio, es decir, siempre que se dé dentro de una unión libre.

Cuestionamos esta última afirmación ya que, cuando el autor establece que la bigamia está permitida o no está prohibida si no existe matrimonio; queremos destacar que si no existe matrimonio, subsistiendo otro anterior, no es posible incurrir en el delito de bigamia. Además, consideramos necesario afirmar que, incluso en las distintas normas jurídicas que se están promulgando en relación con las uniones de hecho, se incluyen como requisitos de capacidad que impiden la constitución de parejas estables no casadas, el estar ligado por vínculo matrimonial subsistente⁹⁷. Así también, dentro de los requisitos personales, se establece que no podrán constituir uniones estables, las personas que están ligadas por un vínculo matrimonial⁹⁸, no existe infracción y tampoco se ocupa de ella el orden público⁹⁹. La única diferencia que existe en el momento actual, es tras el fallecimiento de uno de los cónyuges, tanto en el derecho sucesorio como en el derecho fiscal que su régimen será más favorable que el de las personas que viven en pareja estable¹⁰⁰.

Considera espinar vicente que el orden público, en el ámbito de la aptitud nupcial alcanza: a)- a la libertad consensual y la edad núbil. Por lo que concierne a la libertad consensual considera, que la voluntad de los contrayentes es un elemento determinante y de cumplimiento necesario, deducible del propio art. 32 ce, cuando afirma la plena igualdad de los contrayente, igualdad que quedaría afectada si no se constituyera el matrimonio a través del libre y voluntario consentimiento de éstos. Por lo que concierne a la edad, se considera que al matrimonio sólo pueden acceder las personas que han alcanzado una madurez física e intelectual suficiente como para constituir la unión, y comprender el compromiso que se está asumiendo. b)- la heterosexualidad, es considerada por el autor, también, una cuestión de orden público, lo que no supone que a las uniones homosexuales se les pueda reconocer determinados efectos. En éste sentido se pronunció la Resolución de la dgrn de 21 de enero de 1988 cuando establece: "... En fin, cuestión completamente distinta y que no debe tratarse en este recurso es, la de los eventuales efectos jurídicos de todo tipo que pudieran derivarse, de una unión homosexual estable". c)- la exogamia y la monogamia, el límite del orden público se sitúa en el matrimonio entre los parientes en línea recta o adopción. Por lo que concierne al requisito de la monogamia, se constituye en elemento integrante de nuestro orden público, la unión simultánea en matrimonio de una persona con varias, aunque no entrará dentro de éste ámbito las uniones sucesivas a través del matrimonio que puede realizar una persona a lo largo de su vida¹⁰¹.

Establece en este sentido diez picazo que, el orden público está constituido: "por aquellas normas en donde cristalizan las convicciones básicas de un grupo humano respecto a su propia organización fundamental"¹⁰². La monogamia se constituye, dentro de nuestro ordenamiento jurídico matrimonial, como un elemento esencial del mismo, y cualquier acto que a él se oponga, supondrá la nulidad de pleno derecho del matrimonio, (art. 46.2º en relación con el art. 73.2º del Código civil).

En relación a la unidad como elemento esencial del matrimonio y constitutivo del orden público, algunos autores consideran que el texto constitucional no se ha pronunciado claramente en relación a la monogamia, y que son normas de rango inferior las que recogen dicha exigencia¹⁰³. Por tanto, de la interpretación de los términos el hombre y la mujer que recoge el art. 32 ce no puede inferirse, que la exigencia de la monogamia sea una cuestión de orden público que deriva exclusivamente del texto constitucional. Consideramos en éste punto que, sí es deducible dicha exigencia del propio texto constitucional, tal y como hemos establecido anteriormente, puesto que de lo contrario no sería posible preservar la igualdad del hombre y la mujer, art. 32.1º ce.

Otros autores consideran, que dicha exigencia puede deducirse, de la conjunción del texto constitucional y el Código civil¹⁰⁴. Esta afirmación es irreversible en el ordenamiento jurídico español imperante, salvo modificación del Código civil o de una nueva interpretación del Tribunal Constitucional¹⁰⁵.

Tampoco podemos deducir la exigencia de la monogamia de los Textos Internacionales ratificados por el Estado español, al menos de forma expresa, aunque hemos de manifestar que la monogamia está asentada en todos los países occidentales: art. 23 del pidcp¹⁰⁶, art. 16 de la dudh¹⁰⁷ y art. 10 del pidesc¹⁰⁸.

En el ámbito matrimonial se han elaborado distintas Convenciones en las Conferencias de La Haya de Derecho internacional privado, en las mismas, se ha tenido en cuenta la cláusula de orden público. En dichas Convenciones se han tratado de regular materias que abarcan el ámbito del divorcio¹⁰⁹, los efectos matrimoniales sobre los derechos y deberes de los esposos¹¹⁰, y la regulación del matrimonio¹¹¹. En todos estos casos, establece viñas farré, "sólo se puede recurrir a la cláusula de orden público de forma excepcional, y cuando la ley extranjera conceda soluciones que hieran el sentimiento de justicia del Estado o afecten directamente al orden estatal"¹¹².

1.3.5. Conclusión

Por lo que hace referencia a la unidad como elemento esencial del matrimonio, y por tanto, como cuestión de orden público, quizás el argumento que con mayor peso específico puede reprobar la eliminación de la unidad o monogamia, como elemento esencial del matrimonio y constitutivo de orden público en el ordenamiento jurídico español hoy, sea que, a través de dicha eliminación se rompería con dos de los principios fundamentales que la Constitución ha consagrado e inspiran todo el ordenamiento como son la igualdad y la libertad¹¹³.

La línea de la mayoría de la doctrina española rechaza la poligamia¹¹⁴, desde la perspectiva que el matrimonio debe realizarse entre un hombre y una mujer, puesto que lo contrario supondría, la vulneración de la igualdad de derechos entre los mismos, consagrado en los arts. 14 y 32.1º de la Carta Magna¹¹⁵ y no permitiría el libre desarrollo personal de los cónyuges integrados en el matrimonio.

A modo de ejemplo podemos avanzar aquí que, en los países en los que se reconoce el matrimonio polígamo, nos cuestionamos la libertad de la mujer a la hora de celebrar un matrimonio de este tipo, la dignidad de la o las esposas al tener que compartir al esposo, y por tanto, no constituir el matrimonio una relación exclusiva entre los cónyuges en la que se debe encauzar la afectividad y sexualidad entre los mismo, así como la igualdad entre los esposos, aunque esta ultima afirmación deberá ser estudiada con mayor profundidad posteriormente.

Consideramos que la unidad, como nota característica o elemento esencial del matrimonio, es hoy y lo será durante los próximos años, elemento constitutivo del orden público de nuestro ordenamiento jurídico, al igual que ocurre en los países de nuestro entorno cultural.

María Lourdes Labaca Zabala.
Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco.
Área de Derecho Eclesiástico del Estado.

Notas

¹ Entrena Klett, C. M. Matrimonio, separación y divorcio, Pamplona 1990. p. 223. "la monogamia es un principio familiar de orden público en nuestro entorno cultural".

² de Carmona, M. E. La bigamia,... cit. pp. 19-77. Realiza una evolución en la que a través de distintas fases considera que se pasará de la sociedad primitiva promiscua a la sociedad monogámica, situando ésta última fase en la etapa romana en la que se perseguirá la unión bígama o polígama por ser un hecho contrario a la institución matrimonial. La bigamia en las sociedades primitivas existe desde el primer momento en el que el hombre se sitúa sobre la tierra, las primeras formas de vida, en relación al matrimonio primitivo, fueron la promiscuidad sexual, pasando más tarde a la familia consanguínea o de grupos monógamos transitorios. Será necesarios que se produzca cierta evolución de esta fase inicial para que con la llegada del dominio del varón se inicia la poligamia. Esta requiere la existencia de un mínimo de riqueza colectiva para que se produzca esta nueva fase en la evolución de la sociedad en la que se legaliza la unión simultánea de un hombre con varias mujeres. En una fase sucesiva, bajo un régimen monogámico del matrimonio se permitirán las uniones sucesivas como hechos excepcionales. Y concluye esta evolución con la prohibición de estas formas de unión simultáneas, estamos ya en la etapa romana. En este sentido, Fromm, E., Horkheimer, M., Parsons, T. y otros, La familia, 1978. Traducido por solí-tura j. pp. 6 y ss. Se establece que "La familia ha sufrido una larga evolución a lo largo de la historia, iniciándose con la promiscuidad sexual, pasando al matrimonio en grupo, la poliandria, la poligamia y finalmente concluye con la monogamia". entrena Klett, C. M. Matrimonio, separación,... cit. pp. 86-87. "En la fase antropológica y a través de la evolución que realiza el autor de la institución del matrimonio considera que la misma puede realizarse teniendo en consideración la subsistencia del hombre sobre la tierra. En esta evolución, el autor, hace referencia a la poligamia y considera que para que la misma se produzca se exige, que el hombre tenga medios para subsistir, poder económico y seguridad. Solo el guerrero poderoso o cultivador de ricas tierras, en un mundo relativamente poderoso, puede mantener y proteger a varias hembras".

³ Salvador Coderch, Comentarios a las reformas del Derecho de familia,... cit. p. 145. "La incapacidad es una cualidad personas del sujeto y en ese sentido es absoluta".

⁴ Ibídem,... p. 146. "La prohibición es un veto legal que presupone la capacidad de los sujetos interesados, por lo que no es consecuencia de una cualidad personal, sino que la prohibición supone siempre la preexistencia de una relación, impedimento de vínculo, que afecta a las personas que pretenden establecer una nueva relación entre sí. La ley prohíbe ambas relaciones por preexistencia de un vínculo previo". roca, e. Familia y cambio social. (De la <casa> a la persona), Madrid, 1999. p. 102. "Los arts. 46 y 47 del Código civil recogen prohibiciones absolutas para celebrar matrimonio válido, entre ellas, el impedimento de vínculo, por lo que no pueden contraer matrimonio quienes estén ligados por un matrimonio anterior no disuelto. De lo que se deduce que el Derecho matrimonial recoge algunas limitaciones históricas y propias de un determinado tipo de cultura, la occidental al incluir en su legislación el impedimento de vínculo.

⁵ Reina, V. y Martinell, J. M. Curso de Derecho matrimonial,.... cit. pp. 294 y ss.

⁶ Carrión, S. "Comentarios al art. 46 del Código civil", Lacruz Berdejo, J. L. "Matrimonio y divorcio", en Comentarios al Titulo iv, del libro primero del Código civil, Madrid, 1994. pp.170 y ss. "la monogamia es un principio cardinal de las legislaciones matrimoniales de nuestra órbita cultural". Salvador Corderch, "Comentarios al art. 46 del Código civil", en Comentarios,... cit. p. 167 establece "que la monogamia recoge una tradición de la cultura occidental conforme a la cual el matrimonio es una comunidad estable de un solo hombre y una sola mujer". García Cantero, El vínculo de matrimonio civil,... cit. pp. 66 y ss.

⁷ Reina, V. y Martinell, J. M. Curso de,.... cit. pp. 294 y ss.

⁸ Salvador Corderch, "Comentarios al art. 46 del Código civil", en Comentarios,... cit. pp. 167 y ss.

⁹ Alzaga Villa Amil, O. "Comentarios al art. 32 de la Constitución", en Comentarios a la Constitución de 1978, Tomo iii, Madrid, 1996. p. 456.

¹⁰ Fossar Benlloch, E. Estudios de Derecho matrimonial, Tomo i, Constitución de 1978 y el Derecho de familia,... cit. pp. 188 y ss. Establece que es deducible la heterosexualidad del empleo del singular, el hombre y la mujer". martí, j. m. "Ius connubii y regulación del matrimonio", en Suplemento Humana Iura de Derechos Humanos, en Persona y Derecho, nº 5, 1995, "la constitución recoge expresamente las notas de heterosexualidad y unidad".

¹¹ Art. 44 del Código civil: "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este código".

¹² Art. 66 del Código civil: "El marido y la mujer son iguales en derechos y deberes".

¹³ Art. 67 del Código civil: "El marido y la mujer deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia".

¹⁴ Ruiz Badillo, E. "La interpretación de las normas jurídicas en el Titulo Preliminar del Código civil español", en Documentación Jurídica, 1974. Volumen 4, p. 1243. Del mismo autor, la misma obra, en Ius Canonicum, Volumen xxvii, 1987. p. 736.

¹⁵ Baura de la Peña, E. "El contenido esencial del derecho constitucional al matrimonio", en Anuario de Derecho eclesiástico del Estado, Volumen iv, 1988. p. 363. "elementos esenciales del matrimonio son: la unidad heterosexualidad, siendo pacífica la posición de la doctrina a este respecto". escrivá-ivars, j. "El sistema matrimonial español. Antecedentes históricos", en Manual de derecho Eclesiástico del Estado, Madrid, 1997. pp. 338 y ss. Considera el autor que del art. 32.1º ce se desprende la heterosexualidad del matrimonio, considera que son titulares de éste derecho el hombre y la mujer, por lo que es la persona humana contemplada en el plano de la distinción sexual. Y su fundamento reside en el carácter complementario de los sexos, es decir en la heterosexualidad". entrena klett, c. Matrimonio, separación y divorcio,... cit. p. 43. "Que las nupcias son fruto de la existencia de dos sexos y de la unión de dos personas de distinto sexo, es tan obvio que huelga justificarlo".

¹⁶ Art. 68 del Código civil: "Los cónyuges están obligados, a guardarse fidelidad".

¹⁷ Salvador Coderch, "Comentarios al art. 46 del Código civil" en Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, Volumen i, Madrid, 1990. p. 167. Del mismo autor, "Comentarios al art. 46 del Código civil", en Comentarios del Código civil del Ministerio de Justicia, Tomo i, Madrid, 1991. p. 268.

¹⁸ Ibán C. Iván, El matrimonio en la Constitución,... cit. p. 139.

¹⁹ Fossar Benlloche, E. Estudios de Derecho de familia, Tomo i,... cit. p. 190. El autor mantiene que es más acertado o preferible enfocar la prohibición de la poligamia como conculcadora del principio de igualdad que como una restricción por razón de orden público de la libertad religiosa.

²⁰ Navarro-Valls, R. Matrimonio y Derecho, Madrid, 1995. p. 22.

²¹ Fossar Benlloch, E. Estudios de Derecho de familia, Tomo i,... cit. p. 190. Considera que la prohibición de la poligamia por la Constitución como estado matrimonial legal pueda considerarse como una limitación a la posible libertad religiosa de los ciudadanos españoles que pretendan que su religión admita dicho estado matrimonial múltiple, con efectos civiles.

²² Cuando un varón posee simultáneamente varias esposas se da la poligamia (el término preciso a este régimen matrimonial se le denomina poliginia).

²³ Sentencia del Tribunal de Derechos Humanos, de 23 de julio de 1968 y de 27 de octubre de 1975, entre otras.

²⁴ Sentencia del Tribunal Constitucional, de 2 de julio, 10 de noviembre, 16 de noviembre y 22 de diciembre de 1981, entre otras.

²⁵ Espin Canovas, D. Comentarios a las leyes políticas,... cit. p. 357. Esta interpretación la deduce de la frase el hombre y la mujer, donde se alude a la unidad de uno solo de cada sexo, confiere un rango constitucional, y por tanto irreversible salvo modificación del texto u otra interpretación por el Tribunal Constitucional. fossar benlloc, e. Estudios,... cit. pp. 189 y ss. Considera el autor que esta característica es deducible del singular empleado en el texto constitucional, por lo que se excluye la poligamia. Considera que dicha exclusión se debe independientemente de las consideraciones religiosas, por consideraciones seculares. Justifica su posición diciendo que también implícitamente está prohibida en las Declaraciones sobre Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos al consagrarse la igualdad de los cónyuges. martí, j. m. Ius,... cit. p. 166. la exclusión de la poligamia cabría deducirse del empleo del singular al designar los sujetos del derecho. entrena klett, c. Matrimonio, separación y divorcio,... cit. p. 43. "Que sólo puedan ser dos los contrayentes parece ser una condición obvia, pero la debemos realizar como exigencia natural-aunque en ciertas fases históricas y en ciertos pueblos se haya dado el matrimonio de grupo por más que modernos movimientos ácratas pretendan hoy implantar ese espécimen; esta pretensión, hay que reconocerlo, no merece comentario".

²⁶ Gómez, Y. Familia y matrimonio en la Constitución,... cit. p. 219. "Diferencia la autora entre la regulación constitucional y civil de desarrollo, estableciendo que el marco constitucional es mucho más amplio en cuanto a posibilidades de regulación que la realizada por el código civil. En opinión de la autora, no habría dificultad constitucional en admitir, la posibilidad de contraer dos o más matrimonios, una mera reforma de la ley civil permitiría, sin quebranto constitucional, ampliar ese margen contractual y permitir, la celebración de un nuevo matrimonio subsistiendo otros anteriores".

²⁷ Ibídem,... p. 219.

²⁸ Ibídem,.... p. 219.

²⁹ Fossar Benlloch, E. Estudios,... cit. p. 190. Enfoca la prohibición de la poligamia desde una perspectiva distinta ya que su existencia supondría una vulneración de la igualdad entre el hombre y la mujer, y permitiría el matrimonio bígamo al hombre y no a la mujer. Mantiene el autor que la justificación de la prohibición de la poligamia deben encaminarse desde la siguiente justificación: "la dignidad de la mujer debe ser igual a la del hombre", puesto que si lo encaminamos como una restricción de una creencia religiosa no occidental, los afectados pueden considerar que se está vulnerando su cultura y su forma de organizar la familia favoreciendo los valores occidentales.

³⁰ Lacruz Berdejo, J. L. Derecho de familia,.. cit. p. 87. albaladejo, m. Manual de Derecho de familia y sucesiones,... cit. p. 31. "El matrimonio no es una creación del Derecho, sino una institución natural, querida por Dios y recogida por la Ley humana en cuanto pieza fundamental en la convivencia social, que es la que aquélla regula. puente muñoz, t. Matrimonio y divorcio, Comentarios al Titulo iv del Libro primero del Código civil. Madrid, 1994. p. 26. "El matrimonio es antes que nada una relación ética, moral e incluso social, que el derecho no hace sino recoger y ordenar con vistas al bien común".

³¹ Ibídem,.. p. 87. entrena Klett, C. Matrimonio, separación y divorcio,... cit. p. 27. "En el matrimonio concurren, fuerzas reguladoras naturales, egoísticas, sociales, religiosas y jurídicas. El matrimonio es una sociedad natural, que interesa a la sociedad natural, a la pareja, a la colectividad social, a las organizaciones religiosas y a la comunidad política.". albaladejo, m. Manual de Derecho de sucesiones,... cit. p. 31. "El matrimonio tiene importancia en su perspectiva jurídica, religiosa, social y política".

³² de Carmona, m. e. La bigamia,... cit. pp. 99 y ss.

³³ Ibídem,... p. 101. Santo Tomás de Aquino establecía: "La pluralidad de mujeres no impide, ni total ni parcialmente, el fin primario del matrimonio, ya que un solo varón basta para fecundar a varias mujeres y para educar los hijos nacidos de ellas, pero impide el fin secundario, si no totalmente, sí en mucho, puesto que no puede existir fácilmente la paz en la familia, donde se unen varias mujeres a un solo varón; no puede un solo varón bastar para satisfacer a muchas mujeres hasta la saciedad, y la comunión de muchos en un mismo deber, causa el litigio". santo tomás de aquino, In. 4 Sent. Dis. 33, quest. I, art. 2, incorpore. En este mismo sentido riesgo menguez, l. La unidad e indisolubilidad del matrimonio ante la razón natural, Madrid, 1979. pp. 91 y ss. Del mismo autor, El matrimonio como encrucijada. Un estudio filosófico sobre al naturaleza del matrimonio, la poligamia y el divorcio, Madrid, 1970. pp. 91 y ss. En opinión del autor, la "poligamia atenta contra el fin principal del matrimonio que son la procreación y la conservación de la especie y además daña otros aspectos del fin primario del matrimonio como puede ser la educación de los hijos, la mutua ayuda y complemento de los esposos".

³⁴ Navarro-Valls, R. Matrimonio y Derecho,... cit. pp. 22 y ss. "En la época de Cristo, tampoco el derecho hebreo planteaba demasiados problemas en este punto, pues la visión monógama implícita en el Cantar de los Cantares había ganado de hecho la partida a los concretos casos descritos en otros libros del Antiguo Testamento relacionados con la poligamia de algunos patriarcas y reyes".

³⁵ Ibídem,... p. 23. "La concepción de la monogamia en Roma era distinta a la que hoy día se tiene en los ordenamientos occidentales. En una etapa inicial para el Derecho romano era impensable inicialmente el delito de bigamia. La simultánea convivencia con dos personas implicaba inmediatamente la ausencia de honorabilidad social requerida, y el abandono del cónyuge para iniciar la convivencia con otra persona implicaba la disolución del primer matrimonio y el inicio del nuevo. Posteriormente la bigamia se independiza de otros delitos como el adulterio o el estupro y se constituye en delito autónomo. Tras ésta nueva concepción, en la etapa post-clásica y por influencia del cristianismo se transforma el consentimiento continuado que existió en la primera etapa por un consentimiento pacticio. A partir de este momento, la bigamia era posible y además se estableció en el ordenamiento jurídico que no era suficiente con la inexistencia del consentimiento por parte de uno de los cónyuges para que decayera el matrimonio, es decir, el matrimonio no se disolvía por falta de consentimiento, sino que era necesario un acto de consentimiento contrario para que pudiera darse la disolución de dicho matrimonio. De no existir este acto de voluntario de consentimiento en el que se expresara la voluntad de no continuar con el consentimiento emitido inicialmente, estarían ante el delito de bigamia".

³⁶ Volterra, E. La Conception du mariage d´après les juristes romaines, Padova, 1940. p. 45. Del mismo autor, Consensus facit nuptias, en el volumen, La definicione essenziale. p. 44.

³⁷ Torrent, A. Manual de Derecho privado romano, Zaragoza, 1987. p. 532.

³⁸ Gayo, 1,63: "Neque eadem duobus nupta esse potest, neque idem duas uxores habere".

³⁹ Torrent, A. Manual de Derecho privado romano,... cit. pp. 532-533.

⁴⁰ Vega Gutiérrez, a. m. La unidad del matrimonio y su tutela penal. Precedentes romanos y canónicos del delito de bigamia, Granada, 1997. p. 102.

⁴¹ Ibídem,... P. 146. En la etapa clásica romana, "la punición de la bigamia atendía más a la protección del estado civil de las personas que al interés por garantizar específicamente la institución jurídico-social de la monogamia".

⁴² Ibídem,... pp. 146-147. En la etapa postclásica, y "como consecuencia de la influencia del cristianismo se produjo un cambio en la configuración del matrimonio romano ya que las autoridades civiles romanas incorporaron al ordenamiento jurídico matrimonial cambios influenciados tanto por el fortalecimiento de la indisolubilidad matrimonial propiciado por el mensaje evangélico como por la incipiente doctrina sacramental del matrimonio. Todas estas innovaciones incidieron en la consideración jurídico penal de la bigamia que contribuyeron a su configuración autónoma, pasando a convertirse en parte esencial del orden público matrimonial totalmente asumido por el Derecho y defendido por las autoridades romanas".

⁴³ Ibídem,... pp. 106-118.

⁴⁴ Mansi, J. P. Sacrorum conciliorum nova et amplissima collectio, Paris, 1759 y ss. 2, 57.

⁴⁵ Hefele, Concilien Geschichte iv, p. 50.

⁴⁶ Ibídem,... P. 67.

⁴⁷ Respuesta a los Búlgaros, en hefele,... cit. 349.

⁴⁸ Mansi, J. P. Sacrorum,... cit. 17, 135.

⁴⁹ Concilios citados por Aznar Gil, f. La institución matrimonial en la historia cristiana bajo-medieval (1215-1563), Salamanca, 1989. pp. 33-44.

⁵⁰ C. 32, q; C. 34, q. 1.2.

⁵¹ Sentencias de Bernardo de Pavía, Summa de matrimonio, 298.

⁵² Reina, V. y Martinell, J. M. Curso de Derecho matrimonial,... cit. p. 218.

⁵³ Castan Tobeñas, J. Derecho civil español, común y foral. Tomo v, Derecho de familia, Madrid, 1994. p. 145. La Ley de matrimonio civil de 1870, estando vigente la Constitución de 1869 en la que se declara la libertad de cultos y que los derechos civiles, políticos de los ciudadanos se adquirirán con independencia de la fe que profesan los españoles. A pesar de ello, en el art. 1º de dicha ley se establece que el matrimonio es por su propia naturaleza perpetua e indisoluble. Se establece asimismo que los contrayentes pueden celebrar el matrimonio religioso, antes, después o al tiempo del matrimonio civil, art. 34. A pesar del intento de secularización del matrimonio, se produjo una fuerte resistencia social y hubo ciudadanos que celebraron exclusivamente matrimonio religioso. En armonía con la aconfesionalidad del Estado promulgado por la Constitución de la ii República, se implanta nuevamente el matrimonio civil obligatorio que regio durante los años 1870-1875. El año 1932 se publica la Ley de matrimonio civil que estará vigente hasta la publicación.

⁵⁴ Carrion, S. "Comentarios al art. 46 del Código civil", en Matrimonio y divorcio, Comentarios al Título iv del Libro primero del Código civil, Coordinador, lacruz berdejo, j. l.,... cit. pp. 171 y ss. "El art. 46.2º del Código civil recoge la tradición de la cultura occidental conforme a la cual el matrimonio es una comunidad estable de vida entre un solo hombre y una sola mujer". En este sentido, Coderch, S. "Comentarios al art. 46 del Código civil", en Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, Volumen I.,... cit. p. 176. salvador Coderch S. "Comentarios al art. 46 del Código civil", Tomo I. en Comentarios al Código civil del Ministerio de Justicia, Madrid, 1993. p. 268. "el art. 46.2 del Código civil recoge la tradición propia de nuestra cultura, según la cual el matrimonio es monógamo". garcía cantero, en Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, Dirección Albaladejo,... cit. p. 76. Espin Canovas, D. "Comentarios al Art. 32 ce" en Comentarios a la Constitución española de 1978, dirigido por Alzaga Villamil, O. Tomo iii, arts. 24 a 38, cit. pp. 456-457. "El Código civil (Ley de 7 de julio de 1981 mantiene el esquema tradicional de la sociedad española y general de los países cristianos, del matrimonio como vínculo único entre un solo hombre y una sola mujer, propio de nuestra cultura, aunque sin duda no cree necesaria una norma que directamente lo exprese". Diez-Picazo, l. y Gullón, a. Sistema de Derecho civil, Volumen iv, Derecho de familia y sucesiones, Cuarta edición,... cit. p. 80."el sistema matrimonial de nuestro Derecho civil, de acuerdo con una larguísima tradición, es completamente monogámico". En este sentido, Sánchez Rebullida, Elementos de Derecho civil. Lacruz, Derecho de familia, Madrid, 1989. p. 107. Puig Brutau, Compendio de Derecho matrimonial, iv, Madrid, 1990. p. 17. Roca Trias, e. Derecho de familia, en aa. vv, Madrid, 1991. p. 49.

⁵⁵ Entrena Klett, C. M. Matrimonio, separación y divorcio,... cit. p. 223.

⁵⁶ Leclercq, La familia, Barcelona, 1962. p. 69. "El matrimonio monogámico se constituye en una unión moral entre los esposos, unión que favorece la unión de sus vidas y que trasciende la simple satisfacción de las pasiones carnales".

⁵⁷ Ibídem,... p. 69.

⁵⁸ Riesgo Menguez, l. La unidad e indisolubilidad del matrimonio ante la razón natural,... cit. pp. 130-131. "La unión monogámica es la unión conyugal conforme a la naturaleza humana. Al final concluye el autor recurriendo al Génesis 2, 24 para apoyar su conclusión: Génesis 2, 24: "Dejará el hombre a su padre y a su madre y se adherirá a su mujer y vendrán a ser los dos una sola carne". Del mismo autor, El matrimonio como encrucijada. Un estudio filosófico sobre la naturaleza del matrimonio, la poligamia y el divorcio,... cit. pp. 130-131.

⁵⁹ Martí, J. M. Ius,... cit. p. 164.

⁶⁰ Espinar Vicente, J. M. El matrimonio y las familias en el sistema español de Derecho internacional, Madrid, 1996. pp. 122-130.

⁶¹ Vallet de Goytisolo, y otros. "Conflictos de leyes en materia de sucesiones por causa de muerte", en Revista de Derecho Notarial, 1968. p. 179. "bouhin se refiere a las leyes exorbitantes de Derecho común o manifestaciones injustas, cuya aplicación en el territorio de la lex fori quedan rigurosamente excluidas. Varios textos de la época clásica se refieren a un ius publicum que la voluntad privada no puede derogar".

⁶² Ibídem,... p. 179.

⁶³ Navarro Valls, R. Divorcio,... cit. p. 77.

⁶⁴ Ibídem,... p.78. "Lo que se persigue a través de esta institución es defender el modo de ser interno de cada Estado, la organización de sus instituciones públicas, de la familia. Por lo que como establece Savatier en Cours de Droit internacional privé, 2ª edición, París, 1953. p. 168. Los grandes temas de orden público son: la vida, la libertad, la propiedad y el matrimonio.

⁶⁵ Ibídem,.... pp. 80 y ss. Se confunde el concepto de orden público en ocasiones con otros términos como buenas costumbres, bien común y orden jurídico. En el ámbito del derecho internacional privado el orden público excluye la aplicación de la ley extranjera cuando ésta es contraria a la legislación del foro. El orden público en el ámbito del Derecho interno se ha equiparado con las normas imperativas, pero no todas las normas imperativas son de orden público.

⁶⁶ Ibídem,... p. 85. "El orden público es un concepto que irá modificando su contenido en relación a determinados principios de espacio y de tiempo en el que se va a aplicar. Por ello el legislador no puede realizar una delimitación de supuestos de orden público puesto que este es cambiante y así será el juez el que puede realizar esta función, interpretando en cada momento lo que ha de entenderse por contrario al orden público de forma más acertada".

⁶⁷ Ibídem,... pp. 88-89. "La elasticidad de la noción de orden público supone que en su configuración positiva y jurisprudencial en relación con su delimitación en un país y en un momento histórico concreto tendrá una incidencia distinta según a qué institución se vaya a aplicar".

⁶⁸ Calvo Alvarez, J. Orden público y factor religioso en la Constitución española, Pamplona, 1983. pp. 129 y ss.

⁶⁹ Navarro Valls, R. Divorcio,... cit. pp. 91 y ss. "Las exigencia morales, económicas, políticas y religiosas asumen naturaleza de principios de orden público, sin desconocer que sólo tendrían trascendencia jurídica en la medida en que sean normativamente determinadas, unas veces a través de la función de los órganos representativos de la voluntad formal de la comunidad jurídica y, otras, de modo consuetudinario".

⁷⁰ Doral, La noción de orden público en el Derecho civil español, Pamplona, 1967, p. 137

⁷¹ Ibídem,... pp. 38 y ss. pugliatti, Dritto pubblico e privato, en Enciclopedia del Diritto, Vol. xii, Milán, 1964. p. 713.

⁷² Lojacono, "Paritá dei sessi, ordine pubblico e divorzio tra coniugi di diversa cittadinanza", en Rivistga di diritto matrimoniale e dello statu delle persone, 1963. p. 596.

⁷³ Doral, La noción de orden público en el Derecho civil español,...cit. p. 137.

⁷⁴ Lariccia, "Ordine pubblico e delibazione di sentenze straniere di annullamento matrimoniale, en Revista di Diritto internazionale, 1964. p. 667.

⁷⁵ Aguilar Navarro, M. "El orden público en Derecho internacional privado", en Revista española de Derecho internacional, 1953, pp. 38 y ss.

⁷⁶ Navarro Valls, R. Divorcio: orden público y matrimonio canónico,... cit. pp. 91-92.

⁷⁷ Ruiz Vadillo, E. "La excepción de orden público y la situación político-social y jurídica actual a través de la Constitución", en Boletín Oficial del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Madrid, 1979. p. 27. La noción de orden público comprende "el conjunto de principios fundamentales que acepta como tales la sociedad, y sobre los que se asienta el Estado, es cambiante y dinámica como la vida misma y sujeta a distintas y aun contradictorias interpretaciones, según los cambios sociales, como pueden serlo las ideas de escándalo público o buenas costumbres en el Derecho penal y como pueden serlo tantos y tantos conceptos en los más diversos campos del ordenamiento jurídico. Por ello, el Juez deberá extraer la idea de orden público a través de la decantación del ordenamiento jurídico (leyes, costumbres, principios y realidad social) dando prioridad a la Constitución en cuanto conjunto de normas y expresión de ideales de convivencia democrática en un Estado de Derecho". Doral, J. A. La noción de orden público en el Derecho civil español,... cit. p. 137. "el orden público no es simple estructura del orden social establecido, sino el núcleo mismo de ese orden, nunca acabado y perfecto porque su dinamismo tiende a perfeccionarse más y mas en sucesivos logros. No es una mera entidad conceptual que expresa una realidad estática acabada, sino algo vivo, dotado de una fuerza expansiva, orientadora de la dinámica social, a la que sirve como instrumento operativo". Navarro Valls, r. Divorcio: orden público,... cit. pp. 92-93. "El contenido del orden público vendría dado por "el conjunto de condiciones fundamentales de la vida social, instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos, o, en su caso, por aplicación de normas extranjeras". "Se constituye el orden público en una forma de vida, un status social establecido y condicionado por la voluntad formal de una comunidad jurídica, en función de su tradición histórica, sus convicciones éticas más arraigadas, sus costumbres y convencinalismos más generalizados, sus exigencias y necesidades más sentidas".

⁷⁸ Alonso de Antonio, J. A. "El derecho de libertad religiosa en la Constitución Española de 1978", en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, número 2, pp. 243-345.

⁷⁹ García de Enterria, E. "La significación de las libertades para el derecho administrativo", en anuario de derecho histórico, 1981. pp. 121-2. Calvo Alvarez, J. en Orden público y factor religioso en la Constitución española,... cit. pp. 250-251.

⁸⁰ Miaja de la Muella, A. Derecho Internacional Privado, Tomo i, Madrid, 1976. pp. 393 y ss. El contenido del orden público es cambiante y buena muestra de ello es "el fracaso de cuantos intentos se han realizado de determinar su contenido". En este sentido: Casanovas y la Rosa, O. "Comentarios al art. 16.1º del Titulo Preliminar del Código civil", en Comentarios a la reformas del Código civil, Tomo I, Madrid, 1977. pp. 743 y ss. El contenido del orden publico es "imprecisa, y de una relatividad esencial". Doral, J. A. La noción de orden público en el Derecho civil español, Pamplona, 1976. p. 380. El orden publico es de "naturaleza dinámica". Es por ello se que "resiste a permanecer cristalizada, y a perder, así, vitalidad y utilidad, al contrario, su contenido dinámico la hace susceptible de actualizarse progresivamente conforme a los criterios que en cada momento rigen la sociedad o los grupos sociales". Calvo Álvarez, j. Orden público,... cit. p. 131. establece que evidentemente el concepto de orden público es dinámico pero que a pesar de esa dinamicidad incluye también principios de carácter intangible y radicalmente básicos de todo ordenamiento jurídico, por lo que también tiene junto a elementos dinámicos otros que son básicos.

⁸¹ Art. 10.2º Constitución de 1978: "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretaran de conformidad con la dudh y los tratados y acuerdos internacionales".

⁸² Según se establece en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948, art. 29.2º: "En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática".
En el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 1950,
art. 8.2º. "No podrá haber injerencias de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".
Art. 9.2º "La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás".
Art. 10.2º "El ejercicio de estas libertades (libertad de expresión), que entraña deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial".
Art. 11.2º "El ejercicio de estos derechos (libertad de reunión, asociación) no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección e los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legitimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado".

⁸³ Calvo Álvarez, J. Orden público,... cit. p. 242. Considera el autor que "debe reducirse la noción de orden público al ámbito que le es propio: el de los principios básicos e inviolables del orden jurídico". Para delimitar el concepto de orden público en relación a la libertad religiosa establece que debe actualizarse una vez aprobada la Constitución y la misma estaría integrada principalmente por los siguientes principios que se desarrollan a través de su obra como son: "justicia y libertad, reconocimiento de la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes, el respeto a los derechos de los demás y de la sociedad misma, no sería un orden público nacionalista sino abierto a la efectiva protección de los derechos humanos, estaría orientada al pleno reconocimiento de los derechos humanos y sería garantía jurídica del recto orden social más que del orden estatal".

⁸⁴ Recurso de amparo número 325/1985.

⁸⁵ Fundamento Jurídico 4º. Se establece que el concepto de orden público ha adquirido una nueva dimensión a partir de la vigencia de la Constitución de 1978. Nuestros Jueces y Tribunales no pueden conocer ni recibir resoluciones dictadas por autoridades extranjeras que supongan vulneración de los derechos fundamentales y libertades. El orden público del foro ha adquirido así en España un contenido distinto, impregnado en particular por la exigencia del art. 24 ce".

⁸⁶ Calvo Álvarez, J. Orden público y factor religioso,... cit. pp. 277 y ss.

⁸⁷ Ibídem,... pp. 277-280.

⁸⁸ Ibídem,... p. 280.

⁸⁹ Ibídem,... p. 150. Que el "la función que se le asigna la orden público es el de defender y promocionar a la persona y el libre ejercicio de lo propiamente personal y esta función se realiza de forma indirecta a través de la defensa y promoción de los principios informadores del ordenamiento jurídico. El orden público protege la persona y las manifestaciones más inmediatas de la personalidad".

⁹⁰ Romain, J. F. L´ordre public et les droits,... cit. pp. 59-60. El autor, al término de su estudio nos propone una definición de la noción general del orden público: "el orden público general es la conjunción de los principios de base que gobierna el orden jurídico general de un Estado democrático, principios que pueden clasificarse en dos categorías: 1º)- principios fundamentales de cada Estado: orden público fundamental, escrito o no escrito que tiende a la protección de derechos y libertades fundamentales de los individuos y que define las garantías y las reglas del orden político y jurídico de cada Estado, y comprende las buenas costumbres, principios que no pueden ser derogados ni por los particulares ni por el Estado, salvo las restricciones y reservas que son modificables legalmente. 2º)- Los otros principios esenciales del Estado. (el orden público esencial), que tiende a proteger el interés general en el orden jurídico público, económico y social del Estado".

⁹¹ de Castro y Bravo, F. Derecho civil de España, 2ª edición, Tomo i, Madrid, 1997. p. 538

⁹² de Castro y Bravo, F. Derecho civil de España, Parte General, i, Madrid, 1955. p. 602. "La condición civil de la persona interesa a la misma estructura de la Comunidad, en cuanto señala su puesto y significado jurídico en ella. De ahí el interés de todo lo referente al estado civil y el que las cuestiones que le afectan directa o indirectamente sean consideradas de orden público, por ello quedan sustraídas al poder de disposición del individuo como consecuencia de la trascendencia social de las mismas. Es el orden público el que exige esta indisponibilidad". "El interés o orden público se invocan por el carácter irrenunciable de los derechos y facultades unidos al ser de la persona como los derechos de la personalidad... y todos los derechos que regulan el estado civil y la familia".

⁹³ Calvo Alvarez, J. Orden público y factor religioso,... cit. p. 117.

⁹⁴ Diez Picazo y Gullón, Instituciones de Derecho civil, Volumen i, Madrid, 1974. p. 214. "Se consideran generalmente como de orden públicos las leyes que regulan el estado civil, la capacidad de los personas, por lo que son irrenunciables los derechos inherentes a la personalidad, son también de orden público las normas de Derecho de familia". fernández rodríguez, La doctrina de los vicios de orden público, Madrid, 1970. p. 281. Considera que "sería conveniente volver al concepto tradicional de orden público identificándola con la indisponibilidad por parte de las partes de los derechos".

⁹⁵ Benabent, a. L´ ordre public en droit de la famille, en revet, t. en L´ ordre public á la fin de Xxeme siécle, París, 1997. p. 27.

⁹⁶ Ibídem,... p. 28.

⁹⁷ Art. 4º, apartado a) de la Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas de Aragón. "No podrán constituir un pareja estable no casada de las reguladas en la presente Ley: a)- Los que estén ligados con vínculo matrimonial".

⁹⁸ Art. 20, apartado b)- de la Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja de la Generalitat de Cataluña. Requisitos personales: 1º)- "No podrán constituir una unión estable objeto de la presente normativa: b)- las personas que están ligadas por vínculo matrimonial".

⁹⁹ Benabent, A. L´ ordre public en droit de la famille,... cit. p. 28. Establece el autor que incluso a través de la Ley de 29 de julio de 1994 de procreación asistida se ha utilizado por primera vez el término pareja. El derecho a la procreación asistida se permite no solo a las parejas casadas sino también a aquellas parejas que puedan justificar una unión estable de dos años, por lo que se extiende este derecho también a las personas no casadas. En relación con la permisión de la bigamia diremos que discrepamos con el autor, ya que en nuestra opinión, no existe bigamia hasta el momento en el que uno de los contrayentes, casado y cuyo matrimonio no ha sido disuelto, vuelve a celebrar matrimonio. Así pues, no podemos pensar que una persona casada y cuyo matrimonio no está disuelto, por el hecho de vivir con una nueva pareja, unión de hecho, cumpla con el delito que contienen los Códigos penales. De las uniones de hecho no puede surgir la bigamia ya que falta el elemento esencial, celebración de nuevo matrimonio.

¹⁰⁰ Ibídem,... p. 29.

¹⁰¹ Espinar Vicente, J. M. El matrimonio y las familias en el Sistema español de Derecho internacional privado,... cit. pp. 122-130.

¹⁰² Diez Picazo, L. Estudios sobre la jurisprudencia civil, Volumen ii, Segunda edición, número 354.

¹⁰³ Espín Canovas, D. "Comentario al art. 32 ce", en Comentarios a las Leyes políticas, cit. p 357. "El texto constitucional no se pronuncia claramente sobre la monogamia, pero será en normas de rango inferior donde resulte perfilado el derecho al matrimonio monógamo, a través de la prohibición matrimonial para el que ya esté casado o de la sanción penal de la bigamia".

¹⁰⁴ Ibídem,... p. 357. baura de la pena, e. "El Contenido esencial del Derecho constitucional al matrimonio", en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, Vol. iv, 1988. p. 371.

¹⁰⁵ Ibídem,... p. 357. "El ser la unidad una cuestión de orden público por imperativo legal dentro de nuestro ordenamiento jurídico deducible de la conjunción del texto Constitucional y el Código civil supone la no admisión de uniones legales acordes con otros ordenamientos extranjeros, concretamente de los países islámicos a no ser que se produzca una nueva regulación legal o una interpretación del Tribunal Constitucional en esta línea".

¹⁰⁶ Art. 23 del pidcp: 1º)- La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
2º)- Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.
3º)- El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4º)- Los Estados Partes en el presente Convenio, adoptarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuento al matrimonio, durante el matrimonio y a la conclusión del mismo.

¹⁰⁷ Articulo 16 de la dudh: 1º)- Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2º)- Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.
3º)- La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

¹⁰⁸ Art. 10 del pidesc: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1º)- Se debe reconocer a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación... El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.

¹⁰⁹ Convención Divorcio. Convención para regular los conflictos de leyes y jurisdicciones en materia de divorcio y separación de cuerpos. Concluida el 12 de junio de 1902. Convención Divorcio. Reconocimiento: Convención sobre el reconocimiento de divorcios y separaciones de cuerpos. Concluida el 1 de junio de 1970.

¹¹⁰ Convención Efectos matrimoniales: Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y comercial. Concluida el 17 de julio de 1905. Convenio Ejecución general: Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y comercial. Concluida el 1 de febrero de 1971.

¹¹¹ Convención Matrimonio. Convención para regular los conflictos de leyes en materia de matrimonio. Concluida el 12 de junio de 1902.

¹¹² Viñas Farré, F. "La Cláusula de Orden Público en las Convenciones de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado", en Revista Jurídica de Cataluña, Barcelona, 1977. Volumen i, p. 72. Se estableció en el Acta ii, p. 129, nota 1º que: "Nonobstant les articles qui précedente, les tribunaux d´un pays n´auront pas égard aux lois étrangéres, dans le cas oû leur application aurait pour résultat de porter atteinte, soit au droit public de ce pays, soit á ses lois concernant les substitutions ou fidéicommis, la capacité des Etablissements d´utilié publique, la liberté et égalité des persones, la liberté des héritages, l´inidgnité de sucessibles ou légataires, l´unité du mariage, les droits des enfants illégitimes".

¹¹³ Tanto la "libertad como la igualdad" son, dos principios fundamentales pero también dos derechos fundamentales constitucionalmente protegidos y según estableció el Recurso de amparo 325/1985 la vulneración de dichos derechos suponen la invasión del orden público español una vez aprobada la constitución de 1978, momento a partir del cual en opinión del Tribunal Constitucional el contenido de orden público se ve modificado y se integrará tanto por las libertades públicas y los derechos fundamentales que la Constitución recoge entre los que se encuentran los dos que hemos mencionado.

¹¹⁴ Fossar Benlloch, E. Estudios de Derecho de familia, Tomo i,... cit. pp. 189-190. Considera que la prohibición de la poligamia por la Constitución como estado matrimonial legal pueda considerarse como una limitación a la posible libertad religiosa de los ciudadanos españoles que pretendan que su religión admita dicho estado matrimonial múltiple, con efectos civiles. Considera el autor que esta característica es deducible del singular empleado en el texto constitucional, por lo que se excluye la poligamia. Considera que dicha exclusión se debe independientemente de las consideraciones religiosas, por consideraciones seculares. Justifica su posición diciendo que también implícitamente está prohibida también en las Declaraciones sobre Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos al consagrarse la igualdad de los cónyuges. espin canovas, d. Comentarios a las leyes políticas,... cit. p. 357. Esta interpretación la deduce de la frase el hombre y la mujer, donde se alude a la unidad de uno solo de cada sexo, confiere un rango constitucional, y por tanto irreversible salvo modificación del texto u otra interpretación por el Tribunal Constitucional. martí, j. m. Ius,... cit. p. 166. la exclusión de la poligamia cabría deducirse del empleo del singular al designar los sujetos del derecho. entrena klett, c. Matrimonio, separación y divorcio,... cit. p. 43. "Que sólo puedan ser dos los contrayentes parece ser una condición obvia, pero la debemos realizar como exigencia natural aunque en ciertas fases históricas y en ciertos pueblos se haya dado el matrimonio de grupo- por más que modernos movimientos ácratas pretendan hoy implantar ese espécimen; esta pretensión, hay que reconocerlo, no merece comentario".

¹¹⁵ Espinar Vicente, J. M. El matrimonio y las familias en el sistema español de Derecho Internacional privado,... cit. p. 252. "el principio de igualdad y la consiguiente proscripción de cualquier discriminación por razón de sexo, impide establecer una jerarquización familiar con base en la condición de hombre o mujer, dificulta mucho el reconocimiento de los matrimonios poligámicos o poliándricos, así como el de los divorcios basados en la decisión unilateral de un miembro de la pareja cuando tal posibilidad se reconozca en función de la condición de varón o hembra del repudiante y se desposea al otro cónyuge de una posibilidad simétrica".

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