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	La protección de la monogamia en el matrimonio celebrado en forma religiosa (II)

De: María Lourdes Labaca Zabala
Fecha: Octubre 2004
Origen: Noticias Jurídicas

2. El matrimonio celebrado en forma religiosa

El matrimonio es, antes que nada, una relación ética, moral e incluso social, que el Derecho no hace más que recoger y ordenar con vistas al bien común. El Derecho debe recoger lo que la realidad le presenta, como consecuencia de lo cual no cabe imponer a nadie un modelo de matrimonio¹¹⁶.

Una vez promulgada la Constitución de 1978 se produce un cambio radical en las relaciones Iglesia-Estado, así como en la legislación que se promulga a partir de este momento en el ámbito matrimonial. Se establece en el art. 32.2º de la Carta Magna: "La ley regulará las formas de celebración" y el art. 149.1.8º afirma: "Se reserva de forma exclusiva el Estado, la regulación de normas jurídicas de las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio", de lo que se deduce que, el Estado español tiene el derecho y el deber de desarrollar en su propio ordenamiento una legislación matrimonial propia y completa.

La relación Iglesia-Estado pasa, de estar informado por el principio de confesionalidad, a estar regido por el principio de no confesionalidad estatal, art. 16.3º ce, en el que se establece que el Estado no asume como propia ninguna confesión religiosa. En el futuro, podemos afirmar que los principios rectores de la relación matrimonial serán los de igualdad, libertad y pluralismo. El ordenamiento promulgado a partir de la entrada en vigor de la Constitución, persigue la plena realización de la persona en radical igualdad y libertad, en definitiva, que todos los derechos que se reclaman prioritariamente de la libertad o de la igualdad, son derechos que pretende en última instancia, de una forma u otra, utilizando una u otra técnica jurídica, a facilitar y hacer posible el desarrollo integral de la persona y el ejercicio real y efectivo de sus derechos¹¹⁷. Así pues, todo ello obliga a partir del art. 9.2º ce, que es una norma dirigida a los poderes públicos para que éstos realicen la función promocional del Derecho, de tal forma que se favorezca la realización efectiva de los valores de igualdad, libertad¹¹⁸ y pluralismo.

Por lo que hace referencia al sistema matrimonial implantado tras la promulgación de la Constitución de 1978, debemos manifestar que, el Estado se reserva la facultad de legislar y decidir cuándo un matrimonio alcanza efectos civiles, se celebre éste en forma religiosa o civil. Como desarrollaremos posteriormente, es una exigencia del principio de libertad religiosa el dar eficacia a un matrimonio celebrado en forma religiosa, y sobre todo, es una consecuencia del compromiso asumido en el Acuerdo para Asuntos Jurídicos firmado entre el Estado español y la Santa Sede el año 1979.

En definitiva podemos afirmar que, el Estado no puede desentenderse de regular el matrimonio como institución jurídica que encauza los comportamientos individuales de sus ciudadanos, (así lo establece el art. 32.2º ce). El matrimonio debe entenderse hoy, como el cauce mediante el cual se puede lograr la realización de fines sociales e individuales de sus ciudadanos, y esto es lo que se ha desarrollado en la modificación del Código civil de 1981¹¹⁹.

2.1. La nueva regulación del matrimonio en el código civil

Como consecuencia del mandato impuesto por el constituyente en el art. 32.2º ce, el legislador ordinario tuvo que realizar las adecuaciones pertinentes en la regulación del matrimonio en el Código civil. La reforma supuso la modificación del Título iv, "Del matrimonio", del Libro i, "De las personas", en la que varia la regulación del matrimonio y se establece el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, cumpliendo así con el mandato constitucional.

Estas modificaciones tuvieron gran trascendencia, en relación con algunos artículos del Código, ya que se establece la igualdad de los cónyuges, a la hora de constituir el matrimonio¹²⁰, durante el matrimonio, y así también, a la hora de la conclusión del mismo. Se recoge como elemento singular en la presente regulación, la disolución del matrimonio a través de la separación y posterior divorcio. Esto último supone que a partir de este momento, podrá celebrarse nuevo matrimonio y por tanto no surgirá el impedimento de ligamen, cuando se haya disuelto en forma legal el primer matrimonio. Esta es una de las modificaciones más importante que se introducen como consecuencia de la promulgación de la Constitución de 1978¹²¹.

El sistema matrimonial establecido, entendemos con éste término, la forma en que el Derecho estatal regula el negocio jurídico matrimonial de sus ciudadanos, teniendo en cuenta o no sus creencia religiosas y las exigencias que esas creencias les impongan, tanto respecto a la forma de celebración de ese negocio jurídico como a su regulación y a su control jurisdiccional tras la reforma del Código civil, es de pluralidad de formas de celebración, civil y religiosa.

El ordenamiento jurídico del Estado podía haber adoptado entre distintas vías, bien: a)- considerar que el matrimonio religioso es un asunto que queda en el ámbito interno de las confesiones religiosas sin ningún tipo de repercusión jurídica civil. b)- reconocer relevancia jurídica civil, al matrimonio religioso, siempre que en éste concurran determinados requisitos, o, c)- conceder relevancia jurídico civil, a cualquier matrimonio religioso, preservando los principios de seguridad jurídica, orden público, laicidad e igualdad.

El sistema desarrollado en nuestro ordenamiento jurídico reconoce a los contrayentes libertad para celebrar matrimonio religioso o civil, pero el ordenamiento estatal se reserva el derecho exclusivo de regular los requisitos de validez, los efectos civiles así como la competencia jurisdiccional del matrimonio, (art. 149.1.8º ce), de los matrimonios celebrados en forma civil, así como de aquéllos que se celebren en forma religiosa con vocación de desplegar eficacia posterior en el ámbito estatal. El art. 149.1.8º ce, además, "se reserva la competencia legislativa con carácter exclusivo a favor del Estado, en relación a las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio". Teniendo en consideración la Ley 30/1981, de 7 de julio, se reserva claramente el Estado la facultad de decidir cuándo un matrimonio alcanza efectos civiles, porque de los documentos presentados o de los asientos del Registro, no consta que reúne los requisitos de validez exigidos por el ordenamiento estatal, art. 63.2º del Código civil. El Estado reconoce como eficaz, por tanto, la celebración religiosa, pero no cualquier forma religiosa.

2.2. El proyecto de Ley

El proyecto de Ley de Reforma del Título iv, del Libro i, del Código Civil aparece inspirado en los principios de libertad, igualdad, justicia y pluralismo, todos ellos recogidos en el art. 1.1º ce, así como en el principio de reserva de ley respecto del matrimonio, art. 32.2º CE, en el derecho constitucional de todo ciudadano a acudir a la tutela y a los Tribunales del Estado, art. 24 ce y en el principio de unidad jurisdiccional, art. 117 ce.

Este proyecto de Ley tuvo distintas interpretaciones por parte de la doctrina. En todas ellas, traslucen las distintas concepciones que se tenían en relación al sistema matrimonial que en ella se contenía. de los mozos considera que no establece un sistema de matrimonio civil obligatorio, pero se le acerca mucho al implantar un sistema electivo tendencialmente de tipo anglosajón, reconociendo el alejamiento de nuestro sistema del sistema facultativo, ya que el sistema reconoce efectos civiles al matrimonio canónico¹²². López Alarcón, señala que se está distinguiendo dos momentos, el constitutivo (matrimonio in fieri) y el constituido, (matrimonio in facto esse) e inscrito. En relación al primero entiende, que se establece un régimen electivo de tipo latino entre el matrimonio canónico y el matrimonio civil, y de tipo anglosajón respecto de matrimonios ritualizados en otras confesiones religiosas. En cuanto al segundo momento estima, que el Estado no acepta en su ordenamiento el régimen jurídico del matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico¹²³. Alonso Pérez, afirma que el proyecto supone que el matrimonio queda reducido a un asunto profano, a una institución social, regulada en su casi plenitud por el Derecho civil, en consonancia con el art. 32.2º CE, lo que supone una transformación del vínculo conyugal en un matrimonio civil, a pesar de que éste se celebra en la Iglesia o ante el testigo cualificado confesional, consagrándose de esta forma un matrimonio civil obligatorio, aunque se permite la forma religiosa de celebración¹²⁴.

El sistema matrimonial implantado en España, tras la promulgación de la Constitución de 1978 y la reforma del Título iv, del Libro i, del Código Civil realizada a través de la Ley de 7 de julio de 1981, es de pluralidad de formas de celebración, civil o religiosa, por consiguiente, los requisitos de validez que deben concurrir, tanto en los matrimonios celebrados en forma civil como religiosa para que éstos matrimonios tengan efectos civiles serán determinados por el ordenamiento del Estado, así se desprende de los arts. 44 "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código", art. 49 "Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España: a)- Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado en este Código. b)- En la forma religiosa legalmente prevista, y art. 59 y ss De la celebración del matrimonio en forma religiosa, del Código civil".

A partir de la posición adoptada en relación con el sistema matrimonial que se establece una vez aprobadas las modificaciones del Código civil, podemos deducir las siguientes conclusiones, que son necesarias, en nuestra opinión, para poder desarrollar adecuadamente el presente trabajo:

1. Que los contrayentes pueden optar libremente, sin condicionamientos de ningún tipo entre el matrimonio civil y religioso, así lo deducimos del art. 44 del Código civil: "el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código", y el Código recoge dos formas de celebración, civil y religiosa, art. 49 del Código, si el matrimonio se celebra en España, así también permite en el mismo precepto, la celebración del matrimonio fuera de España, según se señala en la Ley del lugar de celebración, ésta podrá ser realizada, también, en forma religiosa.

2. En relación al matrimonio celebrado en forma religiosa, para que el mismo tenga efectos civiles, el ordenamiento jurídico le exige determinados condicionantes.

Queremos destacar que nuestro ordenamiento concede eficacia jurídico civil a determinadas formas religiosas, art. 49.2º del Código civil, "las legalmente previstas", y es por ello que, a partir del art. 59 y ss del Código contiene los requisitos que han de concurrir en éstos matrimonios para que los mismos tengan efectos civiles. El fin que se persigue a través del presente desarrollo legal, es que, los ciudadanos cumplan con el derecho fundamental de libertad religiosa. Por ello, el ordenamiento del Estado garantiza la eficacia civil en el orden estatal, arbitrando los medios legales precisos para que dicho acto alcance relevancia jurídica, y además, procura que en el ejercicio de los derechos y libertades de sus ciudadanos se cumpla con las formalidades previstas, de tal forma que, tengan la protección estatal adecuada.

Teniendo en consideración los arts. 32 ce, el art. 2.1º.b) de la Ley Orgánica de Libertad religiosa, el art. vi del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos con la Santa Sede de 1979 y los arts. 49, 59 y 60 del Código civil podemos deducir que la libertad para optar por la celebración religiosa del matrimonio no es absoluta, ya que la forma de celebración religiosa sólo se admite en relación "con las confesiones religiosas que han firmado Acuerdos con el Estado en ésta materia". Así pues, el matrimonio celebrado en forma religiosa tendrá relevancia jurídica civil, siempre que se haya celebrado en las condiciones y siguiendo las prescripciones que contiene el ordenamiento jurídico del Estado. Esta posición adoptada por nuestro ordenamiento jurídico es conforme con el respeto y la protección que se debe a la libertad religiosa de sus ciudadanos.

En relación al matrimonio celebrado en forma religiosa y sus efectos civiles, el art. 59 del Código civil establece que, la forma religiosa debe ser: a)- la establecida por una confesión religiosa inscrita, y b)- en los términos acordados con el Estado o en su defecto, autorizados por la legislación estatal. Del tenor literal del precepto se deduce que no cualquier forma religiosa tendrá trascendencia en el ámbito estatal, sino que la forma religiosa deberá cumplir con los requisitos establecidos por el ordenamiento del Estado: emisión del consentimiento en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, tal y como se establece en los Acuerdos o que sea autorizada por la legislación del propio Estado, art. 59 del Código civil.

El ordenamiento del Estado, ha reconocido eficacia civil a cuatro formas de celebración religiosa: canónica, evangélica, islámica y judía.

En relación a la forma canónica, el art. vi.1º del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos establece que: "el matrimonio celebrado según las normas de Derecho canónico, tendrá efectos civiles, y que estos efectos se producen desde el momento de celebración", a pesar de lo cual considera que "los plenos efectos de estos matrimonios se producirán una vez que se proceda a la inscripción de los mismos en el Registro Civil, inscripción que se practicará con la simple presentación de la certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio".

Estos mismos términos o similares se recogen en el art. 60 del Código civil "el matrimonio celebrado según las normas canónicas, produce efectos civiles, y para el pleno reconocimiento del matrimonio celebrado en forma religiosa, se estará a lo dispuesto en el Capítulo siguiente, Capítulo IV, que hace referencia a la inscripción del matrimonio en el Registro civil".

Si bien estamos, aparentemente ante dos normas similares, hemos de constatar que la legislación estatal ha adoptado la previsión de denegar la inscripción del matrimonio celebrado en forma religiosa, y por tanto carecerá de eficacia estatal, cuando no concurren los requisitos de validez que exige el Código civil, art. 63.2º del Código. Así lo afirma el art. 63 del Código civil, a la hora de establecer los requisitos que deben contener al procederse a la inscripción del matrimonio celebrado en forma religiosa: "se practicará la inscripción del matrimonio celebrado en forma religiosa, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro civil, y además se denegara la inscripción, cuando de los documentos presentados se constate que el matrimonio no reúne los requisitos que para la validez se exigen en este Título", Título iv, que hace referencia al matrimonio y por tanto, quien determina los requisitos que deben concurrir en los distintos matrimonios civiles o religiosos es el propio Código, puesto que lo contrario supondría que el Estado integra en su ordenamientos actos surgidos al amparo de un ordenamiento extraño, el ordenamiento confesional.

El art. 60 del Código civil afirma que "el matrimonio celebrado según las normas de Derecho canónico, produce efectos civiles". En relación a los efectos civiles de estos matrimonios se establece que se producen desde su celebración, pero que para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción, de lo que se deduce que, para el pleno reconocimiento de efectos civiles es necesaria la inscripción en el Registro civil, inscripción y plenos efectos que no se adquirirán si en dicho matrimonio no se contienen los requisitos que exige el ordenamiento del Estado.

Por lo que hace referencia a las formas religiosas minoritarias y su eficacia civil, si tenemos en consideración el art. 59 del Código civil, también estos matrimonios celebrados en forma religiosa pueden llegar a desplegar eficacia estatal, ya que las tres confesiones religiosas minoritarias están inscritas y tienen Acuerdos con el Estado, Acuerdos en los que se recoge los requisitos que se deben cumplir en los mismos para que tengan eficacia jurídico-civil. El art. 60 del Código establece: "el matrimonio celebrado según... o cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior produce efectos civiles, para los plenos efectos es necesaria su inscripción". Y así también, el art. 7º de cada uno de los Acuerdos afirma que: "tendrán efectos civiles, desde el momento de su celebración, si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código civil".

3º)- El ordenamiento jurídico reconoce eficacia dentro del ámbito estatal, al matrimonio celebrado por españoles fuera de España, el art. 49 del Código civil, establece que éste podrá celebrarse "con arreglo a la forma establecida por la Ley del lugar de celebración". El contenido de este precepto se encuentra reforzado por lo que establece el art. 11 del Código civil en el que se contiene el principio locus regit actum¹²⁵. Este matrimonio podrá celebrarse en forma civil o religiosa, incluso si la forma religiosa prevista en la Ley extranjera no se recoge expresamente en el ordenamiento español, ya que se aplicaría la regla locus regit actum.

4º)- Que el ordenamiento jurídico español reconoce eficacia a las resoluciones emitidas por Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado, art. 80 del Código civil, a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que las mismas se declaren ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada por el Juez civil competente, conforme a las condiciones a las que se refiere el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.3. Caracteres esenciales

La reforma del Código civil en el ámbito matrimonial, realizada por el legislador ordinario a través de la Ley de 7 de julio de 1981, como consecuencia de la remisión realizada en el texto constitucional, (art. 32.2º "La Ley regulara..."), contiene el esquema tradicional de la sociedad española y de los países pertenecientes a nuestro área cultural. Se mantiene como caracteres esenciales del mismo, tanto la unidad (contenida en el art. 46.2º y 73.2º del Código civil) ya que se establece que el matrimonio es el vínculo único entre un solo hombre y una sola mujer, como la heterosexualidad (art. 66, 67 y 68 del Código civil en los que se afirma que el marido y la mujer son iguales en derechos y obligaciones, deben respetarse y ayudarse mutuamente y están obligados a guardarse fidelidad), y claramente marido y mujer sólo pueden ser las personas de distintos sexo.

2.3.1. Preliminares

Es pacífica la posición de la mayoría de la doctrina¹²⁶ en considerar que tanto la monogamia como la heterosexualidad son elementos o caracteres esenciales del matrimonio en nuestro ordenamiento jurídico. Ambos elementos o caracteres son deducibles de las disposiciones que contiene el Código civil, tanto en el art. 46.2º que recoge "la prohibición de contraer matrimonio para las personas que estén casadas anteriormente en matrimonio no disuelto legalmente", como el art. 73.2º, que establece que "es nulo cualquiera que sea la forma de celebración, el matrimonio que se celebre existiendo otro matrimonio anterior válido y subsistente", como los arts. 66, 67 y 68¹²⁷, en los que se afirma que el marido y la mujer son iguales en derechos y obligaciones, que deben guardarse fidelidad y respetarse y ayudarse mutuamente.

2.3.2. Heterosexualidad

En cuanto a la heterosexualidad, sólo realizaremos unas pinceladas, ya que este no es el elemento sobre el que vamos a incidir en este trabajo. La heterosexualidad para algunos autores es deducible del art. 44 del Código civil, al utilizarse el término singular en el mismo "el hombre y la mujer". Sin embargo, esta heterosexualidad posiblemente pueda inferirse del presente Código pero no concretamente de éste artículo ya que no establece, al menos expresamente, que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio entre sí lo que permitiría realizar una interpretación a sensu contrario. Consideramos que será más correcto considerar que la heterosexualidad es deducible de los arts. 66 y 67 ya que en los mismos se establece "el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes, así como el marido y la mujer deben respetarse y ayudarse mutuamente, están obligados a guardarse fidelidad y respetarse mutuamente" y claramente marido y mujer solamente pueden ser las personas de distintos sexo, así pues, sería más correcto considerar que la heterosexualidad sería deducible del art. 44 en relación con los arts. 66, 67 y 68 del Código civil.

2.3.3. Monogamia

En relación con el segundo de los elementos esenciales del matrimonio, la monogamia, la doctrina mayoritariamente se posiciona a favor de la unidad como elemento esencial del mismo. Así, Espín Canovas considera que, el esquema matrimonial conforme a la realidad social que se refleja en la norma constitucional recoge claramente la reciprocidad y bilateralidad como elementos esenciales del matrimonio, incompatibles con las uniones polígamas y afirma que la legislación española mantiene el esquema tradicional de los países cristianos de que el matrimonio es un vínculo único entre un solo hombre y una sola mujer, propio de nuestro área cultural¹²⁸. Martí, por su parte, afirma que el art. 32 ce contiene expresamente las notas de unidad y heterosexualidad¹²⁹. Gómez mantiene una posición contraria, "considera que hay que diferenciar la regulación constitucional, de la regulación civil de desarrollo, y afirma que el marco constitucional es más amplio en cuanto a posibilidades de regulación¹³⁰". Afirma la autora que, "no habrá dificultad constitucional en admitir, la posibilidad de contraer dos o más contratos matrimoniales vigentes al mismo tiempo. La legislación civil restringe extraordinariamente la capacidad jurídica, de forma que sólo es posible mantener un único contrato de esta naturaleza vigente en cada momento. Una mera reforma de la ley civil permitiría, sin quebranto constitucional alguno, ampliar ese margen contractual y permitir, en consecuencia, la celebración de más de un matrimonio subsistiendo otros anteriores. Defiende esta posición estableciendo que el principio de igualdad no queda vulnerado tal y como establece el Tribunal Constitucional en la sentencia 49/1982, de 14 de julio, cuando la diferenciación está basada en una causa razonable. La justificación razonable convierte la desigualdad en diferenciación jurídicamente válida. Establece que la monogamia es un imperativo que durante siglos ha existido en nuestra área cultural, y no una exigencia constitucional, por todo ello, considera que es tan constitucional la existencia del art. 46.2º del Código civil como su desaparición"¹³¹. Nosotros entendemos que además de la reforma civil en lo concerniente al art. 46.2º, también, sería necesaria la reforma de algunos otros artículos del propio texto civil como son: el art. 68 "deber de fidelidad de los cónyuges", así como el art. 217 del Código penal "delito de bigamia" y el art. 218, "celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente" en base a una de las posibles interpretaciones del precepto, el delito abarca también al matrimonio bígamo, siempre que concurra el ánimo de perjudicar en el sujeto activo.

Así pues, la monogamia es, un elemento esencial del contrato matrimonial que deriva del texto constitucional, concretamente del art. 32.1º en el que e reconoce el derecho a contraer matrimonio al hombre y la mujer en plena igualdad jurídica, la cual no sería efectiva si no concurriera ésta característica esencial.

La monogamia es considerada por la mayoría de la doctrina española como cuestión de orden público¹³². La doctrina entiende que se debe de abandonar la noción tradicional de orden público que venía siendo utilizado como un instrumento en defensa de las instituciones fundamentales del Estado, cuyo efecto principal era el de limitar las libertades¹³³ . El concepto de orden público una vez aprobada la Constitución ha variado tal y como lo expresa Calvo Alvarez, quien afirma que el orden público hoy está integrado "por los principios de igualdad y justicia y apoyado en el reconocimiento de la dignidad de la persona y orientado a su servicio, a fin de conseguir el pleno desarrollo de los Derechos Humanos, (Preámbulo, arts. 1.1º, 9.2º, 10.1º ce)"¹³⁴ y los derechos fundamentales.

En lo que se refiere al matrimonio, el orden público constitucional, tiene por finalidad "la protección y promoción del derecho fundamental al matrimonio, y nunca la de dificultarlo"¹³⁵.

A pesar de la sintonía que existe en la doctrina en relación a la unidad como elemento esencial del matrimonio, martín martínez, señala que es posible, hoy día, conceder determinada protección a los matrimonios polígamos. Concretamente a través del art. 39 ce, en el que se recoge expresamente la protección que recibe la familia, mantiene que "nada se opondría a la protección de la familia polígama en un futuro, ya que el matrimonio monógamo es una cuestión que está fuertemente arraigada en el ordenamiento jurídico español y en la conciencia social española", lo cual no presupone un inmovilismo de esta posición¹³⁶ .

Por ello, concluiremos expresando que el contenido esencial del derecho constitucional a contraer matrimonio, según se desprende del art. 32 ce, incluye la monogamia al reconocerse la igualdad de derechos para el hombre y la mujer. No queremos concluir este apartado sin expresar que, existen autores que consideran que la monogamia es una limitación al ius connubi que recoge el Código civil¹³⁷. En consecuencia, podemos manifestar que quizás el legislador ordinario restringió el campo que le impuso el constituyente, de respetar el contenido esencial del ius connubi al recoger en el Código civil el impedimento de vínculo en el art. 46.2º y exigir la fidelidad a los cónyuge, sobre todo en el caso de los ciudadanos que profesan la religión islámica, la cual les permite celebrar y mantener más de un matrimonio en un mismo momento¹³⁸.

Si bien la afirmación que acabamos de realizar es una de las interpretaciones posibles de la regulación civil de desarrollo y del propio texto constitucional, consideramos que en realidad, en todos los países de nuestro entorno, provenientes de la misma base cultural, no se reconoce la posibilidad de celebrar nuevos matrimonios sin haber disuelto previamente los anteriores. Además debemos recordar que si se reconociera esta posibilidad se estarían conculcando, tal y como hemos establecido previamente, algunos de los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico deducibles del propio texto constitucional, (la igualdad, la libertad y la dignidad), posición que consideramos que sería totalmente contraria a los principios que informan la legislación matrimonial imperante.

2.4. El matrimonio celebrado en forma religiosa

El art. 59 del Código civil establece que: "El consentimiento matrimonial podrá prestarse en al forma prevista por la confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste". Y por su parte, el art. 60 del propio texto dispone: "El matrimonio celebrado según las normas de Derecho canónico, o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior, produce efectos civiles".

De la redacción de ambos preceptos se deduce que, si bien el art. 59 hace una remisión a la forma de celebración, el art. 60 determina la amplitud con la que se hace la remisión de los matrimonios a las diversas confesiones. Teniendo en consideración que el Acuerdo con la Iglesia católica se había firmado con anterioridad a la modificación legislativa civil, a la hora de su elaboración, se tuvo que tener en consideración la legislación acordada por el Estado en el Acuerdo para Asuntos Jurídicos en el que se establece: "El Estado español reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado según se establece en las normas de Derecho canónico. Los efectos civiles se producen desde el momento de su celebración" (art. vi.1º del aaj).

2.4.1. Introducción

El matrimonio es un negocio jurídico formal¹³⁹ y solemne del Derecho de familia. La forma se constituye en un elemento esencial del negocio jurídico matrimonial, a pesar de que el Código civil establece como principio general en los contratos el principio de libertad de forma, tal y como lo consagra el artículo 1278 del Código civil, en el negocio jurídico de familia la Ley exige una determinada forma para que se constituya válidamente el matrimonio.

La doctrina califica a través de distintos términos este elemento esencial en el matrimonio: forma sustantiva, ad solemnitatem, esencial¹⁴⁰, integrativa¹⁴¹ o constitutiva¹⁴².

El matrimonio, como negocio jurídico formal exige como requisito esencial, que la emisión del consentimiento por parte de los contrayentes se realice, ante el testigo cualificado y los dos testigos ordinarios de forma pública. La celebración pública es una garantía de que, con la prestación del consentimiento se inicia una relación familiar, y otorga al matrimonio un significado social, que no puede encontrar ni en el acto del matrimonio, ni en su publicidad formal, ni en la inscripción solemne. Requiere unidad de acto, lo que significa que todas las formalidades se practiquen en un mismo tiempo y lugar¹⁴³.

Los problemas fundamentales que pueden derivar del desarrollo legal realizado en el Código civil son: a)- el reenvío o remisión que se hace en la legislación del Estado a los matrimonios, que deben estar concretados en los Acuerdos suscritos con las distintas Confesiones, de qué tipo es: ¿sólo se refiere a la forma de celebración, o a la regulación propia de cada una de las confesiones? b)- la inscripción en el Registro Civil, que aunque no se constituye en un elemento esencial del matrimonio, sí queda pendiente de dicha inscripción el nacimiento de efectos civiles de estos matrimonios. c)- por lo que concierne al reconocimiento de efectos civiles a las sentencias de nulidad emitidas por los Tribunales eclesiásticos y a las disoluciones matrimoniales por rato y no consumado, ¿cuando se producen dichos efectos en el ámbito estatal?

2.4.2. Reconocimiento

El sistema matrimonial implantado, tras la promulgación de la Constitución de 1978 y la legislación de desarrollo, es de pluralidad de formas de celebración, civil y religiosa, en España y en el extranjero.

Consideramos necesario afirmar que, el desarrollo legislativo realizado por parte del legislador ordinario de reconocer eficacia jurídico-civil al matrimonio celebrado en forma religiosa, siempre que la misma esté prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste (art. 59 del Código civil), es una consecuencia obligada de la legislación estatal, (art. 16.3º ce de considerar la situación religiosa de la sociedad española, y llegar a Acuerdos), que se contiene en el Acuerdo para Asuntos Jurídicos firmado con la Santa Sede el año 1979, (artículo vi).

Alonso Pérez considera, que el sistema matrimonial implantado tras la reforma del Código civil, "ha transformado el vínculo matrimonial en un matrimonio civil obligatorio, aunque se permita la celebración religiosa de la misma"¹⁴⁴. Queremos manifestar que el matrimonio civil obligatorio estaría en consonancia con la legalidad imperante, al menos si tenemos en consideración el art. 32.2º ce, en el que se contiene la obligación impuesta al legislador ordinario de regular el matrimonio, y el art. 2.1º.b) de la Ley Orgánica de Libertad religiosa que recoge como contenido esencial del derecho de libertad religiosa, la celebración de ritos matrimoniales, pero no que éstos tengan efectos jurídico civiles. Pero si por el contrario, ponemos en relación estos preceptos con el art. vi del Acuerdo para Asuntos Jurídicos firmado entre el Estado y la Santa Sede, del año 1979, en el que "se reconoce efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico, desde su celebración, aunque para que dicho matrimonio tenga plenos efectos civiles se requiere su inscripción en el Registro civil, que se practicará con la simple presentación de la certificación eclesiástica de la existencia del mismo", consideramos que la modificación legislativa que se produjo en el año 1981, en la que se reconoce eficacia jurídica estatal al matrimonio celebrado en forma religiosa, no permite mantener que el sistema matrimonial implantado sea el civil obligatorio, ya que al matrimonio con trascendencia jurídico-civil se puede acceder a través de distintas formas de celebración, civil y religiosa.

Se trata de una consecuencia que deriva del propio texto Constitucional, al menos si lo ponemos en relación con el principio de libertad religiosa, y sobre todo, del compromiso asumido por el Estado español en el Acuerdo para Asuntos Jurídicos de 1979 con el fin de cumplir con dicho principio. El compromiso asumido por el Estado en el Acuerdo para Asuntos Jurídicos, Acuerdo firmado con la Iglesia Católica, en el que el Estado se comprometió, antes de proceder a las modificaciones legislativas en el ámbito matrimonial a dar eficacia, en el ámbito estatal, al matrimonio celebrado en forma religiosa canónica.

En definitiva, sólo pueden celebrarse matrimonio religioso con efectos civiles, aquellas personas que profesan alguna confesión religiosa que está inscrita en el Registro especial creado para tal efecto en el Ministerio de Justicia, y además, hayan firmado Acuerdos con el Estado. Por tanto, aquellas personas que profesan alguna de las confesiones religiosas que están inscritas y no han firmado Acuerdos con el Estado, no podrán celebrar matrimonio con trascendencia jurídico civil. De lo que se concluye que, no existe lesión del principio de igualdad al no reconocer eficacia civil al matrimonio religioso celebrado en la forma religiosa establecida por una confesión religiosa inscrita pero que no ha perfeccionado ningún Acuerdo con el Estado, ya que no vulnera el contenido esencial del derecho recogido en el art. 2.1º.b) de la Ley Orgánica de Libertad religiosa, el celebrar ritos matrimoniales.

El Código civil, por tanto, reconoce eficacia jurídico-civil al matrimonio celebrado en la forma religiosa legalmente prevista, arts. 49, 59, 60, 61 y 63 del Código civil.

A pesar de haberse reconocido eficacia civil al matrimonio celebrado en forma religiosa, se deberá tener especial énfasis en respetar y preservar el principio de igualdad y no discriminación por motivos religiosos, lo que supone que en el ámbito matrimonial, las condiciones y requisitos deben ser establecidos por el Código civil de forma que el ejercicio del ius connubii afecte por igual a todos los ciudadanos, lo que supondrá que nadie puede invocar la pertenencia a una confesión religiosa para eludir las limitaciones y prohibiciones que establece el ordenamiento del Estado¹⁴⁵

2.4.3. Inscripción

El ordenamiento del Estado exige, art. 60 del Código civil, que: "el matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior produce efectos civiles. Para el pleno reconocimientote los mismos se estará a lo dispuesto en el Capítulo siguiente", la inscripción del matrimonio en el Registro civil.

Aunque el matrimonio canónico es válido desde su celebración, para el pleno reconocimiento de efectos civiles, es necesaria su inscripción en el Registro civil, art. 61 del Código civil. De ahí que, se hayan establecido normas obligatorias para cumplimentar su inscripción. Dicha exigencia se contiene en el art. vi.i del aaj, en los arts. 61 y ss del Código civil, así como, en el art. 7 de cada uno de los Acuerdos firmados entre el Estado español y las confesiones minoritarias.

Según se desprende en el Protocolo Final del aaj, en los arts. 63 del Código civil y en el art. 256.2º del Reglamento del Registro Civil, la inscripción del matrimonio se practicará por la sola presentación del certificado de la Iglesia, asegurándose esta presentación por una doble vía, según el Protocolo Final del Acuerdo: a)- mediante el certificado de la Iglesia que se entrega a los esposos para que por sí o mediante otra persona lo presenten en el Registro civil, b)- mediante comunicación auténtica enviada por el párroco, en cuya parroquia se celebró el matrimonio, al encargado del Registro civil en el plazo de cinco días.

De todo ello deducimos que la inscripción del matrimonio celebrado en España es obligatoria y no queda a la voluntad de los propios contrayentes, tal y como se deduce incluso del Protocolo Final del aaj al prescribir al párroco remitir el acta de matrimonio, de lo que concluimos que no es posible mantener que el ejercicio de esta inscripción queda en el ámbito de la autonomía de los propios contrayentes¹⁴⁶.

2.4.4. Efectos

El derecho de libertad religiosa, reconocido en el art. 16 ce, exige al Estado, que permita a sus ciudadanos celebrar matrimonio religioso, lo que supone que exista obligación por parte del Estado de reconocer eficacia jurídico-civil, sobre todo, teniendo en consideración el compromiso asumido en el Acuerdo para Asuntos Jurídicos con la Santa Sede, el año 1979.

Como ya hemos manifestado anteriormente, con el fin de cumplir con el derecho de libertad religiosa de sus ciudadanos, es por lo que los matrimonios celebrados en forma religiosa tienen eficacia en el ámbito estatal, siempre que concurran en los mismos los requisitos que establece el ordenamiento estatal.

Así pues, los matrimonios celebrados por los españoles siguiendo las normas confesionales, tendrán que ser reconocidos por el Estado, puesto que con ello se favorece el ejercicio efectivo de la libertad religiosa de los mismos, siempre que lo permita el principio de igualdad y no entre en contradicción con el orden público. Además, deberá darse un paso más y es que, estos matrimonios celebrados siguiendo las normas de Derecho confesional deberán tener eficacia civil, así lo ha establecido el legislador, con el fin de hacer real y efectiva la igualdad y libertad de los mismos, como consecuencia de lo cual, los poderes públicos están obligados a remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, tal y como establece el art. 9.2º ce, y además, ésta será la vía a través de la cual, podrán lograr el libre desarrollo de su personalidad.

El art. 49 del Código civil reconoce distintas formas de celebrar matrimonio con trascendencia jurídico civil, dentro y fuera de España, la forma civil y religiosa legalmente prevista. Dentro de ésas últimas, se reconocen cuatro formas religiosas de celebración: la forma canónica, la israelita, la islámica y la evangélica.

En relación al matrimonio celebrado en forma religiosa, el art. 59 del Código civil establece que: "los contrayentes podrán prestar su consentimiento en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste". De lo que se desprende que, será necesario que exista un Acuerdo entre la confesión religiosa y el Estado, así como, que la confesión esté inscrita. Del presente precepto deducimos tres elementos o condicionantes, establecidos por el ordenamiento estatal, para que el matrimonio celebrado en forma religiosa tenga eficacia civil:

1. El matrimonio se perfecciona a través del consentimiento matrimonial, el cual podrá ser emitido en la forma prevista por una Confesión religiosa inscrita, así pues, no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial. Por tanto, no puede admitirse la eficacia civil de un matrimonio que no se haya constituido, a través de la emisión del consentimiento de forma personal y libre por parte de los propios contrayentes. Todo ello supone, que cuando se celebre un matrimonio en forma religiosa islámica, y la esposa no emita el consentimiento de forma personal, prestación que se constituye en una singularidad propia de la confesión a la que pertenece, dicho matrimonio no podrá alcanzar eficacia en el ámbito estatal, por carecer de uno de los elementos esenciales en nuestro ordenamiento.

2. La forma religiosa prevista por la Confesión religiosa exige, para que tenga trascendencia en el ámbito estatal, que dicha Confesión esté inscrita en el Registro especial creada para tal efecto en el Ministerio de Justicia, tal y como establece el Real Decreto 142/1981 de 9 de enero, sobre organización y funcionamiento del Registro de Entidades Religiosas.

3. Que el consentimiento matrimonial podrá prestarse en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste. De lo que se deduce que, el ordenamiento ha reconocido cuatro formas religiosas con efectos civiles, todas ellas se contienen en los respectivos Acuerdos firmados entre el Estado español y la Iglesia católica, así como con las Confesiones minoritarias. Así se deduce del art. 16.3º ce que establece que: "los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia católica y las demás confesiones". El Estado español, a la hora de firmar Acuerdos con las distintas confesiones ha recogido, en todos ellos, cuáles son los requisitos que deben concurrir en los mismos para que el Estado les reconozca eficacia, art. 7º de los respectivos Acuerdos con las Confesiones minoritarias, y art. vi del Acuerdo para Asuntos Jurídicos.

El art. 60 del Código civil establece que: "el matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior, produce efectos civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos, se estará a lo dispuesto en el Capítulo siguiente, que hace referencia a la inscripción de los matrimonios en el Registro civil"¹⁴⁷. El art. 61 concede efectos civiles a los matrimonios celebrados en forma religiosa, "desde su celebración", a pesar de lo cual, considera que "para el pleno reconocimiento de dichos efectos es necesaria su inscripción en el Registro civil". A pesar de lo que acabamos de manifestar, consideramos necesario establecer que: el momento constitutivo del matrimonio es el de la celebración y no el de la inscripción, y que "el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos por terceras personas de buena fe".

El art. 63 del Código civil afirma por su parte, que "la inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se practicará, con la simple presentación de la certificación de la Iglesia o Confesión respectivas, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro civil", y que "se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro se deduzca que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este Título", Título iv, que hace referencia al matrimonio. Si contrastamos este precepto con el art. vi del Acuerdo para Asuntos Jurídicos vemos que existe una diferencia de gran trascendencia. El Acuerdo establece que "es necesaria la inscripción, que se practicará con la simple presentación de certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio", para que el matrimonio adquiera plenos efectos civiles. Por lo que se desprende del Acuerdo, no es necesario que concurran los requisitos que para la validez se exigen en el Código civil, mientras que según se desprende del art. 63 del Código, sí es necesaria la concurrencia de dichos requisitos para proceder a la inscripción y plena eficacia del matrimonio celebrado en forma canónica. En relación a las formas religiosas minoritarias no surge este problema, ya que, los propios Acuerdos establecen que "estos matrimonios tendrán efectos civiles, desde el momento de su celebración, si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código civil", de lo que se deduce que la remisión al ordenamiento Confesional se hace en relación, exclusivamente, a la forma de celebración, quedando el resto de elementos a expensas de lo que prescribe el ordenamiento estatal, (arts. 49, 59, 60 y ss del Código civil).

Del sistema descrito hasta este momento podemos deducir que, del tenor literal de los distintos Acuerdos firmados entre el Estado español y las confesiones religiosas pueden derivar distintos conflictos en el ámbito matrimonial. La mayoría de los cuales provienen, en nuestra opinión, de las siguientes cuestiones:

1. La remisión a los ordenamientos confesionales que se recogen en algunos Acuerdos, concretamente en el art. vi del Acuerdo para Asuntos Jurídicos, o el que establecen los respectivos arts. 7º de los Acuerdos con las confesiones minoritarias, hacen referencia a las normas confesionales.

2. Por lo que hace referencia al certificado de capacidad, éste se perfecciona ante el encargado del Registro civil para todas las confesiones minoritarias, mientras que en la forma religiosa canónica, será el propio testigo confesional encargado de perfeccionar dicho certificado, lo que supone que el control de legalidad se contrastará una vez celebrado el matrimonio, y dicho control se realizará por parte de un órgano administrativo, al cual se le encomienda la función calificadora de determinar si concurren los requisitos que exige el ordenamiento del Estado en el matrimonio canónico.
   
   En relación con este certificado de capacidad del matrimonio celebrado en forma religiosa islámica, consideramos que es posible que se produzcan varios disfunciones como consecuencia de la redacción del Acuerdo y de la Instrucción de 10 de febrero de 1993, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre la inscripción en el Registro Civil de matrimonios celebrados en forma religiosa no católica, concretamente el art. 7.2º y Declaración sexta, cuestión que desarrollaremos posteriormente.

3. Por lo que concierne a la inscripción de estos matrimonios en el Registro civil, consideramos que la redacción de todos los Acuerdos acarrea distintos conflictos.

   a)- en relación al matrimonio celebrado en forma religiosa canónica, este matrimonio tendrá plenos efectos civiles, una vez que se proceda a su inscripción en el Registro Civil, a pesar de que la inscripción es declarativa, lo que supone que se tendrá por contraído el matrimonio desde el momento de celebración, y por último, el Estado se reserva la protección de los derechos adquiridos por terceras personas de buena fe, en tanto en cuanto, el matrimonio no esté inscrito. Pero ¿qué ocurre cuando por mala fe o negligencia no se proceda a la inscripción del matrimonio?, a pesar de lo que establece el Protocolo Final del Acuerdo: "inmediatamente celebrado el matrimonio canónico, el sacerdote entregará a los esposos la certificación eclesiástica con los datos exigidos para su inscripción en el Registro civil, y en todo caso, el párroco en el plazo de cinco días, transmitirá al encargado del Registro Civil el acta del matrimonio canónico para su oportuna inscripción, en el supuesto de que ésta no se haya efectuado ya a instancia de parte interesada", y teniendo en consideración que, podemos estar ante un matrimonio que puede llegar a tener plenos efectos civiles, ya que, concurren en el mismo los requisitos que establece el ordenamiento del Estado, o ante un matrimonio no inscribible y que no tendrá plenos efectos civiles, ya que no reúnen los requisitos que para su validez y eficacia exige el ordenamiento estatal. En el presente caso, consideramos que se procederá a la inscripción del matrimonio tan pronto como se tenga constancia de su existencia, ya que por lo que se desprende del contenido de la legislación del Registro Civil, son sujetos obligados a la misma: los propios contrayentes, se afirma que, en todo caso, la inscripción podrá hacerse en cualquier momento, aun fallecidos los propios contrayentes, a petición de cualquier persona interesada en dicha inscripción, art. 71 lrc.

   b)- En cuanto al matrimonio celebrado en forma religiosa islámica, evangélica y judía, hemos de decir también que, del tenor literal de los Acuerdos pueden surgir conflictos, alguno de los cuales mencionaremos a continuación:

   b.1)- ¿Existen dos formas de celebración religiosa, una con efectos civiles y otra intraconfesional?, ésta es la conclusión a la que podemos llegar si tenemos en consideración el tenor literal del art. 7.2º del Acuerdo con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España y del Acuerdo con la Federación de Comunidades Israelitas de España, en los que se establece: "las personas que deseen contraer matrimonio en la forma prevista en el párrafo anterior, es decir con efectos civiles". En base a la presente redacción, serán los propios contrayentes quienes determinarán la eficacia civil o no de su matrimonio religioso. Si deciden libremente que su matrimonio religioso no va a tener efectos civiles, no tendrán que cumplir con los requisitos que contiene el art. 7º del Acuerdo. ¿Qué trascendencia tendrá éste matrimonio a efectos de concurrir a futuro, en los contrayentes, los requisitos de capacidad para celebrar nuevos matrimonios, estos sí, con efectos civiles? Debemos apuntar que, por lo que se establece en el propio Acuerdo, estos matrimonios podrán ser inscritos en cualquier momento. ¿Es posible dejar en manos de los propios contrayentes esta decisión? ¿Se exigirá alguna caución, por parte del ordenamiento del Estado, a la hora en la que los contrayentes adoptan esta decisión? Consideramos que los matrimonios intraconfesionales, quedarán en dicho ámbito, puesto que es necesario respetar la voluntad de los propios contrayentes. Si éstos deciden posteriormente que su matrimonio despliegue efectos civiles, en consonancia con lo que establece el propio Acuerdo, es posible su inscripción en el Registro en cualquier momento. Será por tanto en ese momento cuando, los órganos del Estado tratarán de verificar que concurren los requisitos que a éstos matrimonios les exige la legislación estatal.

   b.2)- Por lo que concierne al matrimonio celebrado en forma religiosa islámica, la inscripción es potestativa, al menos por lo que se desprende del art. 7.2º: "las personas que deseen inscribir su matrimonio". Además, tampoco se les exige expediente de capacidad previo a la celebración del matrimonio, sólo se exige si desean inscribir su matrimonio en el Registro. Y la inscripción no podrá practicarse si el matrimonio se celebra una vez que haya transcurrido seis meses desde la expedición de la certificación de capacidad. ¿Pero, no era este requisito exigible exclusivamente para proceder a la inscripción y no a la celebración? ¿Cuál es la trascendencia de la no existencia del certificado de capacidad, la no inscripción, y por tanto la no adquisición de plenos efectos civiles? En este contexto, debemos tener en consideración la Instrucción emitida por la Dirección General del Registro y del Notariado, de 10 de febrero de 1993, sobre inscripción en el Registro Civil de determinados matrimonios celebrados en forma religiosa, en el que se permite excepcionalmente que se proceda a la celebración del matrimonio, sin haber tramitado el expediente de capacidad ante el Encargado del Registro Civil competente".

   b.3)- En relación a la obligatoriedad o no de la inscripción de matrimonio celebrado en forma religiosa islámica, evangélica y judía, se establece en el art. 7º, apartados 4º y 6º, respectivamente, que: "la inscripción de dichos matrimonios podrán ser promovidos también en cualquier tiempo mediante la presentación de la certificación diligenciada a que se refiere", o "la inscripción podrá ser promovida en cualquier tiempo", lo que supone, que la eficacia estatal de los matrimonios queda pendiente hasta dicha inscripción.

2.5. El matrimonio canónico

El matrimonio celebrado en forma religiosa canónica, tiene trascendencia en el ámbito estatal, como consecuencia del Acuerdo firmado entre el Estado español con la Iglesia católica; este extremo se recoge en el Art. vi y en el Protocolo Final, del Acuerdo de 3 de enero de 1979, sobre Asuntos Jurídicos. En el art. vi se establece que: "El Estado reconoce efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico, que dicho matrimonio tendrá efectos civiles desde su celebración, y que para el pleno reconocimiento de los mismos, será necesaria la inscripción del matrimonio en el Registro Civil, inscripción que se practicará con la simple presentación de la certificación eclesiástica en la que consta la existencia del matrimonio".

Además, si tenemos en consideración los arts. 59, 60, 61, 63 del Código civil, en los que se establece: El consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado. El matrimonio celebrado según las normas de Derecho canónico produce efectos civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos, es necesaria su inscripción en el Registro civil. El matrimonio produce efectos desde su celebración. La inscripción del matrimonio celebrado en forma religiosa en España, se practicará con la simple presentación de la certificación de la Iglesia, que habrá de contener las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil. Se denegará la inscripción, cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en el presente Código, concluimos que, los matrimonios celebrados en forma religiosa canónica tienen efectos civiles, tal y como se contiene en la legislación estatal.

Consideramos, que el art. vi del aaj contiene la obligación del Estado de dar eficacia, desde su celebración, al matrimonio celebrado según las normas de Derecho canónico, que posteriormente ha sido desarrollado por el legislador ordinario, con el fin de cumplir con el mandato contenido en el art. 32.2º ce, siempre que concurran en el mismo los requisitos que se contienen en la legislación estatal, art. 63.2º del Código civil.

2.5.1. Acuerdo Jurídico

Según se desprende del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos, firmado entre el Estado español y la Santa Sede, y si nos atenemos a la literalidad del art. 60 del Código civil, parece claro que, hay una remisión al matrimonio canónico, y así habrá que interpretarlo, ya que coinciden con las palabras del Acuerdo: "tendrá efectos civiles, el matrimonio celebrado según las normas de Derecho canónico". Parece que en el presente caso, no se remite de forma exclusiva a la forma de la celebración, sino que, supone una remisión a toda la regulación canónica. Esto no resulta problemático en nuestra sociedad, puesto que el matrimonio civil ha asumido la regulación del matrimonio del Derecho canónico¹⁴⁸. Además, se establece en la Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 16 de julio de 1984: "El Juez o funcionario que haya de autorizar el matrimonio conforme al Código civil, deberá abstenerse de proceder a tal autorización, en cuanto conozca que los pretendidos contrayentes están ya ligados entre sí civilmente, por el matrimonio según las normas de Derecho Canónico"¹⁴⁹.

La remisión que se hace en este precepto a las normas de Derecho canónico, ha de entenderse realizada, con el fin de que las mismas tengan eficacia en el ámbito estatal. Esta afirmación se deduce, también, del art. 63.2º del Código civil, en el que se establece: "se denegará la practica de la inscripción registral, cuando de los documentos presentados conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez exige el Código civil", Código civil que establece que en los arts. 59 y ss. que: el consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita en los términos acordados con el Estado, que el matrimonio celebrado según las normas de Derecho canónico o ..., produce efectos civiles, (art. 60 del Código civil), que este matrimonio produce efectos civiles desde su celebración (art. 61 del Código civil), y que para el pleno reconocimiento de efectos es necesaria su inscripción en el Registro civil, (art. 61, párrafo 2º del Código civil).

Por otro lado, el ordenamiento del Estado reconoce eficacia jurídico-civil, a las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad matrimonial canónica, y a las Decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado, a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que las mismas se declaren ajustadas al Derecho del Estado, en resolución adoptada por el Juez civil, siempre que concurran en las mismas los requisitos que contiene el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, art. 80 del Código civil.

La reciente modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha supuesto un cambio en el régimen aplicable a éstas resoluciones eclesiásticas, concretamente se contiene en el art. 778 de dicha Ley Orgánica 1/2000 el procedimiento a seguir para que las mismas tengan reconocida eficacia en el ámbito estatal, tal y como hemos establecido anteriormente.

De la legislación descrita y vigente en el ordenamiento jurídico español, en relación al matrimonio celebrado en forma religiosa canónica, y la eficacia de las resoluciones emitidas por los Tribunales eclesiásticos o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado, consideramos que pueden derivar distintos problemas, que trataremos de destacar a continuación.

Centraremos el presente epígrafe, en cuatro posibles conflictos: a)- el certificado de capacidad, b)- los requisitos de celebración, c)- la inscripción, y d)- la eficacia civil de las resoluciones emitidas en el ámbito confesional, que pueden derivar en la existencia de matrimonios simultáneos. Todo ello como consecuencia, de la existencia de defectos en los instrumentos diseñados por parte del ordenamiento jurídico español, para garantizar la validez del matrimonio celebrado en forma religiosa, concretamente el certificado de capacidad prematrimonial y la inscripción del matrimonio en el Registro Civil.

2.5.2. Requisitos

El ordenamiento del Estado prevé, art. 56 del Código civil, que "las personas que deseen contraer matrimonio, acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en el Código civil", "siendo competente para instruir dicho expediente previo a la celebración del matrimonio, el Juez encargado o de Paz correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes", art. 238 y ss. del Reglamento del Registro Civil, siempre que el matrimonio se celebre ante Juez o funcionario". Así también, el art. 65 del Código civil establece: "el matrimonio que se hubiese celebrado sin hacerse tramitado previamente el correspondiente expediente, el Juez o funcionario encargado del Registro, antes de practicar la inscripción, deberá comprobar si concurren los requisitos legales para su celebración".

El certificado de capacidad prematrimonial, es el mecanismo a través del cual se trata de contrastar, a priori, los requisitos de validez del matrimonio, y es una exigencia para el matrimonio celebrado en forma civil y religiosa minoritaria. Por lo que hacer referencia al matrimonio celebrado en forma religiosa canónica, este expediente prematrimonial tramitado ante el funcionario civil, no se exige como requisito de validez. El régimen aplicable a la forma canónica es que, el expediente se tramita ante el párroco u Ordinario¹⁵⁰, quien contrastará si concurren, en los contrayentes, los requisitos de capacidad y demás extremos que exige el ordenamiento canónico.

Este régimen supone, que el control de validez y eficacia civil del matrimonio canónico no se realiza a priori, como ocurre en el matrimonio celebrado en forma civil o religiosa minoritaria, sino que se realiza posteriormente, cuando dicho matrimonio llega al trámite de la inscripción en el Registro Civil, art. 63.2º del Código civil. Lo que acontece en este supuesto es que, al Encargado del Registro, se le encomienda la función calificadora en relación a la validez y plena eficacia estatal del matrimonio. Si por cualquier circunstancia no se procediera a la inscripción de los mismos, estaríamos ante matrimonios canónicos válidos y con efectos civiles, si bien no plenos, no inscritos, y por tanto, no se habría contrastado la existencia de los requisitos que exige la legislación estatal.

El control de estos matrimonios, por parte del ordenamiento del Estado, será postmatrimonial, cuando los mismos pretendan su inscripción en el Registro Civil, de forma que se traslada a la inscripción en el Registro una carga complementaria, la de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos por el ordenamiento estatal en el matrimonio canónico. Esta posibilidad se contiene en el art. 65 del Código civil, en el que se reconoce la posibilidad de trasladar al Juez o encargado del Registro Civil, antes de proceder a la inscripción del matrimonio, la comprobación de la concurrencia de los requisitos legales para su celebración, cuando no ha existido expediente matrimonial previo, dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 63 del Código civil.

Esta situación demuestra, "la insuficiencia del instrumento registral como mecanismo habitual para contrastar la concurrencia de los requisitos exigidos por el ordenamiento estatal en estos matrimonios, así como el riesgo que supone la falta de inscripción del matrimonio canónico que reúne los requisitos civiles, con lo que su eficacia civil puede quedar inoperante o en suspenso"¹⁵¹.

Este problema estaba solventado en la etapa precedente, como consecuencia de lo establecido en el art. 77 del Código civil en el que se afirmaba: "al acto de celebración canónica asistirá el Juez Municipal u otro funcionario del Estado, con el solo fin de practicar la inmediata inscripción del matrimonio". Este precepto fue suprimido por la Ley 30/1981, aunque previamente una Circular de 15 de febrero de 1980 de la Dirección General del Registro y del Notariado, ya la había considerado derogada.

Además, si tenemos en consideración los requisitos que existe el propio ordenamiento al resto de matrimonios celebrados en forma religiosa, para que los mismos tengan efectos civiles, es necesario que exista un expediente de capacidad previo a la celebración religiosa, podemos concluir que, no existe un tratamiento idéntico entre las distintas formas religiosas para que dichos matrimonios desplieguen, posteriormente efectos civiles. Este tratamiento diferenciado deriva del hecho de que, la Iglesia católica cuenta con un expediente prematrimonial más exigente que el del Estado, y que en relación con las demás confesiones, no consta la existencia del mismo.

De todo ello se deduce que, será el párroco del domicilio de uno de los contrayentes el encargado de tramitar las investigaciones prematrimoniales, Can. 1115. Así pues, existe un traslado de la competencia y ejercicio de las funciones que corresponden a los órganos del Estado, al párroco que determina el ordenamiento canónico. El problema principal puede derivar, del hecho de que el propio ordenamiento canónico prevé, en el Can. 1071 que: "Excepto en caso de necesidad, nadie debe asistir sin licencia del Ordinario del lugar, 2)- al matrimonio que no puede ser reconocido o celebrado según la ley civil". Se trata a través de esta vía de evitar, en la medida de lo posible, un conflicto entre la legislación civil y canónica del que pueda derivar consecuencias para los contrayentes. Será por tanto necesario, acudir a solicitar la licencia del Ordinario cuando, no sea posible solventar la colisión de los requisitos que establecen ambos ordenamientos.

De todo lo expuesto se concluye que, los contrayentes pueden tener capacidad para celebrar matrimonio canónico y no tenerla civilmente, pero dicho supuesto no afecta a la validez del matrimonio canónico, sino a la licitud. Además en el caso concreto se puede solicitar licencia al Ordinario del lugar y éste puede concederla. Queremos destacar que en el supuesto planteado, la práctica nos demuestra que el recurso al Ordinario supone que no va a autorizar dicha celebración.

2.5.3. Eficacia jurídica

El ordenamiento del Estado establece que: los matrimonios celebrados según las normas del Derecho canónico producen efectos civiles, desde su celebración; para el pleno reconocimiento de los mismos se deberá de proceder a la inscripción de dicho matrimonio en el Registro civil, arts. 60 y 61 del Código civil. Además, el art. 63 del propio texto afirma: "que la inscripción se practicará con la simple presentación de la certificación de la Iglesia, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro civil, y que se denegará la práctica del asiento, por tanto estaríamos ante matrimonios sin eficacia en el ámbito estatal, cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en el presente Título".

En este sentido, la eficacia civil al matrimonio canónico no le otorga la inscripción en el Registro, sino que la inscripción supone el reconocimiento, por parte del ordenamiento estatal, de la eficacia preexistente. Pero dicho reconocimiento está condicionado, a que el matrimonio canónico reúna los requisitos que exige el Código civil, así se desprende del párrafo segundo del art. 63 del Código civil, "conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez exige este Título", y si dicho matrimonio no reúne los requisitos que para su validez exige la legislación estatal, el matrimonio no tendrá plenos efectos en dicho ámbito.

De todo ello concluimos, que en el matrimonio celebrado en forma canónica deberán concurrir los requisitos que el ordenamiento estatal exige, para que posteriormente despliegue plenos efectos civiles. Esta última afirmación queda reforzada si tenemos en consideración el art. 73 del Código civil, en el que se afirma: "es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración", de lo que deducimos que los requisitos que deben concurrir en los distintos matrimonios celebrados en España, para que tengan trascendencia en el ámbito estatal derivan del propio Código civil, sea cual sea la forma de celebración, civil o religiosa, tal y como se desprende del art. 63, párrafo 2º, "los requisitos que para su validez se exigen en el presente Título", (Título iv, Del matrimonio, art. 42 y ss), y de las supuestos de nulidad que contiene el art. 73 del propio texto, "sea cual sea la forma de celebración".

Martinell considera que la inscripción del matrimonio canónico en el Registro civil, se presenta no como un mecanismo mediante el cual el matrimonio canónico adquiere eficacia civil, sino como una obligación consecuencial de dicha eficacia. En este sentido, no hará falta insistir en que el matrimonio produce efectos desde su celebración, (art. 61 del Código civil) y que si bien la inscripción registral es imprescindible para el pleno reconocimiento de los efectos civiles reconocidos al matrimonio canónico, la condición jurídico civil de casado, o lo que es lo mismo, la existencia del vínculo matrimonial civil tiene lugar desde la celebración religiosa, aunque el Estado la desconozca¹⁵².

De todo ello se deduce, en opinión de Martinell que, no queda resquicio alguno para que el contrayente canónico pueda reservarse el derecho a privar de eficacia civil a la celebración religiosa canónica, a no ser que dicho matrimonio no reúna los requisitos civiles. Pero en este supuesto no estamos propiamente ante la autonomía de la voluntad de los contrayentes, sino ante la falta de concurrencia de los requisitos que establece la legislación matrimonial estatal. Así pues, la legislación vigente no ampara, en ningún caso, que el matrimonio celebrado en forma religiosa canónica que reúne los requisitos civiles puede contraerse a efectos exclusivamente intraconfesionales¹⁵³.

Del sistema implantado podemos deducir que, será a través del mecanismo de la inscripción cuando el Estado realice el control de la concurrencia de los requisitos del propio ordenamiento, en el matrimonio celebrado en forma religiosa canónica.

La certificación eclesiástica que se presentará en el Registro Civil, sólo acredita la celebración del matrimonio canónico, aunque en ella se contengan también otros extremos, como pueden ser el estado civil, pero en este caso, este documento no certifica esos requisitos, sino que se limita a indicar los requisitos que exige la legislación estatal para la válida celebración del matrimonio. Así pues, es comprensible que sea el propio órgano estatal el encargado de verificar y contrastar la concurrencia de los requisitos establecidos por el ordenamiento estatal, para que estos matrimonios alcancen eficacia estatal.

2.5.3.1. De la inscripción

El matrimonio celebrado en forma religiosa canónica produce efectos desde su celebración, para el pleno reconocimiento del mismo, será necesaria la inscripción del matrimonio en el Registro civil, inscripción que no se practicará si se deduce que en el mismo no concurren los requisitos que exige el ordenamiento del Estado.

De la legislación vigente se desprende que los plenos efectos del matrimonio canónico se producirán, a partir del momento en el que se procede a la inscripción en el Registro civil, pero dicha inscripción es declarativa, no constitutiva, así pues, los efectos se retrotraen al momento de la celebración, art. 61 del Código civil.

La inscripción de estos matrimonios no es una competencia que queda en manos de los propios contrayentes, el matrimonio canónico está destinado a adquirir efectos civiles, cuestión distinta es que por negligencia, error, mala fe, desconocimiento o cualquier otra causa, la inscripción se omita, cuestión que si acontece, deberá ser corregida lo antes posible, de lo que se deduce que del sistema implantado se desprende que la inscripción del matrimonio es una exigencia que se deduce de la legislación estatal y del propio Acuerdo para Asuntos Jurídicos, art. vi y Protocolo final¹⁵⁴.

La decisión acerca de dar o no eficacia civil al matrimonio religioso está sustraída a los contrayentes, ya que con independencia de cuál sea su voluntad en el momento que celebran matrimonio religioso, éste tendrá efectos civiles aunque no se haya inscrito. No obstante, no queremos dejar de mencionar que existe una corriente doctrinal que defiende la libertad de los contrayentes para decidir sobre la eficacia civil de su matrimonio celebrado en forma canónica¹⁵⁵.

Ya hemos manifestado anteriormente, que la inscripción cumple una doble función: a)- contrastar que el matrimonio canónico cumple con los requisitos que establece el ordenamiento estatal, siendo éste el único mecanismo a través del cual se controla, la concurrencia de estos requisitos, por parte de un órgano estatal, y b)- conceder plenos efectos civiles al matrimonio canónico si en el mismo concurren los requisitos que acabamos de citar.

Se establece en el Protocolo Final del Acuerdo para Asuntos Jurídicos que: "inmediatamente celebrado el matrimonio canónico, el sacerdote ante el cual se celebró entregará a los esposos, la certificación eclesiástica con los datos exigidos para su inscripción en el Registro civil. Y en todo caso, el párroco en cuyo territorio parroquial se celebró el matrimonio, en el plazo de cinco días, transmitirá al encargado del Registro Civil que corresponde el acta para su oportuna inscripción, en el caso de que éste no se haya efectuado ya a instancia de las partes interesadas".

De lo que acabamos de expresar se desprende: que los sujetos directamente obligados a la inscripción del matrimonio son los propios contrayentes, y subsidiariamente el Párroco, pero esta relación no se ha de considerar cerrada, ya que, podrán solicitar la inscripción cualquier persona legitimada e incluso obligada para ello¹⁵⁶. Así se deduce del art. 71 de la Ley del Registro Civil en el que se establece: "están obligados a promover la inscripción del matrimonio canónico, los propios contrayentes, y además, se afirma que dicha inscripción podrá practicarse en cualquier momento, incluso si han fallecido los propios contrayentes, a petición de cualquier parte interesada", y del art. 24 del propio texto legal: "están obligados a promover sin demora la inscripción: 1)- los designados en cada caso por la ley, 2)- aquellos a los que se refiere el hecho inscribible, o sus herederos, 3)- el Ministerio Fiscal".

Del sistema implantado podemos concluir que la plena eficacia civil, del matrimonio celebrado en forma religiosa canónica se procede, tras la inscripción del matrimonio en el Registro civil, inscripción que no queda a voluntad de las partes, sino que es preceptiva por imperativo legal. ¿Pero qué ocurre cuando estamos ante un matrimonio celebrado en forma canónica y no inscrito, por negligencia o mala fe de los obligados a ello? El régimen será distinto si dicho matrimonio cumple con los requisitos establecidos, también, por la legislación estatal, en este caso estaremos ante un matrimonio válido desde su celebración pero que sus plenos efectos están en suspenso, hasta que las partes obligadas o un tercero procedan a su inscripción. Dicha inscripción podrá practicarse, incluso, sin la solicitud de los sujetos obligados a la misma, incluso contra la voluntad de estos¹⁵⁷. ¿Y cuando en el matrimonio no concurren los requisitos establecidos por la legislación civil? Estaremos ante un matrimonio con plenos efectos en el ámbito canónico, y en el ámbito estatal tendrá también, efectos civiles, aunque no plenos.

La inscripción de este matrimonio en el Registro Civil, es el único mecanismo de control de concurrencia de los requisitos civiles que mantiene el ordenamiento del Estado, al menos, por lo que se desprende de la legislación vigente, art. 63, párrafo segundo del Código civil.

No compartimos la opinión que mantiene García Cantero, en relación al art. 63 del Código civil, cuando establece que: "no es aplicable este precepto al matrimonio celebrado según las normas de Derecho canónico, debiendo seguir su inscripción el mecanismo previsto en el propio Acuerdo para Asuntos Jurídicos firmado entre el Estado y la Iglesia Católica"¹⁵⁸, ya que, es una concreción de lo acordado entre el Estado y la Iglesia católica.

En sentido contrario se decanta Barber Carcamo, cuando considera que "se ha otorgado a la inscripción, una función calificadora o de control antes inexistente, sigue siendo conditio iuris del reconocimiento de eficacia civil al matrimonio canónico, pero, además, constituye ocasión para que el Encargado despliegue una cierta función calificadora y deniegue la inscripción de los matrimonios canónicos que no gozan de legalidad civil"¹⁵⁹.

Las causas que pueden acarrear la denegación de la inscripción en el Registro, y por tanto, la no eficacia en el ámbito civil del matrimonio celebrado en forma canónica son, en opinión de Durán Rivacoba, la falta de consentimiento, la ausencia del acto de celebración, la minoría de edad sin emancipación, el parentesco en línea recta por consanguinidad o adopción, el parentesco en línea colateral por consanguinidad hasta el tercer grado, la condena como autor o cómplice de la muerte dolosa del cónyuge¹⁶⁰; todas ellas recogidas en el art. 73, apartados 1º, 2º y 3º del Código civil, como causas de nulidad matrimonial, sea cual sea la forma de celebración, contenidas asimismo en el Código canónico, por lo difícilmente podrán darse, a excepción del supuesto de minoría de edad.

Así pues, podemos manifestar que, por lo que hace referencia al matrimonio celebrado en forma canónica, la inscripción en el Registro Civil será, el mecanismo a través del que es posible realizar, "el control de concurrencia de los requisitos establecidos por la legislación estatal, y de concesión o no de plenos efectos civiles, que realiza el ordenamiento estatal"¹⁶¹.

De los tres apartados que acabamos de recoger, podemos afirmar que:

1. Consideramos que tras la supresión del art. 77 del Código civil, no existe mecanismo de conexión previa, entre la celebración canónica del matrimonio y de la jurisdicción civil.

2. La no exigencia de la tramitación del expediente prematrimonial ante el encargado del Registro civil como requisito de validez del matrimonio, con el consiguiente traspaso de funciones estatales al párroco competente, art. 56 del Código civil, y además, supone trasladar la función de control de validez a un momento posterior al de la celebración del matrimonio, lo que hace que el matrimonio con efectos civiles desde su celebración, art. 61 del Código civil, carece de plenos efectos civiles, hasta el momento en el que se proceda a su inscripción en el Registro Civil.

3. Al tener efectos civiles el matrimonio celebrado en forma religiosa canónica, desde su celebración, si al menos concurren los requisitos que exige el ordenamiento del Estado, los contrayentes no pueden ostentar la capacidad de conceder o no, eficacia civil al mismo, y celebrarlo a efectos exclusivamente intraconfesionales, ya que con ello se estaría vulnerando la seguridad jurídica (está en juego el estado civil de los cónyuges).

2.5.3.2.- De las sentencias jurídicas

A pesar de que el sistema matrimonial implantado tras la reforma del Código civil es, un sistema matrimonial de pluralidad de formas de celebración, civil y religiosa, el ordenamiento jurídico español ha reconocido eficacia en el orden civil, a las sentencias de nulidad emitidas por los Tribunales eclesiásticos y a las resoluciones sobre matrimonios ratos y no consumados, siempre que lo soliciten alguna de las partes, y se declaren ajustadas al Derecho del Estado, (art. vi.2º del Acuerdo para Asuntos Jurídicos y art. 80 del Código civil) en resolución dictada por el Juez civil competente, conforme a las condiciones a las que se refiere el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Estos extremos han sido recogidos, también, en la Disposición Adicional 2ª, de la Ley 30/1981 de 7 de julio. Este reconocimiento no es automático sino que es necesario que se verifique, por parte del juez civil, a través del procedimiento de homologación, que la resolución eclesiástica se ajusta al Derecho del Estado, según se desprende del art. vi. 2º, del Acuerdo para Asuntos Jurídicos firmado con la Santa Sede, así se establece en el art. 80 del Código civil, el cual exige que las resoluciones canónicas cumplan con los requisitos que se recogen en el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

1. Que la sentencia ejecutiva haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal.

2. Que no haya sido dictada en rebeldía.

3. Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España.

4. Que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado para ser considerada como auténtica, y los que la leyes españolas requieran para que haga fe en España.

El régimen aplicable a las sentencias de nulidad y disoluciones canónicas ha sido modificado, ha desaparecido del texto de la ley el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque se encuentra vigente en la Disposición Derogatoria Única, 3ª, hasta que se apruebe la ley sobre cooperación jurídica internacional en material civil. En el texto de la reforma, la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, se recoge en el art. 778 una referencia expresa a la eficacia civil de las sentencias eclesiásticas, en el que se reconoce un doble procedimiento a la hora de otorgar eficacia a dichas resoluciones.

Antes de proceder a determinar el contenido de este precepto, consideramos necesario cuestionarnos, el carácter y eficacia que tienen las resoluciones emitidas por los Tribunales eclesiásticos en el ordenamiento jurídico vigente, a la luz de los principios que informan nuestro ordenamiento, sobre todo, si tenemos en consideración que el texto constitucional consagra el principio de unidad jurisdiccional recogido en el art. 117.5º ce.

Si tenemos en consideración el principio de unidad jurisdiccional que informa el ordenamiento jurídico español, hemos de manifestar que, para que las resoluciones emitidas por los órganos jurisdiccionales de la Iglesia católica tengan eficacia en el ámbito estatal, es necesario que las mismas sean fiscalizadas por los órganos competentes estatales, antes de darles eficacia en dicho ámbito, tal y como establece el art. 80 del Código civil, "las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico, o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustados al Derecho del Estado en resolución dictada por el Juez civil competente, conforme a las condiciones a las que se refiere el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento civil".

Los Tribunales eclesiásticos, a cuyas resoluciones reconoce eficacia el ordenamiento jurídico español, como consecuencia de lo recogido en el art. vi.2º del Acuerdo y el art. 80 del Código civil, "no están dentro del ámbito estatal ni pertenecen a su organización, por lo que, constituye en opinión de reina y Martinell, un peligroso ataque a la exclusividad de la jurisdicción que corresponde a Jueces y Tribunales, según se establece en el art. 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y el art. 117.3º ce^"162.

Esta situación es considerada por Montero Aroca como contraria a la legalidad imperante, así pues, propugna por su radical supresión¹⁶³. Gimeno Sendra, por su parte, afirma que el principio constitucional de unidad jurisdiccional consagrado en el art. 117.5º ce se ve violado, por el mantenimiento de cualquier otra jurisdicción distinta a la ordinaria, que podrá ser derogada, por parte de los poderes normativos del Estado, o a través del recurso de inconstitucionalidad presentado ante el Tribunal Constitucional¹⁶⁴.

Considera Reina que, la única forma desde la que es posible aceptar esta situación es, considerar que ésta es una "singular y residual remisión a la jurisdicción canónica matrimonial, que hay que interpretarla desde una argumentación de política legislativa, donde se han podido encontrar las voluntades prácticas de la Iglesia y del Estado¹⁶⁵. Peña Bernaldo de Quiros mantiene que "no puede entenderse que el Acuerdo atribuya a la Iglesia católica, a efectos civiles, competencia jurisdiccional en sentido propio, pues ello iría en contra de los principios constitucional, ya que el Acuerdo rompería con los principios de exclusividad de la competencia de Jueces y Tribunales, así como, con el principio de unidad jurisdiccional, más aun, si dichas resoluciones tuvieran eficacia automática en el ordenamiento estatal se estarían violando otros preceptos constitucionales, ya que no existiría la posibilidad de que las partes pudieran defenderse, lo que supondría a su vez, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 ce, así como del art. 14 ce, como consecuencia de la permisión de discriminaciones por motivos religiosos¹⁶⁶.

De todo lo expuesto se deduce, que el proceso canónico no tiene por sí mismo fuerza civil vinculante, ya que es necesario añadir otros dos elementos como son: a)- la voluntad de las partes, de los propios contrayentes, para que éstos soliciten la eficacia civil de la resolución eclesiástica, y además, b)- que la resolución sea declarada ajustada al Derecho del Estado, lo que implica, la no consideración en el ordenamiento jurídico español de resoluciones emitidas por los Tribunales eclesiásticos, ya que la eficacia civil no deriva del ejercicio del poder canónico, sino del ejercicio del poder civil atribuido sólo al Juez estatal.

Descartado que la jurisdicción eclesiástica se considere una verdadera jurisdicción a efectos civiles, que sus resoluciones no se estimen como sentencias que desplieguen su eficacia propia en el ordenamiento estatal, y que las mismas conforman una especie de título, en virtud del cual, pueden las partes promover el procedimiento de homologación previsto por el Acuerdo para Asuntos Jurídicos, desarrollado posteriormente por la Disposición Adicional 2ª de la Ley 30/1981, de 7 de julio.

En conclusión, la eficacia jurídico-civil surge, por tanto, de un hecho jurídico complejo que consta de distintos elementos:

1. la resolución eclesiástica en la que concurren los requisitos que contiene el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,

2. la solicitud de eficacia jurídica en el orden civil, realizada por parte de alguno de los ex-cónyuges,

3. la no oposición de la otra parte o del Ministerio fiscal, y,

4. la resolución adoptada por el Juez civil competente, en la que se declara que la resolución se ajusta al Derecho del Estado.

De todo lo expuesto podemos deducir que, la técnica de relación utilizado en este supuesto entre el ordenamiento civil y canónico es el presupuesto, conformado principalmente por la resolución eclesiástica sobre la que centrará la atención el Juez civil, para configurar el presupuesto de la norma jurídica a través de su resolución.

Otra cuestión que hemos dejado pendiente hace referencia, a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que ha sido modificado el procedimiento a seguir para que las sentencias y demás resoluciones emitidas por Tribunales y Órganos confesionales, tengan eficacia en el ámbito estatal.

Tal y como hemos avanzado anteriormente, el art. 778 recoge un doble procedimiento para que estas resoluciones adquieran dicha eficacia. Este reconocimiento requiere que el Juez civil verifique, a través del procedimiento de homologación, que la resolución eclesiástica se ajuste al Derecho del Estado.

En el primer procedimiento que recoge el art. 778 se establece que, si no se pide la adopción o modificación de medidas, el Tribunal dará audiencia por un plazo de diez días al Ministerio Fiscal y al otro cónyuge, y resolverá a través de un Auto, lo que estime procedente. El Auto es recurrible ante la Audiencia provincial, en el plazo de quince días. En segundo lugar, y cuando se solicita la adopción y modificación de medidas, la petición de eficacia civil se sustanciará conjuntamente con dicha solicitud, en el procedimiento de juicio verbal.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en dos ocasiones sobre el tema, por tanto, no podemos decir que exista doctrina legal que vincule a los jueces inferiores de familia.

En la primera de ellas, en la sentencia de 1 de julio de 1994, ha establecido que el juicio de homologación, "se ciñe a dos cuestiones: 1)- autenticidad de la sentencia firme, por tanto, comprobación de su validez en relación a que el documento es auténtico, y 2)- que el contenido de la sentencia canónica es conforme al Derecho del Estado, lo que supone, un examen del fondo que sólo alcanza a determinar si las declaraciones de la sentencia conformes al Derecho canónico, no están en contradicción con las que contiene el Derecho estatal, de forma que, no se vean alterados el sistema de libertades y derechos fundamentales del ciudadano, es decir, que no exista contradicción entre la resolución canónica y el Derecho estatal".

En la segunda de la sentencias, de 23 de noviembre de 1995, en la que se trataba de homologar una resolución de dispensa de matrimonio rato y no consumado, considera el Tribunal que: "el ajuste no impone la revisión del fondo y contenido sustantivo, por tanto, debe ser rechazada la necesaria identidad total de causas entre la resolución canónica y la legislación matrimonial estatal, ya que ello nos llevaría, a no dar eficacia a este supuesto que no se recoge en el Código civil, aunque sí está reconocido en el art. 80 del mismo texto".

No queremos concluir este apartado sin expresar la posición mantenida por parte de la doctrina, de que el Ajuste al Derecho del Estado de las resoluciones eclesiásticas no supone, una revisión del fondo para que las mismas tengan eficacia en el ordenamiento estatal, estas resoluciones vendrían simplemente sometidas a una revisión o control formal por parte del Juez civil, que se limitaría:

1. a comprobar la naturaleza personal de la acción ejercitada,

2. que no se haya dictado en rebeldía,

3. la licitud en España de aquello cuyo cumplimiento se pretende, y,

4. que la ejecutoria reúna las condiciones de autenticidad exigidas al respecto en su lugar de origen¹⁶⁷. Antes de concluir queremos destacar que el propio Tribunal Constitucional ha manifestado que, "el Juez civil en su resolución no actúa como un mero ejecutor de la sentencia o resolución canónica, sino que actúa ejerciendo la potestad jurisdiccional que le corresponde por imperativo del art. 117.3º ce, ya que otra cosa implicaría la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 ce, debiendo decidir con plena jurisdicción, en el orden jurídico civil, según la legislación del Estado entendida en forma coherente con la Constitución, sin quedar en absoluto vinculado por lo establecido por el Tribunal eclesiástico¹⁶⁸.

2.6. El matrimonio islámico

Se establece en el art. 7º del Acuerdo, firmado entre el Estado español y la Comisión islámica de España que, se reconoce efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma religiosa establecida en la Ley islámica. Ahora bien, la eficacia civil de la forma religiosa se supeditará, a que dicha celebración, cumpla con los requisitos que se contienen en los arts. 59 y ss del Código civil, y a los extremos que se contienen en los distintos apartados del art. 7 del Acuerdo.

La primera pregunta que podemos plantearnos en este momento es: ¿es posible celebrar matrimonio religioso que quede exclusivamente en dicho ámbito?, o, ¿si se reconoce el derecho a contraer matrimonio religioso a efectos exclusivamente religiosos, sobre todo cuando dicha celebración tiene reconocida eficacia civil? A la primera de las preguntas, reina responde afirmativamente, siempre que no se vulnere el orden público, ya que considera que esta modalidad es posible, como consecuencia de que el art. 2º de la Ley Orgánica de Libertad religiosa considera, contenido esencial de dicho derecho, el "celebrar ritos matrimoniales", con el fin de cumplir con sus convicciones religiosas, ya que las consecuencias y perturbaciones que derivarían de privar al ciudadano de dicha modalidad de celebración matrimonial, serían mayores, si se negara esta posibilidad¹⁶⁹. En la misma línea se posiciona martinell, al manifestar que "por lo que se desprende de los Acuerdos de Cooperación con las Confesiones religiosas minoritarias, sí puede desprenderse que puedan celebrar matrimonio religioso a los solos efectos intraconfesionales previamente demostrada¹⁷⁰. En relación a la segunda cuestión planeada, reina, considera que no existe en España una orientación legal determinada al respecto¹⁷¹. Nosotros por nuestra parte consideramos que, es una cuestión que planteamos actualmente y que trataremos de resolver a lo largo del presente trabajo. Esta posibilidad la deducimos, si realizamos una interpretación literal de los Acuerdos firmados entre el Estado español y las confesiones minoritarias, cuando en las mismas se establece: "las personas que deseen contraer matrimonio en la forma prevista en el párrafo anterior en el que se reconocen las formas religiosas con efectos civiles", de lo que podemos concluir que, pueden existir matrimonios celebrados en forma religiosa en los que se reúnen los requisitos que establece el ordenamiento del Estado para que los mismos tengan efectos civiles, y que por voluntad de las partes, no lleguen a alcanzarlas. ¿Es esta una posición defendible?, ¿Cuál será su trascendencia en relación con el estado civil de dichos contrayentes?

2.6.1. Acuerdo

El Acuerdo de Cooperación con la Comisión islámica de España, recoge en su art. 7º, los requisitos que han de concurrir en los matrimonios celebrados en forma religiosa islámica, para que los desplieguen posteriormente eficacia en el ámbito estatal.

Se establece en los distintos apartados de este artículo que:

1. Se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado en la forma religiosa establecida en la Ley islámica, desde su celebración, si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código civil.

2. Que los contrayentes expresarán el consentimiento ante el testigo cualificado confesional expresado en el art. 3.1º y, al menos, dos testigos mayores de edad.

3. Que los plenos efectos de estos matrimonios se producirán a partir de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil.

4. Que las personas que deseen inscribir su matrimonio celebrado en forma religiosa, deberán acreditar previamente su capacidad matrimonial mediante certificación expedida por el Encargado del Registro Civil correspondiente.

5. Que no podrá practicarse la inscripción si se hubiera celebrado el matrimonio transcurridos más de seis meses desde la expedición de dicha certificación.

6. Que celebrado el matrimonio el representante de la Comunidad islámica en que se hubiera contraído el matrimonio, enviará al Registro Civil, para su inscripción, certificación acreditativa de la celebración de matrimonio en el que se expresarán las circunstancias exigidas por la legislación de Registro Civil.

7. Que el matrimonio podrá inscribirse en cualquier tiempo, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar y de los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas.

De la redacción del precepto se desprenden algunas cuestiones que, ponen en tela de juicio el sistema matrimonial vigente, y trataremos de dilucidar en el presente trabajo. Las cuestiones en las que vamos a centrar el mismo harán referencia, principalmente:

1. ¿A qué se hace referencia cuando se señala que tendrán efectos civiles los matrimonios celebrados según la forma religiosa establecida en la Ley islámica?

2. Se habla de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil, como cuestión que queda al arbitrio de los propios contrayentes, ¿existe realmente esta posibilidad?

3. El expediente de capacidad es previo a la celebración del matrimonio, como requisito de validez del mismo, o sólo, como requisito para la inscripción, y en éste último caso, ¿estamos ante matrimonios válidos y eficaces para el ordenamiento estatal o no?

4. El matrimonio es inscribible en cualquier momento, no existe una diferenciación de trato en relación con estos contrayentes, cuando quienes celebran matrimonio civil, deben proceder a su inscripción obligatoriamente, y así también, cuando se celebra matrimonio en forma religiosa canónica, al menos por lo que se desprende del Art. 71 de la Ley del Registro civil para la forma canónica,

5. ¿Qué ocurre cuando el matrimonio se ha celebrado transcurridos más de seis meses desde la expedición del certificado de capacidad, (certificado que sólo es necesario para proceder a la inscripción del matrimonio, pero no para su válida celebración, al menos por lo que se deduce del tenor literal del art. 7.2º del Acuerdo), estaremos ante un matrimonio no inscribible, o ante un matrimonio inválido o ineficaz?

Para dar respuesta a todas estas interrogantes, tendremos en consideración que hemos partido de una premisa y es que el sistema matrimonial vigente es, de pluralidad formal, al cual se puede acceder a través de distintas vías, civil o religiosa.

2.6.2. Forma de celebración

En relación con la primera de las cuestiones, a qué se hace referencia con el término, "la forma religiosa establecida en la Ley islámica", hemos de decir que, a pesar de las palabras utilizadas en el Acuerdo, se está haciendo referencia exclusivamente, a la dimensión meramente formal de la celebración religiosa islámica en la que se puede celebrar dicho matrimonio, para que el mismo tenga eficacia civil, y no a la propia normativa confesional. Por tanto no se hace referencia a que el ordenamiento estatal asume como propia la regulación religiosa islámica del matrimonio, sino que más bien impone una forma de celebración, (a la que se le exigirá la concurrencia de determinados requisitos que se contienen en el propio Acuerdo, y que veremos a continuación) quedando en todos los extremos, a expensas de lo que prescribe la legislación del Estado. Además, redunda en nuestra afirmación lo que a continuación se recoge en el propio Acuerdo, en el que se establece cómo debe celebrarse dicho matrimonio para que tenga eficacia civil, para lo cual es necesario que "los propios contrayentes expresen su consentimiento ante el testigo cualificado descrito en el art. 3.1º del Acuerdo, y al menos, dos testigos mayores de edad".

El reconocimiento de plenos efectos de estos matrimonios, por parte del ordenamiento jurídico español, se producirá tras la inscripción en el Registro civil, pero dichos efectos se retrotraerán al momento de la celebración, por tanto la inscripción es declarativa, siempre que los contrayentes reúnan los requisitos de capacidad exigidos en el Código civil.

2.6.3.- El expediente matrimonial

Según se desprende del art. 7 del Acuerdo con la Comisión islámica de España, el expediente prematrimonial se deberá tramitar ante el encargado del Registro civil, en el supuesto de que los contrayentes deseen inscribir su matrimonio en el Registro, no para procederse a la válida celebración del mismo, de lo que se deduce que la capacidad matrimonial de los contrayentes puede acreditarse, antes de celebrarse el matrimonio o después. Además se establece en el propio Acuerdo que "no podrá practicarse la inscripción del matrimonio, si éste se celebra transcurrido más de seis meses desde la expedición del certificado de capacidad".

2.6.3.1. Expresión literal

De la redacción imprecisa y ambigua del apartado 2º del art. 7º del Acuerdo, en el que se establece: "Las personas que deseen inscribir el matrimonio celebrado en la forma prevista en el número anterior, deberán acreditar previamente, su capacidad matrimonial", se desprende, una interpretación que conculca la normativa matrimonial imperante en el ordenamiento jurídico vigente. Nos estamos refiriendo a la posibilidad que tienen los contrayentes de proceder o no a la inscripción de su matrimonio, cuando la Ley del Registro Civil afirma la obligatoriedad de la inscripción del matrimonio celebrado en forma religiosa canónica¹⁷², y que consideramos que dicho precepto es aplicable a cualquier forma religiosa que posteriormente despliegue efectos civiles.

En opinión de reina, esta redacción no es "fruto de la casualidad, sino consecuencia de los planeamientos que tuvo la Comisión islámica de España a la hora de la elaboración de estos Acuerdos"¹⁷³. Dicha Comisión pretendió, que los contrayentes ostentaran la potestad de decidir si su matrimonio tenía o no efectos civiles, y además, que este derecho fuera ejercitado incluso después de celebrarse el mismo¹⁷⁴. Evidentemente lograron su propósito si realizamos una interpretación literal del Art. 7, apartados 2º¹⁷⁵ y 4º¹⁷⁶.

En el apartado 2º se establece: si los contrayentes desean inscribir su matrimonio¹⁷⁷ celebrado en forma islámica, deberán acreditar previamente su capacidad matrimonial, de lo que se deduce, que dicho expediente puede perfeccionarse antes o después de celebrarse el matrimonio, y es un requisito necesario para la inscripción, pero no para la válida celebración.

En relación con el tenor literal del precepto, reina considera que la inscripción no es una cuestión que puede quedar en manos de la voluntad de los contrayentes, ya que en realidad, la inscripción en el Registro Civil es consecuencia de la eficacia civil del matrimonio, aunque dicha eficacia sí puede depender de la voluntad de los contrayentes, por lo que se desprende de los Acuerdos¹⁷⁸.

Consideramos que no puede estar en manos de los contrayentes la potestad de inscribir o no su matrimonio, ya que ello pone en riesgo la seguridad jurídica (el estado civil de los cónyuges), y por tanto, no se admite esta posibilidad por parte del ordenamiento estatal, el cual exige a los propios contrayentes, la inscripción del matrimonio celebrado en forma religiosa canónica, art. 71 de la Ley del Registro Civil, que es extensible también por analogía, a cualquier otra forma religiosa reconocida por el ordenamiento estatal que pueda desplegar efectos civiles, como ocurre en el presente caso. Todo ello, a pesar de lo que recoge el propio artículo en su segundo párrafo: "en todo caso, la inscripción podrá practicarse en cualquier momento", y además, vulnera lo establecido en el art. 56 del Código civil, "Quienes deseen contraer matrimonio, acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en este Código", a pesar de lo que contiene el art. 65, "...en el matrimonio celebrado sin haberse tramitado el correspondiente expediente de capacidad, deberá comprobarse por parte del Juez o funcionario encargado del Registro, antes de procederse a la practica de la inscripción, si concurren los requisitos legales para su celebración". Este último supuesto se constituye, en una excepción a la regla general, que es la tramitación del expediente de capacidad, con anterioridad a la celebración del matrimonio¹⁷⁹.

Si se admite la interpretación literal del precepto (art. 7.2º del Acuerdo), se va a producir la inversión de los trámites que deben realizarse a la hora de celebrar un matrimonio que son:

1. certificado de capacidad antes de procederse a la celebración del matrimonio (art. 56 del Código civil),

2. celebración del matrimonio, (art. 59 del Código civil) antes de que transcurran los seis meses de la emisión del certificado de capacidad (art. 7.2º del Acuerdo con la Comisión islámica), y finalmente,

3. la inscripción (arts. 58, 60 y 61 del Código civil). En éste supuesto, primero se procede a la celebración, después a la perfección del certificado de capacidad, ante el Encargado del Registro Civil, (si los contrayentes quieren que dicho matrimonio tenga efectos civiles), y por último, a la inscripción, que sería imposible puesto que no se habría respetado el plazo de los seis meses que exige el propio Acuerdo, entre la emisión del certificado de capacidad y la celebración del matrimonio¹⁸⁰.

En relación al último inciso del apartado 2º, del art. 7 del Acuerdo con la Comisión islámica: "no podrá practicarse la inscripción si se hubiera celebrado el matrimonio transcurridos más de seis meses desde la expedición de dicha certificación", vemos que existe descoordinación, entre éste último inciso y la parte inicial del apartado 2º, del art. 7, en el que se afirma: Las personas que deseen inscribir el matrimonio celebrado en la forma prevista en el número anterior, deberán acreditar previamente su capacidad matrimonial, mediante certificación expedida por el Registro Civil correspondiente. Según se desprende del párrafo 2º del Acuerdo, es necesario proceder a la perfección del expediente de capacidad matrimonial ante el Encargado del Registro civil, si los contrayentes quieren inscribir su matrimonio celebrado en forma religiosa islámica en el Registro Civil. De lo que se deduce que dicho expediente sólo es necesario, si los contrayentes quieren inscribir su matrimonio en el Registro, y que deberá perfeccionarse, antes o después de celebrarse el matrimonio, en todo caso, antes de procederse a la inscripción. Y posteriormente establecer, que: sólo podrá practicarse la inscripción del matrimonio si no han transcurrido seis meses entre la expedición de dicho expediente y la celebración del matrimonio. De lo que se desprende que, el expediente prematrimonial debe perfeccionarse antes de proceder a la celebración del matrimonio.

La única sanción que se impone, si al menos realizamos una interpretación literal del precepto, es que si no existe una ce