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Un breve apunte civil acerca de la situación de la mujer casada | |
De: Inmaculada Vivas Tesón
Fecha: Noviembre 2004
Origen: Noticias Jurídicas
Es ya clásica la polémica acerca de las diferencias intersexuales, en detrimento, no es preciso siquiera decirlo, de la mujer. La consideración del sexo masculino como superior al femenino ha justificado, en las distintas órbitas espaciales y temporales, el desigual tratamiento otorgado a la mujer en las esferas personal, familiar y social, secular discriminación de la mujer que, lógicamente, ha sido objeto de múltiples reproches, a los que ahora sumamos, desde una perspectiva exclusivamente jurídica -y, más concretamente, civil- (sin duda, estrecha, dadas las múltiples implicaciones del poliédrico tema que se aborda), el nuestro.
La mujer, toda mujer, aunque, más decisivamente, la mujer casada, ha sido marginada, y mucho, por el Derecho Civil, y ello porque se parte del dato de que el Derecho Civil fue escrito por y para hombres, y así fue plasmado en nuestro Código civil de 1889. En un mundo de dominio típicamente masculino, hombre fue el legislador y el Derecho que legisló tenía por protagonista al hombre, que lo era tanto en el terreno profesional como en el político y socioeconómico.
Iniciando el siglo XXI, en un contexto social muy diferente al existente en el momento de la promulgación de dicho Cuerpo normativo, el hombre sigue siendo su protagonista, pero es asimismo un decisivo colaborador para que la mujer también lo sea. Ambos, el hombre y la mujer, son absolutamente indispensables para el Derecho Civil porque ambos tienen, con independencia de su identidad sexual, derecho a ser sujeto de Derecho.
Nos interesa especialmente la mujer hoy, en su proyección de futuro; queremos conocer el camino andado y, especialmente, el que aún queda por andar, de ello que nos preguntemos: ¿cuál ha sido la situación de la mujer desde 1889 hasta nuestros días?.
El C.c. con el que contamos es el mismo que originariamente fue promulgado, si bien ha recibido diversos parcheos -permítasenos la expresión-, esto es, sucesivas operaciones de cirugía estética que han intentado -unas veces con éxito y otras no- poner en lo posible de acuerdo norma y realidad.
Dato importante a subrayar es que, en 1889, nuestro C.c. nacería ya viejo y atrasado en cuanto a la condición civil de la mujer, lo cual es comprensible si recordamos que el Código no fue más que el Proyecto de 1851 postdatado y una mera reproducción del Código francés de 1804, con el que compartía íntegramente todo su espíritu antifeminista, razones éstas que justificaban sobradamente su censurable tinte anticuado y rancio en esta materia. Sus ejes fundamentales serían: obediencia de la mujer al marido y protección por éste de aquélla -art. 57-; la mujer debe seguir a su marido donde éste quiera fijar su residencia -art. 58-; representación de la mujer por su marido -art. 60-; licencia marital para actuar la mujer en la esfera de sus propios derechos -art. 61-; potestad doméstica o de las llaves concedida a la mujer -art. 62-; patria potestad del padre sobre los hijos comunes -art. 154-; consentimiento de los padres para poder abandonar la casa paterna las hijas mayores de edad pero menores de 25 años -art. 321- y, por último, sin ánimo de exhaustividad, incapacidad de la mujer casada para prestar consentimiento -art. 1263.3º-.
Ya en el siglo que hemos apenas cerrado, las dos guerras mundiales proporcionaron el germen necesario para luchar por la emancipación de la mujer y, en España, nuestra posguerra y el período dictatorial supusieron un innegable retroceso o involución, un paso atrás en el largo camino hacia la paridad.
Se comienza a poner manos a la obra -compleja, como bien puede imaginarse- a través de algunas reformas legislativas, entre ellas, las Leyes de 20 de diciembre de 1952, 24 de abril de 1958, 22 de julio de 1972 y 2 de mayo de 1975 -esta última, la de mayor entidad, al suprimir definitivamente la tan absurda e irritante licencia marital-, rebasada ya, por tanto, la primera mitad del pasado siglo, reformas que no fueron en sí mismas radicales, sino que introdujeron, con cierto miedo y cautela, dado el contexto social y, sobre todo, político y religioso en el que se elaboraron, algunas modificaciones, las primeras, encaminadas a restringir las parcelas del hasta entonces omnímodo poder masculino.
Sin embargo, el acontecimiento legislativo más decisivo lo constituirá, sin lugar a dudas, con el advenimiento de la democracia, la CE de 1978, con su art. 14 consagrador del principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo y su aplicación concreta al matrimonio contenida en el art. 32, preceptos ambos sumamente esenciales en todo Estado de Derecho. Las Leyes equiparadoras de reforma anteriores a la CE conservaban todas ellas el principio de jefatura familiar, con el cual sólo va a romper la Norma Suprema de nuestro OJ, lo que provocará una notable quiebra en la forma de ver las cosas en lo que a la mujer se refiere.
Ya en clave constitucional, las principales reformas del C.c. son operadas por las Leyes 11/1981, de 13 de mayo y 30/1981, de 7 de julio, esta última más conocida como Ley del Divorcio, la Ley 13/1983, de 24 de octubre y la 21/1987, de 11 de noviembre, reformadoras del Derecho de Familia en cuestiones tan importantes como la filiación, la patria potestad-, el régimen económico del matrimonio y el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, tutela, adopción, guarda y acogimiento de menores. Algunos años más tarde, la Ley 11/1990, de 15 de octubre, de modificación de varios artículos del C.c. en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo supondría una expresa denuncia legislativa de los reductos aún existentes de diferenciación entre hombre y mujer y que habían escapado a todas las anteriores reformas acometidas en este sentido (parece asombroso que hubiera que esperar hasta el año 1990, repárese en la data de la Ley -si hacemos cuentas, hace tan sólo 14 años-, para que existiese un serio intento de eliminar los desvíos del principio de igualdad aún remanentes en el Código civil; de todos modos, ¡más vale tarde que nunca!). Por último, en materia de nacionalidad, si bien algunos cambios fueron introducidos por la Ley de 1975 y la Ley 51/1982, de 13 de julio, la principal reforma ha sido operada en la década de los noventa por las Leyes 18/1990, de 17 de diciembre y 29/1995, de 2 de noviembre.
Tras este rápido recorrido panorámico por los principales parcheos del C.c. en cuanto a la patológica y dramática discriminación por razón de sexo en él latente desde su promulgación, podemos concluir en que ha existido un ascenso satisfactivo de la mujer en el proceso histórico del Derecho Civil. Sin embargo, se trata de un proceso todavía inacabado, pues no existe aún una plenitud jurídica absoluta entre el hombre y la mujer; el fenómeno es tendencialmente ascendente y positivo, pues muchos indicios así lo ponen de manifiesto, mas no se ha alcanzado todavía la conquista definitiva.
Efectivamente, aún quedan resquicios o flecos de esa inferioridad social y, en consecuencia, legal de la mujer, de ello que algunas reglamentaciones se presenten todavía muy necesarias para superar la marginación de la mujer que persiste en nuestro Derecho Civil. Es preciso un ajuste legal de la praxis, esto es, la igualdad de sexos en las dimensiones personal, social y familiar ha de penetrar en el Derecho, ya que, en nuestra opinión, el logro equiparador ha de conseguirse en dichos ámbitos con carácter previo a su plasmación por el Derecho. Como es sabido, el Derecho sólo recoge en su ordenación las realidades que ya funcionan social o familiarmente, ya que el Derecho supone la formalización o recepción del hecho por la norma y, por desgracia, en las relaciones de género, el compás entre el hecho y la norma textualizada no está totalmente armonizado, sino todo lo contrario, hay una más que evidente distonía en la que toda realidad presenta una mayor fiabilidad que cualquier predicción legislativa: las mujeres seguimos, de alguna manera y para determinados aspectos, relegadas, absurdamente, a un segundo plano.
Como queda recién expuesto, la equiparación de sexos ha tardado mucho en incrustarse en las sucesivas reformas del Código civil. La consciencia evolutiva hacia la paridad tiene su desarrollo en el siglo pasado, concretamente, en su segunda mitad y, para precisar aún más, en las dos últimas décadas, retraso debido, sin lugar a dudas, a motivos históricos y sociopolíticos, lo cual hace ver que el precedente sociológico es soporte o premisa indispensable para abordar legalmente la situación jurídica de la mujer.
En el estudio de la problemática hombre versus mujer en el Derecho Civil, la discriminación se palpa en relación a toda mujer, si bien, principalmente, como ha quedado apuntado, en la mujer casada.
La mujer soltera, tras ser considerada durante mucho tiempo tan incapaz como el menor, dada su carencia de cualidades físicas y psíquicas -la llamada imbecilitas sexus o fragilitas- que la hacían no pasar casi de un objeto o de tener una ínfima condición de persona, en la actualidad, dentro de nuestra área cultural, ha adquirido un papel o posición con un mayor margen de maniobra, de modo que, hoy por hoy, puede afirmarse la idéntica capacidad -en nuestros días, la diversificación de las personas en orden a su capacidad de obrar se establece exclusivamente entre mayores y menores de edad- e independencia -la mujer soltera puede abandonar la casa paterna en cualquier momento y sin licencia de ninguno de sus progenitores, tal y como exigía el afortunadamente derogado art. 321 C.c.- del hombre y de la mujer, razón por la cual podemos decir que, para el actual Derecho Civil, la mujer soltera y el hombre soltero se encuentran plenamente equiparados.
Como decimos, esta mujer sola, en cuanto mujer, ha sido mucho menos discriminada que la mujer en cuanto a su posición dentro del matrimonio, hasta el punto de poder sostenerse que la soltera y la viuda son iguales al hombre, no así la casada, lo cual justifica que nuestras preocupaciones y consideraciones giren en torno a algunos aspectos de la situación de la mujer en el seno del matrimonio que, sin lugar a dudas, dados los límites del presente estudio, resultarán, inevitablemente, escasas y fragmentarias.
Puede decirse que la mujer ha constituido objeto de regulación por el Derecho en razón, esencialmente, a su papel y posición dentro de la familia, siendo en el seno de ésta donde la mujer va a sufrir un trato discriminatorio.
Tan es así, que la mujer soltera incapaz y sometida a la potestad familiar pasaba a encontrarse en una situación aún peor cuando se decidía a contraer matrimo-nio, nuevo estado conyugal que, en lugar de auspiciarle nuevas cotas de libertad o reconocimiento de derechos, la hacía caer en un situación de profunda desigualdad y discriminación.
Las discriminaciones en la familia han estado en función de la atribución del puesto de mando y el de cooperación. Secularmente al hombre y a la mujer se le han atribuido cometidos distintos en el seno de la familia que han sido aceptados por el peso de los años de acuerdo con una concepción jerárquica y vertical de la familia en la que el marido era jefe, centro de decisiones, persona en la que se reunía la potestad marital y paterna, concepción ésta ajena por completo a la emancipación jurídica de la mujer casada.
Si la mujer soltera soportaba una incapacidad genérica en virtud de su sexo, en el caso de la mujer casada a esta incapacidad se superponía otra específica por razón de matrimonio. La mujer soltera, al casarse, se liberaba del poder paterno subsumiéndose en un nuevo estado de máxima dependencia o esclavitud familiar. Sencillamente, cambiaba de poder de dominación: si antes dependía del padre ahora depende de la persona que ha elegido -en ocasiones, incluso, le han elegido- como marido. No había más que un tránsito de poder del padre al marido, sin saberse que era peor, pues, por lo menos, al primero le unían vínculos de sangre, mientras que el segundo no pasaba de ser un extraño. En definitiva, un mero accesorio del jefe de familia (padre o marido).
Con el pasar de los años, se irá fortaleciendo la condición de la mujer casada, proclamándose el principio de igualdad jurídica entre ambos sexos y, más especialmente, entre los cónyuges, paridad consagrada, como es sabido, en los arts. 14 y 32.1º CE.
El art. 46.1º C.c. establece que no pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados, por consiguiente, sólo podrán contraer matrimonio los mayores de edad y los menores de edad que se encuentren emancipados, siendo nulo el matrimonio del menor de edad ex art. 73 C.c.
Pero este impedimento de edad puede ser dispensado judicialmente, según prevé el art. 48 C.c., a cuyo tenor, el Juez de 1ª Instancia puede conceder su dispensa a partir de los 14 años, siempre que exista justa causa, que podría ser la pubertad de los contrayentes, la cohabitación o, lo que aquí nos interesa especialmente destacar, el embarazo de la contrayente, como reconoció la RDGRN de 25 de enero de 1985 (Ar. 6833).
De conformidad con ello, podría pensarse que la inclusión en la expresión legal justa causa del embarazo de la adolescente se debía a la imperiosa necesidad de ocultar cuanto antes la deshonra de la joven y, para ello, nada mejor que el matrimonio, puede que ni siquiera deseado por la pareja, pero que se presenta como único expediente o remedio para que la menor embarazada recupere la honra perdida, de ello que se permita la dispensa del impedimento de edad.
No es éste, sin embargo, el criterio seguido por la DGRN, que, apartándose de tales tradicionales prejuicios morales hoy día absolutamente inadmisibles, considera el embarazo de la menor como una posible justa causa de dispensa, mas no como una situación que haya de conducir inevitablemente al matrimonio, y ello desde el momento en que, en sus resoluciones, dicho Centro Directivo exige que, con objetividad, sean detenidamente estudiadas y valoradas las circunstancias personales de la menor y del varón para determinar la conveniencia o no del matrimonio.
A título de ejemplo, la RDGRN de 28 de marzo de 1985 (Ar. 3495) no dispensó a la contrayente embarazada de 15 años, a pesar de su propósito firme como asimismo del pretendido contrayente de casarse entre sí, porque, además de la oposición frontal de los padres de la menor, que fueron oídos, como es preceptivo, en el expediente, quedó acreditada la falta de medios económicos del varón, reconocidos por éste y por la solicitante, que no constituyen una garantía sólida para una vida familiar normal ni para la crianza y educación del hijo esperado -Cdo. 2º-, lo que deja ver, como señala la posterior RDGRN de 25 de abril de 1996 (Ar. 4181), igualmente denegatoria de la dispensa del impedimento de edad, que el embarazo, no obstante ser una causa de cierta entidad, no puede por sí sola ser suficiente para la obtención de dicha dispensa. En efecto, el Encargado debe tratar, con un criterio objetivo, de cerciorarse respecto a la conveniencia del matrimonio para la peticionaria; y es evidente que, para llegar a esa apreciación, debe tener en cuenta, muy especialmente, las circunstancias personales del otro contrayente.
Hoy se palpa, con facilidad, una línea evolutiva liberadora de la mujer casada, pero, desde siempre, el matrimonio ha ejercido una influencia degradante en la mujer, tanto en la esfera personal, como patrimonial y filial.
En la esfera personal, el llamado principio de unidad jurídica de la familia, al cual se adscribía rigurosamente nuestro C.c., exigía un estatuto personal único, razón por la cual resultaba más que evidente que fuera la mujer casada la que debiese sacrificar su independencia y libertad por el hecho de casarse o estar casada y seguir la condición de su marido, por ello que le viniera impuesta la nacionalidad y vecindad civil de éste, debiendo adquirir, perder, recuperar o conservar las suyas propias a expensas de las que ostentara su marido, a cuyo favor se establecía asimismo la primacía designativa del domicilio conyugal -originarios arts. 14.4, 22 y 58 C.c., respectivamente-. De este modo, puede decirse que la institución del matrimonio subordinaba a la mujer, quien perdía su identidad, al destino masculino.
Hoy, tras la Ley de 2 de mayo de 1975 -vid. Disp. Trans. de dicha Ley-, la Ley 51/1982, de 13 de julio y las posteriores Leyes 18/1990, de 17 de diciembre y 29/1995, de 2 de noviembre -vid. la Disp. Trans. 2ª de esta última-, la mujer casada ostenta su propia nacionalidad, sin que ni el matrimonio ni el cambio de nacionalidad de su marido durante el mismo puedan determinar ipso iure un cambio en su nacionalidad; el actual art. 14.4º C.c. establece con rotundidad que el matrimonio no altera la vecindad civil, aunque cualquiera de los cónyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho podrá, en todo momento, optar por la vecindad civil del otro -vid. Disp. Trans. de la Ley 11/1990, de 15 de octubre- y, por último, por lo que a la fijación del domicilio conyugal se refiere, el actual art. 70 C.c., de acuerdo con el deber de convivencia impuesto por el art. 68 C.c., establece la necesidad de que los cónyuges fijen de común acuerdo -que podrá ser expreso o tácito- el domicilio y, en caso de discrepancia, resolverá el Juez en beneficio de la familia -por tanto, también de la mujer-, habiendo sido, por fin, derogado por la LEC 2000 (repárese en la fecha) el art. 64 LEC 1881, que disponía que el domicilio de las mujeres casadas, que no estén separadas legalmente de sus maridos, será el que éstos tengan. En definitiva, como puede comprobarse, hoy la mujer conserva en el seno de la familia su propio estatuto.
El deber de fidelidad venía impuesto, como hoy, a ambos cónyuges, pero la infracción a dicho deber conyugal no era sancionada de la misma manera, pues constituía causa legítima de separación el adulterio de la mujer en todo caso, y el del marido cuando resulte escándalo público o menosprecio de la mujer, como disponía el primitivo art. 105 C.c., norma ésta sin ningún desperdicio, pues dejaba ver, con suma claridad, los ciegos prejuicios sociales habidos en la época en contra, por supuesto, de la esposa, lo que conllevaba reprobar desigualmente el adulterio del hombre al de la mujer, estableciéndose que la conducta traidora de la esposa debía ser enjuiciada con mayor severidad que la del marido, precepto éste paladinamente revelador de la tolerancia social de las infidelidades del esposo: bastaba una única infidelidad de la mujer para ser sancionada, mientras que la del marido debía serlo con escándalo público o menosprecio de la mujer, y piénsese que los adulterios eran -y siguen siéndolo o, al menos, se intenta que lo sean- silenciosos o clandestinos.
Dichos sesgos diferenciadores en cuanto a la sanción de la infidelidad de la mujer respecto de la cometida por el hombre tuvieron asimismo su reflejo en el Derecho Penal, castigándose en todo caso el adulterio de la esposa -yacimiento con varón distinto de su esposo- y del marido cuando notoriamente tuviese manceba fuera del domicilio conyugal, si bien ya han desaparecido con la despenalización del adulterio, estableciéndose consiguientemente también en este ámbito del Derecho la igualdad entre los cónyuges.
En lo que atañe a los derechos y obligaciones de los cónyuges en sus relaciones personales, el actual art. 67 C.c. reza que el marido y la mujer deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia. Por consiguiente, respeto y ayuda o socorro mutuos, no, por tanto, de la esposa hacia el marido, pero, ¿a qué se refiere nuestro legislador con la obligación de los cónyuges de actuar en interés de la familia?.
No lo especifica en ningún momento y debiera haberlo hecho, puesto que la indeterminación del contenido de dicha expresión podría abrir una vía de justificación de ciertas discriminaciones encaminadas a obligar a la mujer a soportar determinadas actuaciones individuales del marido que pueden perjudicarle, relegándola a un segundo plano que no le corresponde. El principio de actuación en interés familiar debe ser freno para la actuación individual de cada cónyuge y orientación para la conjunta, debiendo alcanzar, por tanto, su juego práctico cuando los Tribunales hayan de dirimir el carácter de controvertidas actuaciones de los esposos, de ahí que, dada la ambigüedad jurídica de los términos legales empleados, sean los aplicadores del Derecho los encargados de llenar de contenido concreto el principio de actuación en interés de la familia, de modo que ello permita conectar adecuadamente con la realidad y evite caer en las mismas actuaciones y hábitos practicados antes de que lograra proclamarse la tan deseada igualdad conyugal.
Las cosas, como puede comprobarse, han cambiado mucho, para la mujer casada. Las sucesivas reformas del C.c. han supuesto la desaparición de los vínculos patriarcales y autoritarios y la configuración de un nuevo grupo familiar de base asociativa sustentado en un principio de plena igualdad jurídica de los cónyuges -art. 32.1º CE y art. 66 C.c.-.
De acuerdo con ello y a nuestro juicio, hoy por hoy, puede seguirse hablando de unidad familiar, pero en un sentido bien diverso, esto es, en cuanto cohesión de la familia que ha de manifestarse en el orden efectivo, interno y sustancial, no en el externo y formal en el que aquélla expresión era entendida hasta no hace mucho y que obligaba a muchas mujeres a soportar su degradada postergación, en todos los aspectos, en aras de tan sagrada unidad.
Se trata, a nuestro modo de ver, de una unidad interna que, en el caso de romperse, nada puede obligar a la mujer a mantener una vida no deseada -esto es, aprender a sobrevivir- permaneciendo al lado de un hombre que la considera a él subordinada y dependiente en cuanto a su destino; ni siquiera un pretendido interés de la familia, porque familia también es ella, pudiendo llegar a ser el suyo el interés familiar más necesitado de protección -vid. arts. 96, pfo. 2º y 103.2º C.c.-, por mucho que la sociedad exija a toda costa, más exactamente, a costa de la infelicidad de la mujer, la estabilidad de la institución familiar.
El originario art. 57 C.c. obligaba al marido a proteger a la mujer y a ésta a obedecer al marido, protección y, como contrapartida, obediencia que atraían forzosamente a un jefe de la familia y a una compañera subordinada y no al revés, manteniéndose, de este modo, una unidad de dirección, más bien, una dictadura matrimonial, y no sólo en el terreno personal, sino también en el patrimonial, siendo el segundo una consecuencia directa del primero.
Efectivamente, el dominio del marido sobre la persona de su esposa se reflejaba asimismo en el poder sobre sus bienes y actos, restringiendo el matrimonio, de este modo, la capacidad de obrar de la mujer. La mujer casada era una mujer incapaz, subordinada a su marido en las relaciones personales, ya lo hemos visto, y también económicamente, siendo aquél quien administraba el patrimonio conyugal, representaba a su mujer y debía permitir a ésta su actuación en el tráfico jurídico, lo que evidenciaba una primacía absoluta del marido y una correlativa sumisión de la esposa. Existía, por tanto, una auténtica potestad marital, tanto en la esfera personal como en la patrimonial.
Súmese a lo anterior un dato fundamental, que pone claramente de manifiesto el papel segundón de la esposa respecto del marido: la dote, la cual se debía a que la mujer debía comprar al marido, quien obligado a alimentarla, debía ser compensado por semejante carga merced a una aportación dotal. El art. 1340 C.c. contemplaba una dote obligatoria a favor de las hijas, salvo -repárese en la salvedad- el caso de que contrajesen matrimonio sin haber obtenido el preceptivo consentimiento. En realidad, podía tratarse ésta de una disposición con carácter de privilegio para la mujer en detrimento del hombre, pues con la dote se beneficiaba a la hija, no al hijo varón, que contrajese matrimonio siguiendo los dictados o consejos del poder familiar, pero, ¿se favorecía, en realidad, a la hija o al futuro marido de la dotada?. Más bien parece ser esta última la respuesta. Por cierto, la dote ha perdurado en nuestro Derecho, nada más y nada menos, que hasta la reforma de 13 de mayo de 1981.
La Ley de 1975 estuvo regida por un principio según el cual el matrimonio no restringía la capacidad de obrar de ninguno de los cónyuges y, en su virtud, hizo desaparecer la autoridad marital, lo cual llevaría aparejado, entre otras cosas, la eliminación del deber de obediencia, la extinción del sistema de licencia o beneplácito marital necesario para actuar la esposa en la esfera de sus propios derechos y la mención del art. 1263.3º C.c. que impedía que la mujer pudiese prestar consentimiento, precepto que la propia Exp. Mot. de la Ley calificó de vejatorio, ya que asimilaba a la mujer a quienes física y psíquicamente carecen de los presupuestos normales de la capacidad y, en conformidad con ello, se establecería que ninguno de los cónyuges podía atribuirse la representación del otro sin que le hubiera sido conferida voluntariamente.
Sin embargo, el legislador de 1975 siguió atribuyendo, salvo estipulación en contrario, la administración de los bienes gananciales al marido, lo cual era un auténtico contrasentido, pues fue, precisamente, dicha Ley la que suprimió el deber de obediencia en el terreno personal, logro con el que choca frontalmente el hecho de mantener la vigencia de la autoridad marital en la esfera patrimonial. Parece que el legislador prefirió posponer la participación de la mujer en la gestión patrimonial a una revisión más profunda del Derecho de Familia, pues la acometida en 1975 era prudente y limitada a las necesidades de carácter más apremiante, como expresa la propia Exp. Mot. de la mentada Ley.
A dicho resquicio de jefatura familiar del marido ha de sumarse el papel secundario que la Ley de 1975 seguía asignándole a la mujer casada, a la que contemplaba enclaustrada en una convivencia familiar intra muros, reconociéndosele únicamente su trabajo doméstico; era sólo el marido quien trabajaba, esto es, quien trabajaba fuera de casa, por tanto, la única fuente de ingresos, mientras que la esposa desempeñaba una labor doméstica no remunerada, lo cual no servía, en absoluto, para acreditar una credencial de poder por su parte, confiriéndosele únicamente una denominada potestad doméstica o derecho o poder de las llaves sobre los asuntos de la vida ordinaria del hogar -vgr. incumbencias de alimentación, vestido, educación, menaje, entretenimiento, transporte, suministros corrientes, servicio doméstico, reparaciones ordinarias, limosnas, donativos de vestidos o muebles usados, etc.; ¡estaría bueno que ni si quiera eso se le hubiese concedido!-, con la buena intención, pero insuficiente e hipócrita -el lastre discriminador que en la reforma latía era inconcuso- de concederle una cierta autonomía o independencia con respecto al absorbente poder familiar del marido.
La total equiparación patrimonial de la mujer y el hombre en el matrimonio no llegaría hasta la reforma de los regímenes económicos conyugales y de la mano del legislador democrático, lo que acontecerá en mayo de 1981, mediante una ley que instaura un sistema de libertad de pacto, como establece el art. 1315 C.c. al disponer que el régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen ex voluntate en capitulaciones matrimoniales, en cuyo defecto se impone un régimen legal supletorio, que es, en Derecho Común, el de sociedad de gananciales, según establece el art. 1316 C.c. y, en el caso de que los contrayentes hubieran otorgado capitulaciones con el único fin de excluir precisamente la sociedad de gananciales pero sin determinar ningún otro régimen, el art. 1435.2º C.c. dispone que regirá entre ellos el de separación de bienes.
El principio de libertad de estipulación capitular del régimen económico matrimonial encuentra ciertos límites o frenos, cuales son, de un lado, las genéricas cortapisas contenidas en el precepto general de la autonomía de la voluntad, el art. 1255 C.c. y, de otro, las restricciones específicas a las que alude, especialmente en esta sede, el art. 1315 C.c. al remitirse al art. 1328 C.c., a tenor del cual será nula cualquier estipulación contraria a las leyes y las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda -rectius, corresponde- a cada cónyuge.
La restricción de las leyes ha de entenderse, lógicamente, a las leyes imperativas -y dispositivas no desplazadas por los cónyuges-, que son, de un lado, aquellas comunes a todo régimen matrimonial y, concretamente, las contenidas en los arts. 1318 a 1324 C.c. que constituyen lo que se denomina régimen económico matrimonial primario por contemplar las cuestiones más elementales de toda convivencia conyugal aunque sin constituir un verdadero régimen económico matrimonial y, de otro, las normas imperativas propias de cada régimen patrimonial del matrimonio.
Junto a las leyes, se encuentra el límite de las buenas costumbres concretado en el standard éticosocial de comportamiento, ambos, conceptos no determinados que reclaman, con urgencia, la fijación de un contenido concreto y actual, sobre todo porque, si son nociones caracterizadas por una enorme imprecisión y ambigüedad no puestas al día ni sometidas a la actual aprobación pública, esas buenas costumbres serán, sin lugar a dudas, definitivamente masculinas y, por tanto, constituirán un portillo abierto a las habituales prácticas subordinantes y discriminatorias de la mujer, si bien ello, a nuestro juicio, pugna directamente con la siguiente limitación a esta libertad de pacto que es, precisamente, la igualdad de derechos que corresponde a cada uno de los cónyuges, recogido asimismo en el art. 66 C.c. en desarrollo del mandato constitucional de igualdad contenido en los arts. 1.1º, 9.2º, 14 y, más concretamente, 32.1º CE, con lo que se rompe explícitamente con la tradición anterior distinguida por la deprimida y deprimente posición de la mujer en el matrimonio.
Vemos, pues, cómo la igualdad de los cónyuges se ha concretado en una auténtica cortapisa a la autonomía de la voluntad de los mismos, imposibilitando todo pacto restrictivo de dicha igualdad jurídica, la cual ha de ser considerada, por encima de todo, como principio operante en todo el Derecho de Familia y uno de los criterios rectores fundamentales del actual sistema económico matrimonial.
De conformidad con ello, hoy, de un lado, no existe una representación forzosa de un cónyuge por el otro, representación que ha de ser conferida, legal o voluntariamente para que pueda ser efectiva y, de otro, los cónyuges pueden relacionarse económicamente con terceros y entre sí de la misma forma que lo hacían antes de contraer matrimonio, puesto que el matrimonio no restringe, en ningún caso, su capacidad de obrar.
Dada la brevedad requerida en esta exposición, no vamos a detenernos en las diferentes formas de organizar la dinámica patrimonial del matrimonio existen en nuestro ordenamiento, como es sabido, los regímenes económicos conyugales de la sociedad de gananciales -arts. 1344 a 1410 C.c.-, separación de bienes -arts. 1435 a 1444 C.c.- y de participación -arts. 1411 a 1434 C.c.-, pero sí, a efectos prácticos, en cuáles son las ventajas e inconvenientes que para la mujer presentan estos tres regímenes.
En nuestra opinión, el régimen de gananciales, en el que hay tres patrimonios implicados entre los que existen relaciones de crédito/débito y titularidad y que son los dos privativos de los cónyuges y el ganancial o común, que, integrado por bienes de los que existe una gestión conjunta y que serán atribuidos por mitad a cada cónyuge al disolverse la sociedad, está al servicio de la atención de las necesidades de la familia, presenta una enorme ventaja en favor de los acreedores particulares de cada consorte para conseguir el cobro de sus créditos, además de ser un régimen patrimonial equitativo en el caso de existir un desequilibrio económico entre ambos cónyuges, como será el caso de la mujer soltera que, sin patrimonio alguno, se casa y, como se espera de ella, dada la división sexual del trabajo tradicionalmente establecida, se dedica exclusivamente a las tareas -algunos ni siquiera lo consideran trabajo, que sólo lo es el externo y genuinamente masculino-, al día de hoy altruista, del hogar.
En el de separación de bienes, al conservar cada cónyuge la titularidad de los bienes que le pertenecen en el momento de contraer matrimonio así como la de todos los adquiridos con posterioridad, respecto de los cuales tienen plena autonomía patrimonial en su administración, disfrute y disposición, si bien existen ciertas limitaciones en aras de la protección familiar sin implicar ello la existencia de un patrimonio común, parece el régimen más idóneo para garantizar la plena capacidad e igualdad de los cónyuges, aunque ello, constante el régimen, puede llegar a ser injusto para el cónyuge -que, hasta ahora, ha sido siempre la mujer- que, careciendo de patrimonio inicial o siendo éste mínimo, haya colaborado en el desarrollo e incremento del patrimonio del otro, por ejemplo, con trabajos no retribuidos desempeñados en un negocio o, sencillamente, con la dedicación exclusiva al hogar, además de hacer más difícil la situación de los terceros que han contratado con los cónyuges en orden a la garantía patrimonial de su crédito, pues, en principio, sólo responde el patrimonio del cónyuge contratante. De todos modos, este régimen de separación presenta algunas ventajas, como el deseo o necesidad de independencia o en caso de existencia de hijos de un matrimonio anterior y en las situaciones de crisis matrimonial. Sea como fuere, es el régimen legal supletorio en Cataluña y Baleares.
En cuanto al régimen de participación, que es convencional al regir la economía del matrimonio sólo cuando así haya sido pactado por los cónyuges en capitulaciones matrimoniales, de modo que no es nunca supletorio, como lo son los otros dos regímenes que acabamos de ver, se trata de conjuntar las ventajas de la separación absoluta -independencia de los cónyuges, como si fueran solteros- de titularidades y responsabilidad con las de la comunidad -solidaridad económica entre ellos y compensación al trabajo prestado en el hogar-; en él cada cónyuge adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que dicho régimen haya estado vigente, más precisamente, la participación no se produce en las ganancias sino en la diferencia entre las ganancias de uno y las del otro cónyuge, existiendo, pues, dos etapas: una, constante el régimen, de separación económica -de ahí que se apliquen las normas de la separación de bienes ex art. 1413 C.c.- y otra, al extinguirse aquél, de participación en el mayor beneficio o ganancia conseguido por el otro, lo cual, desde un punto de vista de la solidaridad conyugal, de compartir al máximo cada esposo el destino del otro en lo económico, el régimen de participación resulta muy ventajoso.
Común a todos ellos lo es el ya mencionado régimen primario contenido en los arts. 1318 a 1324 C.c. y aplicable a todos los matrimonios, cualquiera que sea el régimen -de comunidad o de separación- que rija su economía. Del conjunto de las normas que lo integran destacamos, de manera sucinta, aquéllas que puedan aquí interesar especialmente: derecho de ambos cónyuges para obtener litis expensas en caso de carecer de bienes propios suficientes, no, por tanto, sólo de la mujer -art. 1318.3º C.c.-; la potestad doméstica se atribuye indistintamente a cualquiera de los esposos, no, por tanto, en exclusividad a la mujer, quien no tiene por qué ser la persona a quien se encomien de la gestión del hogar -art. 1319 C.c.-; se reconoce un denominado derecho al hogar, derecho familiar no patrimonial absolutamente necesario para la mínima estabilidad de la convivencia conyugal, que exige el doble consentimiento para cualquier acto de disposición de la vivienda habitual o del ajuar, quien quiera que sea el cónyuge titular del derecho sobre los mismos, no siendo, por tanto, posible que un cónyuge -casi siempre, el marido- deje al otro en la calle o en una casa sin amueblar -art. 1320 C.c.-; régimen genérico de administración y disposición conjuntas en el que las voluntades de los cónyuges actúan en pie de igualdad, no, por tanto, supremacía del marido para estos tipos de actos en los que éste tiene la iniciativa con exigencia de asentimiento de su mujer para ciertas enajenaciones importantes -art. 1322 C.c.-; por último, el marido y la mujer pueden celebrar contratos entre sí -art. 1323 y, en sede de compraventa, art. 1458 C.c.-.
Nos detenemos ahora unos instantes en una cuestión que nos parece de sumo interés. Hemos tenido la oportunidad de constatar cómo a la mujer, en el Derecho antiguo, se le negaba toda capacidad de decisión en su matrimonio por el mero hecho de que, dada la sagrada unidad familiar fundada en una específica división del trabajo, se le atribuían, sin más, las labores domésticas, lo cual le impedía tener cualquier pretensión de poder.
Aparte de que las cosas, desde la perspectiva legal, han cambiado paladinamente, nos damos cuenta de que, desde un prisma sociológico, hoy día, ambos cónyuges prestan un trabajo exterior y remunerado. La mujer ha salido de lo privado o doméstico, ámbito donde la cultura dominante la ha situado desde siempre; la participación laboral de la mujer casada es cada vez mayor, si bien constituye una innegable realidad el grado de discriminación que está obligada a afrontar por la inferioridad de su posición laboral al presuponerse su inferioridad física o su mayor vocación -u obligación- hacia las tareas familiares, tema éste cuyo análisis, dado su enorme interés, desbordaría nuestro estudio y que nos obliga a conformarnos aquí con su mero apunte.
Hombre y mujer trabajan fuera del hogar; para entendernos, ambos traen dinero a casa, lo que supone que la dirección o rectoría del consorcio conyugal no puede seguir imputándose en exclusividad al marido, sino que, justamente, ha de ser distribuida entre los dos esposos. Sin embargo, hoy por hoy, son cada vez más frecuentes los casos en los que sigue siendo la mujer quien realiza las tareas del hogar -exclusiva o conjuntamente al trabajo extradoméstico, en cuyo caso, la compatibilización de ambos trabajos produce una enorme e inevitable tensión a la que se ve sometida y en la que no se repara en absoluto-, sin vacaciones, sin fines de semana y sin retribución.
Pues bien, parece que el legislador moderno ha dado un paso adelante tomando conciencia del problema y empezando, si bien de forma muy parca, a valorar el quantum económico o dinerario del trabajo doméstico prestado por la esposa, lo que contrasta, indudablemente, con su irrelevancia social retributiva.
De este modo, en la reforma del C.c. de mayo de 1981 se contempló la valoración del trabajo doméstico a propósito de la regulación del régimen de separación de bienes, en su art. 1438 y del de participación, en su art. 1413 (por remisión al de separación), pero, curiosamente -¿deliberadamente?-, no en relación al régimen patrimonial imperante en el territorio de Derecho Común que es, como se sabe, la sociedad de gananciales, si bien es una circunstancia a tener en cuenta, junto a otras y de manera insuficiente para la fijación de la cuantía de la pensión compensatoria que contempla el art. 97 C.c. Decimos insuficiente porque no puede pretenderse dicha compensación por parte de cualquiera de los cónyuges -incluso, aquél a quien sea imputable la causa de separación- si no concurren ambos presupuestos: empeoramiento en la situación de uno de los cónyuges provocado por la crisis matrimonial y desequilibrio económico interconyugal
Representémonos el siguiente supuesto: una mujer, al contraer matrimonio, deja el trabajo que realizaba siendo soltera para dedicarse a las tareas del hogar. Después de muchos años de matrimonio, éste se rompe, pasando a encontrarse en situación de desempleo y teniendo pocas posibilidades de acceder a un puesto de trabajo, ya por su edad, ya porque ha perdido los conocimientos profesionales que poseía con anterioridad al matrimonio. Si se debe determinar el desnivel económico de un cónyuge respecto al otro para recibir la prestación económica compensatoria, podríamos decir que la mujer tendría derecho a dicha pensión. Sin embargo, pensemos que, con igual dedicación a la descrita, la mujer, justo antes de producirse la crisis conyugal, recibe una cuantiosa donación o una herencia, lo cual podría determinar que su patrimonio fuera mayor al de su esposo, negándosele, en consecuencia, toda pretensión por desequilibrio económico, ignorándose, por tanto, el trabajo doméstico desempeñado por la mujer durante años.
Por su parte, el mérito del art. 1438 C.c. radica en que no sólo ese quantum se computa para compensar las obligaciones que pesan sobre la mujer de contribuir a las cargas del matrimonio, sino que da también derecho a obtener una compensación para cuando acontezca la extinción del régimen de separación o participación en su caso. Loable norma, pero téngase en cuenta que serán poco frecuentes los supuestos en los que los cónyuges convengan el régimen de separación de bienes cuando sólo uno de ellos reciba ingresos por su trabajo fuera del hogar.
Como puede comprobarse, ninguna de las dos normas solventan satisfactoriamente el problema expuesto, y ello es debido, según creemos, a que la cuestión del reconocimiento del trabajo en el hogar se ha considerado de modo marginal, sin que se haya puesto seriamente en discusión el planteamiento de fondo, tal vez porque ello no ha convenido en absoluto.
La jefatura del marido respecto de la mujer, en relación a su persona y a sus bienes se traducía, como no podía ser de otra manera, en la jefatura del padre en cuanto a los hijos, lo que encontraba inmediato reflejo en la patria potestad; así, el antiguo art. 154 C.c. disponía que el padre, y, en su defecto, la madre, tiene potestad sobre sus hijos, por consiguiente, criterio éste de atribución preferencial a favor del padre de la patria potestad sobre los hijos, a lo que se sumaban las prelaciones de la línea del varón sobre la mujer para la ausencia y los cargos tutelares y del Consejo de Familia -antiguos arts. 184, 211, 220, 227, 230 y 295 C.c.-, deprimente discriminación que debió esperar hasta el año 1981, en el que la Ley de 13 de mayo operaría el esperado viraje institucional en esta materia, reformando el C.c. en relación a las discriminaciones que debía padecer la mujer en relación con los hijos.
Hasta tal fecha, se trataba del indiscutible y absoluto señorío doméstico del hombre sobre los miembros de la casa, esto es, la mujer y los hijos.
El objetivo de la Ley de 1981 era suprimir los vestigios del antiguo poder absoluto del pater familias y agilizar la administración y enajenación de los bienes del menor, estructurando la patria potestad como función dual del padre y de la madre (casada o no) y no prioritariamente del padre a quien, hasta entonces, se venía atribuyendo.
El legislador fue plenamente consciente de que la patria potestad subsidiaria de la madre suponía, además de una discriminación, un enorme distanciamiento de la realidad respecto de la norma que no podía seguir tolerándose, puesto que, de hecho, la patria potestad se ejercía conjuntamente por los dos progenitores, cuando no solamente por la madre, quien estaba más directa e intensamente en contacto con los hijos, ante la cómoda inhibición del padre, por ello que haya dispuesto en el nuevo art. 154 C.c. que los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre.
Por consiguiente, en nuestros días, se otorga la titularidad de la patria potestad, como regla general, conjuntamente al padre y a la madre, de modo que, en principio, todas las decisiones concernientes a los hijos no emancipados habrán de ser tomadas por los progenitores de común acuerdo o por uno de los dos con el consentimiento del otro, según establece el art. 156 C.c., regla de actuación conjunta en todo y para todo que el legislador flexibiliza para evitar problemas prácticos, en especial, en relación a actos cotidianos de escasa importancia, conformándose con la actuación individual de un progenitor con el consentimiento del otro, pudiendo ser éste expreso o tácito e, incluso, frente a terceros, presunto -art. 156. pfo. 3º C.c.-, cuya ausencia hace al acto en cuestión anulable -por aplicación analógica del art. 1322 C.c. y directa del art. 1301 in fine C.c., por consiguiente, válido en tanto no se impugne- y no nulo.
Siendo esto así, ¿qué ocurre en caso de desacuerdo entre los cotitulares de la patria potestad?. Según lo dispuesto por el propio art. 156 C.c., en su pfo. 2º, será el Juez, a instancia de cualquiera de los cotitulares de la patria potestad, quien, tras oír a ambos progenitores así como dar audiencia al hijo mayor de doce años o menor de esta edad pero con suficiente juicio, resuelva, sin que quepa recurso contra su decisión, en caso de desacuerdo, pero no dirimiendo la concreta cuestión sobre la cual no se llega a un acuerdo, sino atribuyendo la facultad de decidir sobre la misma a uno de los cotitulares de la patria potestad. Si las desavenencias son reiteradas o concurre una causa que entorpezca el ejercicio conjunto o solidario de la patria potestad, el Juez puede hacer cesar temporalmente la conjunción del ejercicio de la misma mediante la suspensión en su ejercicio a uno de los progenitores o mediante la desmembración y reparto entre ambos de su contenido.
¿Y qué sucede cuando sea imposible recabar el consentimiento del otro progenitor y el acto no admita dilación sin grave perjuicio para el menor?. Pensemos en una urgente intervención quirúrgica o el bautismo de un recién nacido en peligro inminente de muerte estando presente sólo uno de los progenitores. Parece que en tales casos está excepcionalmente permitida la actuación individual de uno de los cotitulares sin que el progenitor no actuante pueda impugnar a posteriori el acto fundándose en su falta de consentimiento. Asimismo son válidos los actos que realice uno de los cónyuges conforme al uso social y a las circunstancias -art. 156, pfo. 1º C.c.-, de nuevo, conceptos jurídicos indeterminados que, para conseguir su definitiva exclusión de la horma masculina, reclaman un adecuado nivel de concreción jurisprudencial.
En defecto -ha de entenderse muerte, declaración de fallecimiento, indeterminación de la paternidad, privación y exclusión de la patria potestad- o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro, establece el art. 156, pfo. 4º C.c.
Dispone el art. 170, pfo. 1º que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial, esto es, en caso de que uno de los progenitores sea penado civil con la privación de la patria potestad o penalmente -vgr. el delito de abandono de familia de los arts. 226 y ss. del CP de 1995-, en cuyo caso se extingue la patria potestad del padre incumplidor, quedando el otro como único titular de la misma, si bien no se trata ésta de una situación irreversible, ya que es posible la recuperación de la patria potestad cuando haya cesado la causa que motivó la sanción -art. 170, pfo. 2º-.
La privación de la patria potestad sobre los hijos estará estrechamente unida a la determinación de cuáles sean los derechos y, principalmente, los deberes y funciones del padre y de la madre inherentes a dicha institución jurídica, cuyo incumplimiento o cumplimiento defectuoso o desacertado y perjudicial para los hijos provocará tan radical sanción para el progenitor y tan importante medida de protección para los hijos.
En ocasiones, se enjuicia a la madre de acuerdo con las reglas que definen, en la moral tradicional, la conducta social y sexual propia de la mujer para determinar su aptitud para ejercer seria y responsablemente la patria potestad sobre sus hijos. Si según tales reglas tradicionales sólo puede ser buena madre la mujer que no trabaja fuera de casa o, si lo hace, subordina su trabajo externo a sus tareas domésticas y, además, ha de llevar una conducta sexual y moral que se atenga a los clásicos cánones de castidad y sacrificar su persona por el bien de sus hijos, razón ésta más que suficiente para no abandonar el hogar familiar aunque en él se vea sometida a constantes abusos, todo lo que no sea esto, será una mala madre que podrá, por ello, ser privada de la patria potestad de sus hijos a causa del incumplimiento por parte de la misma de los deberes inherentes a la patria potestad.
En cuanto al padre, para decidir acerca de su aptitud para el ejercicio de la patria potestad de los hijos será preciso, de un lado, ponderar adecuadamente, llegado el caso, su conducta abusiva, violenta y criminal no sólo sobre los hijos sino también sobre la madre y, de otro, determinar el grado de interés en el cumplimiento de sus deberes como titular de la patria potestad a la hora de decidirse la atribución del ejercicio de la misma, deberes incumplidos que justamente comienzan a cumplirse, por ejemplo, el pago de la pensión alimenticia o las visitas, bien espontáneamente al conocer la firme decisión de la madre de interponer demanda judicial pretendiendo la privación de la patria potestad, bien forzosamente obligado por sentencias de los Tribunales.
Los aplicadores del Derecho, como siempre, tienen la última palabra.
En este sentido, ha de decirse que, de una rápida mirada a sus las recientes resoluciones judiciales, teniéndose en cuenta las múltiples circunstancias en que pueden hallarse tanto los hijos como los padres y a la enorme discrecionalidad de los jueces en esta materia, se percibe una evolución muy favorable del Tribunal Supremo a la hora de resolver este tipo de litigios, y ello quizás sea debido a la justa valoración -por tanto, desprovista de todo prejuicio- que realiza del rol del padre y de la madre en la familia y en la sociedad. Con olvido de los roles estereotipados, ya no es buena madre la mujer que renuncia a su desarrollo profesional en aras de la crianza de los hijos y el cuidado del hogar por encima de su realización personal, ni es buen padre el hombre que trae el dinero a casa, hecho que justifica su absoluta despreocupación por el cuidado de los hijos y la atención de sus necesidades.
Pese a ello, y prueba de los intolerables resquicios o flecos que aún persisten en nuestro C.c. y que han de ser eliminados in radice, se sigue considerando como canon de la diligencia media al buen padre de familia, como si la buena madre no pudiera ser jamás modelo o patrón de diligencia a seguir.
Podemos concluir de todo lo dicho que debe ser, en todo caso, el interés del menor informante tanto de la restricción, suspensión o privación -solución más radical- de dicha patria potestad cuando sus titulares, por unas u otras razones no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con perjuicio para el descendiente, como de su mantenimiento, debiéndose atender debidamente al estado emocional del hijo y a las circunstancias concretas en que se hallen tanto hijos como padres, conforme prescribe el art. 170 C.c., que según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor implica una medida de protección del niño, y, por ende, debe ser adoptada en beneficio del mismo.
La igualdad entre el padre y la madre se logra, asimismo, por lo que se refiere al nombre y los apellidos, de la mano, de un lado, de la Ley de 13 de mayo de 1981, mediante la permisibilidad de la inversión del orden de los apellidos por parte del hijo, a partir de la mayoría de edad y una sola vez, dada la estabilidad del estado civil y de los apellidos como signo de individualización de la persona -sin perjuicio de lograrlo en un segundo momento por la vía de un expediente de modificación de apellidos-, teniéndose en cuenta que la regla tradicional y la que rige por defecto es la de la primacía del apellido paterno sobre el materno y, de otro, de la Ley 40/1999, de 5 de noviembre, concediendo la opción a ambos progenitores para decidir, de común acuerdo, el orden de transmisión de su respectivo primer apellido antes de practicarse la inscripción registral -vid. arts. 109 C.c., arts. 53 a 62 LRC y 194 y ss. RRC-.
Muchos de los desvíos desfavorables para la mujer contenidos en el C.c. sabemos que no fueron reformados ni por la Ley de 1958, ni por la de 1975, sino hasta la más reciente de 13 de mayo de 1981 y, en su caso, en lo atinente a la tutela, por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, Ley que hizo desaparecer el ya mencionado Consejo de Familia junto a la figura del protutor.
El C.c. regulaba de forma muy confusa las instituciones tutelares o pupilares, inspiradas en la patria potestad, y que suplen o completan la capacidad de obrar de quien no la posee en plenitud, confusión que imponía su urgente reforma, la cual no llegaría hasta la citada Ley de 1983, que dió nueva redacción y sistemática a los Títulos IX y X del Libro I, dedicados, respectivamente, a tratar la incapacitación y los distintos órganos para la guarda de los menores e incapacitados, conteniendo, asimismo, la declaración de prodigalidad, en la actualidad, trasladados del C.c. a la LEC 2000. También la Ley 11/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del C.c. y de la LEC en materia de adopción, afectó profundamente al régimen de la guarda de menores.
Alcanzada la trascendental mejora igualitaria recaída en torno a la patria potestad, desde 1981 también, por qué no utilizar el término, matria potestad -puesto que aún puede encontrarse cierto matiz terminológico discriminatorio al seguirse hablando de patria potestad-, la igualdad también caló hondo en las instituciones de guarda, completándose, así, la equiparación conyugal, corrigiéndose la preferencia de la línea masculina sobre la femenina para el desempeño de los cargos tutelares pasándose a hablar siempre de los padres, como hacen los arts. 223, 234.2º y 291 (por remisión) C.c.
En cuanto a la reforma de 1987 en materia de adopción -que pasa a equipararse a la filiación por naturaleza; vid. art. 108 C.c.- y otras formas de protección de menores, en el art. 175.1º C.c. desaparece la mención de la adopción por marido y mujer, y pasa a decir la adopción por ambos cónyuges, aunque en el art. 180.2º C.c. perdura la expresión padre o madre, cuando debió haber optado por la de cualquiera de los padres; por último, la alusión al asentimiento de la madre del art. 177.2.2º, pfo. 3º C.c. no es ni mucho menos discriminatoria, pues subyace en la norma una razón biológica que la justifica sobradamente.
Hasta la fecha, aunque con muchísimo retraso, se ha avanzado significativamente en orden a la discriminación en contra de la mujer.
El legislador, desde una ya obligada sensibilización de género, ha reformado el Derecho de Familia adecuándolo al principio de igualdad y eliminado normas discriminatorias en materia de matrimonio y familia que afectaban de manera decisiva la existencia de las mujeres exponiéndolas a graves e incomprensibles (comprensibles, claro está, desde la perspectiva masculina) daños y desventajas.
Nuestras felicitaciones por casi todo (el largo camino aún no ha concluido).
Inmaculada Vivas Tesón.
Universidad de Sevilla. Facultad de Derecho.
Dpto. de Derecho civil e Internacional Privado.
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