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La protección de la monogamia como elemento esencial del matrimonio: precedentes históricos | |
De: Mª Lourdes Labaca Zabala
Fecha: Abril 2005
Origen: Noticias Jurídicas
La monogamia ha sido, junto a la indisolubilidad, uno de los elementos esenciales del matrimonio en nuestro ordenamiento jurídico. Cabe destacar que, ya en el Derecho romano se señalo que: "el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer dirigido a la unidad de vida". Por su parte, la Iglesia fue perfilando, a partir de los Siglos xi y xii, las líneas maestras básicas del Derecho canónico, para el que el matrimonio sólo puede constituirse entre "un solo hombre y una sola mujer".
En nuestro país, se vio la necesidad, a partir del siglo xix, de regular una legislación matrimonial propia y completa, aunque no se promulgo el primer texto legal hasta el año 1870. En éste texto se contienen como elementos esenciales del matrimonio, tanto la unidad como la indisolubilidad, (art. 1º).
Es por ello que, procedemos al estudio de uno de los elementos esenciales del matrimonio, la monogamia, aunque en ocasiones haremos referencia también a la indisolubilidad.
Así pues, procedemos a desarrollar la evolución que se ha producido, si bien brevemente, en el Derecho romano y en el Derecho canónico, en relación con la unidad como elementos esencial del matrimonio, para ocuparnos seguidamente, con mayor profundidad, de la protección de éste elemento esencial, tanto en los distintos Proyectos y Códigos civiles, así como en los Códigos penales desarrollados en nuestro país, a lo largo de los siglos xix y xx.
Nuestro Derecho matrimonial vigente arranca propiamente de las interferencias entre la concepción romana del matrimonio y la concepción cristiana que fraguó en una legislación matrimonial exclusivamente canónica a partir de que la Iglesia paso a ocuparse de forma exclusiva de las cuestiones en el ámbito matrimonial1.
El matrimonio romano, durante mucho tiempo, tuvo connotaciones sociales, éticas y religiosas, antes que jurídicas, pero aún siendo una institución más social que jurídica, desde antiguo se planteó en Roma el problema de determinar las consecuencias jurídicas nacidas de la unión entre un hombre y una mujer. Así pues, siendo el matrimonio en principio una unión libre, se derivan de la misma, una serie de consecuencias jurídicas. Por eso mismo, nos encontramos con definiciones del matrimonio emitidas por los juristas romanos, como en las Instituciones de Justiniano, 1,9,1: "Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio, individuam consuetudinem vitae continens", el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer dirigida a una unidad de vida, definición que mejor apunta a una realidad sociológica con consecuencias jurídicas, o la definición de Modestito, D. 23,2,1: "Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio"2.
En esencia, el matrimonio romano es fundamentalmente una situación de hecho, basado en la ética social y regida por el Derecho. Era la voluntad de ambos cónyuges, denominada consensus, o affectio maritalis, dirigida a mantener una unión estable, lo que configuraba el matrimonio romano en la época clásica3.
En la época clásica, schulz ha llegado a decir que en el matrimonio lo esencial era el consentimiento inicial de los cónyuges de vivir unidos en matrimonio, por eso, en éste periodo, cualquier desistimiento de esa voluntad, disolvía el matrimonio. Por el contrario, a partir de los emperadores cristianos, este consentimiento inicial se entendía duradero, y requería justas causas para producir un divorcio jurídicamente válido. En Roma en la Antigüedad, el matrimonio era una institución rigurosamente monogámica4.
Según afirma la doctrina tradicional, el matrimonio romano tenía dos formas fundamentales, o existían dos tipos de matrimonio: a)- una más antigua, cum manu, que se realizaría por una de las tres formas constitutivas arcaicas de la relación conyugal (confarreatio, coemptio, usus), y otro, b)- más moderno, sine manu, que surgió en los últimos siglos de la República.
Para volterra, los romanos sólo concibieron un único y exclusivo tipo de matrimonio fundado sobre la voluntad recíproca del hombre y de la mujer de unirse en relación conyugal, y no existen ni son concebibles en época antigua formas iniciales jurídicamente constitutivas de la relación conyugal. La confarreatio, (consistía en un rito antiguo religioso que acompañaba al matrimonio, ceremonia en la que se partía una hogaza de pan de cereal entre ambos cónyuges como sacrificio a Júpiter y ante el sacerdote con lo que la mujer entraba en la familia del marido y se desligaba de su familia anterior), la coemptio (es una ficción de compra, en el fondo es una mancipatio con la que la mujer entra en la nueva familia) y el usus (es una forma antigua y singular de entrada de la mujer en la familia, por la que se adquiría la manus sobre la mujer después de un año de convivencia conyugal ininterrumpida La relación conyugal se interrumpía si la mujer se ausentaba durante tres noches (Trinoctio) consecutivas del domicilio conyugal, si al cabo de un año no se había interrumpido la convivencia, entonces se consideraba incorporada la mujer a la famita del marido. Por el contrario, si se interrumpía durante tres noches consecutivas la convivencia, la mujer no entraba a formar parte de la familia del marido). Para volterra, todas éstas, no eran formas de matrimonio, sino exclusivamente formas de la conventio in manum, formas de hacer entrar a la mujer en la familia poniéndola bajo la potestas de jefe familiar. Mediante cualquiera de estas tres formas, la mujer entraba a formar parte de la familia del marido5.
Fue la usucatio trinoctii la que, a partir de una interpretación de las xii Tablas, abrió la puerta al matrimonio sine manu, permitiendo a la mujer evitar la conventio in manu, y su alejamiento de su antigua familia, siempre que no hubiera realizado confarreatio ni coemptio. De esta forma, el matrimonio sine manu que fue el más extendido a finales de la República y durante la época clásica cimentó el matrimonio romano sobre la convivencia de los cónyuges libremente consentida, para que fuera de por sí generadora de consecuencias jurídicas.
Considera torrent que se pueden distinguir dos grandes periodos en la historia del matrimonio romano, que permiten distinguir dos tipos de matrimonios: 1)- el de la época de la religiosidad greco-romana (hasta el siglo iv d. c.), y 2)- el matrimonio romano-cristiano introducido por la legislación imperial (a partir del siglo iv) que difieren notablemente entre ellos, no sólo por una distinta fundamentación religiosa, moral y social, sino también, por sus consecuencias jurídicas6.
No supuso un cambio radical en la concepción del matrimonio la legislación postclásica. Sólo que por influencia del Cristianismo, la aversión al divortium hizo dar un valor distinto al consentimiento inicial de los cónyuges, que si hasta ahora este consentimiento debía ser duradero para que subsistiera el matrimonio, desde entonces: se consideraba subsistente el matrimonio mientras no falleciera uno de los cónyuges, o no mediara una justa causa de divorcio7.
Considera torrent que la noción de matrimonio en Roma y hasta el siglo pasado, respondía a la idea tradicional según la cual: el matrimonio se acercaba a la idea de contrato, en cuanto que suponía la manifestación de dos voluntades en orden a formar una sociedad doméstica o comunidad de vida entre un hombre y una mujer dirigida a la mutua asistencia, procreación y educación de los hijos8.
Por lo que concierne al matrimonio sine manu, se distinguen dos grandes etapas: a)- la del matrimonio clásico, y b)- la del matrimonio postclásico.
Por lo que concierne a la primera de las etapas, el matrimonio clásico, existe matrimonio desde que un hombre y una mujer que tienen entre ellos el ius connubii, y no teniendo ningún impedimento legal, crean una relación conyugal con la voluntad efectiva y continua de estar unidos en matrimonio. Es por tanto esencial, la voluntad de los cónyuges dirigida a estar unidos en matrimonio. Esto significa que la affectio maritalis para fundar una relación matrimonial debía tener por objeto fundar una unión monogámica para toda la vida de los cónyuges. El matrimonio no venía dado solamente por la convivencia material, sino sobre todo de la voluntad de los cónyuges de estar unidos en matrimonio (ulpiano en d. 24, 1, 32 ,13). Pero como dice volterra, no hay que confundir el objeto de esta unión con su duración. Que la voluntad de los cónyuges quiera fundar una unión para toda la vida, no quiere significar que esta unión sea perpetua e indisoluble.
Si el consensus es el requisito primario del matrimonio, para que haya iustum matrimonium se requiere además, la concurrencia de los siguientes elementos: la pubertad, la exogamia, la monogamia, y el connubium.
En relación con el segundo de los periodos, el matrimonio postclásico, las constituciones imperiales cambian el sentido del matrimonio a partir del influjo del Cristianismo. Sigue, aparentemente, siendo eje del matrimonio la regla consensus facit nupcias, pero si el Derecho clásico significaba el consentimiento ininterrumpido de los cónyuges durante la subsistencia de las nupcias, ahora sólo se refiere a la voluntad inicial, que una vez manifestada dirigida a la constitución de una unión conyugal, no cesa por desistimiento de aquella voluntad inicial, si los cónyuges no querían seguir unidos en matrimonio, no por ello cesa el vínculo conyugal ni dejan de ser marido y mujer, a no ser que se efectúe el divorcio. Esta nueva concepción se manifiesta en las constituciones imperiales a partir del siglo IV d. c., como también en el pensamiento de los juristas posteriores, y en los escritos de los Padres de la Iglesia dando un nuevo sentido al matrimonio. Y así se comprende que se castigue la bigamia. Las nuevas tendencias cristianas hacen que el Derecho romano de la época se muestre desfavorable tanto al divorcio como a las segundas nupcias9.
Por lo que concierne a la protección de la monogamia, podemos afirmar que tanto en el periodo preclásico, como clásico y postclásico la existencia de un matrimonio precedente impedía la nueva celebración. robleda considera que "la circunstancia que impedía el matrimonio, al menos en el periodo postclásico, era la preexistencia de otro ya contraído por parte de los dos o de alguno de los que pretendían celebrarlo"10. A continuación se cuestiona si es posible mantener esa misma afirmación en relación con el periodo clásico. Considera que el ligamen precedente fue, también, impedimento en la etapa clásica y postclásica, de lo que se deduce que, tanto en uno como en otro era necesario el divorcio del primer matrimonio para poder contraer el segundo, debido al principio monogámico que informaba el matrimonio romano. La diferencia entre uno y otro periodo afectaba sólo a la libertad del divorciado, omnímoda en el clásico y no así en el postclásico. La razón del impedimento no está propiamente en relación con el divorcio, sino que reside, en la necesidad de disolver el primer matrimonio antes de contraer el segundo, o lo que es lo mismo, no puede ser válido el segundo matrimonio sin disolver el primero, y esto se daba igualmente en ambos periodos como consecuencia del principio de monogamia que informaba ambas etapas11.
Es un dato contrastado en todas las fuentes, considera navarro-valls, que el matrimonio romano era monógamo, aunque conviene añadir que en Roma la monogamia no tenía idénticos perfiles técnico-jurídicos al que posteriormente tuvo el matrimonio cristiano, tal y como el medievo lo lega a Occidente. Para el Derecho romano, era impensable inicialmente el delito de bigamia12. La propia consideración fáctica del matrimonio impedía el planteamiento de situaciones de bigamia, entre otras razones, porque la simultánea convivencia con dos personas implicaba inmediatamente la ausencia de la honorabilidad social requerida, y el abandono del cónyuge para iniciar la convivencia con otra persona implica la disolución del primer matrimonio y el inicio del nuevo13.
Posteriormente, y sin que la doctrina concuerde en el momento exacto en que esto ocurre, la bigamia se independiza de otras figuras próximas, como el adulterio y el estupro, constituyéndose en un delito autónomo14. En todo caso, debió ocurrir en algún momento del Derecho postclásico. Esta nueva concepción suponía que el consentimiento no se entendía como sostenido y al darse un nuevo consentimiento el primer matrimonio no decaía, es decir, no se disolvía por ese mero hecho, era necesario un acto de consentimiento contrario, en orden a disolverlo. De no tener lugar previamente tal acto contrario, el nuevo matrimonio constituía un atentado al principio de la monogamia15.
Afirma volterra que, en Roma no aparece la figura del delito de bigamia hasta el periodo postclásico. No se dio, dice, ni se pudo dar la bigamia en el periodo clásico, porque quien intentase entonces un nuevo matrimonio (affectione, por tanto, maritali), uniéndose con persona hábil, de diferente sexo, no lo intentaba meramente, sino que lo realizaba, en efecto, cayendo ipso iure, en virtud del principio monogámico romano, el primero, o sea, disolviéndose éste por divorcio. El consentimiento respecto de un segundo matrimonio llevaba consigo la cesación del primero. Considera que, por el hecho de intentarse, se realizaba el matrimonio, porque el primero se disolvía ipso facto. No se intentaba, pues, nunca el matrimonio (entre personas hábiles) sino que se realizaba. Todo ello sucedía así, por entenderse el consentimiento, no como inicial o vincular, sino como continuo16.
En el periodo postclásico, las cosas eran bien distintas, al producirse un cambio trascendental en la concepción romana del consentimiento matrimonial, a partir de este momento el consentimiento era vincular. En la nueva concepción la bigamia, no sólo fue posible, si un casado intentaba celebrar un segundo matrimonio, sino que no pudo menos de darse, ya que con un nuevo consentimiento, el primer matrimonio no decaía, es decir, no se disolvía, por ese mero hecho, sino que era necesario un acto de consentimiento contrario, en orden a disolverlo. De no tener lugar previamente tal acto contrario, el nuevo consentimiento era un atentado al principio de la monogamia, y era constitutivo del delito de bigamia17.
En este punto queremos destacar la posición mantenida por goti ordeñana en relación a la bigamia: Considera el autor que, en la época clásica no se dio un delito de bigamia, aunque el matrimonio era monógamo, porque al celebrarse un matrimonio posterior, disolvía automáticamente el anterior matrimonio18.
En la época postclásica, de influencia cristiana, tampoco se daba jurídicamente el delito, es decir reconocido en el derecho, y por tanto no lo condenaban los tribunales, al menos en Occidente. La bigamia era una situación anormal para los cristianos, un estado de pecado grave, por lo que los fieles de la Iglesia estaban sometidos a una confesión pública ante la Iglesia, no ante el Estado ni ante los tribunales de la Iglesia. Al pecador público que confesaba ante la Iglesia, se le imponía una penitencia, cumplida la cual se terminaba la situación. Al que no se sometía a esta confesión y penitencia se le tenía como fuera de la Iglesia, es decir, padecía la excomunión19.
Solo en la Europa medieval, después de Carlomagno (Siglo IX), ante la debilidad de los reyes francos que suceden a Carlomagno, el poder de administrar la justicia pasó a manos de los Obispos, que solían juzgar en su diócesis toda clase de delitos religiosos y los civiles, y es cuando empezaron a conocer los casos de bigamia, como delito religioso y social, y a condenarlo20.
La confesión pública, que había regido hasta esta época, toma un nuevo giro, cuando los Obispos asumen la facultad de juzgar ciertos pecados que tienen carácter público y naturaleza social. En la visita pastoral que hace en su diócesis, constituye tribunal y juzga estos delitos, de donde nace el Derecho penal, que hasta ese momento no existía. Entre los delitos que examina y condenan los Obispos está el de bigamia21.
Su nacimiento se debe a la división de la confesión en pública y privada, que hace la cultura Hibernensis (la cultura de las islas británicas, especialmente Irlanda, hacia el siglo viii y ix), que inventó la confesión privada, luego extendida en el continente se conserva como la confesión de la Iglesia en al actualidad, habiendo desaparecido la confesión pública. Hasta que por influencia de esta cultura se impuso en Europa, sólo existía la confesión pública22.
A medida que el delito de bigamia se va imponiendo según se entra en la Edad Media, el divorcio desaparece. Pero todavía en los Concilios de Arlés (a. 314) y Agde (a. 506), celebrado éste bajo la presidencia de San Cesario de Arlés se admite el divorcio cuando hay adulterio u otra causa reconocida, y después de haberse declarado la culpabilidad de uno de los cónyuges. Como consecuencia del Concilio de Hereford (a. 673), nace el penitencial de Teodoro donde se reconocen varios supuestos para pasar a nuevas nupcias como la esclavitud de uno de los cónyuges, el abandono y el adulterio, con cuyo motivo se autorizaba al cónyuge contraer nuevo matrimonio23. Comportamiento que todavía se conserva en los Concilios de Verberie de 752, de Roma de los años 757 y 825, y en el de Nantes de 875. Y aun el Papa Calestino III (1191-1198) ratifica una decisión diocesana permitiendo a una mujer casarse nuevamente por la apostasía de su marido, pero su inmediato sucesor Inocencio III zanjó la cuestión negando que la apostasía fuera causa de divorcio, a pesar de que diga "que cierto antecesor nuestro en apariencia mantuvo otra opinión"24. Desde este momento se cambian definitivamente las causas de disolución del matrimonio, y se van configurando los motivos que han llegado hasta nosotros y que recoge el actual Código de Derecho Canónico (cc. 1142-1149), con la expresión de disolución del vínculo matrimonial a favor de la Fe"25.
De todo ello se deduce que no se puede sostener que hubiera una absoluta condena de un nuevo matrimonio en la época postclásica, ni aun en los primeros tiempos de la Iglesia medieval, cuando se daban causas reconocidas. De todos modos era una anormalidad en la vida de la Iglesia, pues era un pecado público, por lo que se requería un reconocimiento público de la culpabilidad de uno de los cónyuges, y la autorización expresa al otro para contraer matrimonio.
A modo de conclusión, podemos afirmar que hasta el siglo ix, durante más de ochocientos años de historia del cristianismo, el divorcio fue admitido en toda la cristiandad sin excluir la occidental. Entre los motivos para su admisión se incluyó siempre, el adulterio y casi siempre el abandono conyugal. Sin embargo, no faltaron Sínodos que además lo extendieron a causas como la cautividad, el paso a la vida religiosa de uno de los cónyuges, el incesto, el intento de homicidio, la ausencia de acuerdo en el lugar de residencia y la falta de respeto, entre otras26.
En los siglos xi y xii la Iglesia, a través de un largo proceso teórico y práctico, estableció las líneas maestras básicas del Derecho matrimonial. Es en este periodo cuando, de una forma más estable que en momentos anteriores, la Iglesia culmina el proceso iniciado siglos atrás y alcanza competencia jurisdiccional sobre el matrimonio, al menos sobre el matrimonio in fieri. Proceso largo e importante logro de la Iglesia, debido a diversas causas, máxime si se tiene en consideración que durante la mayor parte del primer milenio la Iglesia no reivindicó para sí misma la exclusiva competencia jurisdiccional sobre el matrimonio27.
Tras investigar el desarrollo de la jurisdicción matrimonial en Francia y Alemania durante la Alta Edad Media, p. daudet, llegó a la conclusión aceptada y desarrollada posteriormente por otros autores que hasta el siglo ix la competencia jurisdiccional en materia matrimonial todavía pertenece a la autoridad secular, si bien ya la Iglesia comienza en esta época a adquirir progresivamente una mayor, plena y exclusiva competencia en esta materia. Tendencia que se acentúa de forma irreversible a partir de la mitad del siglo ix. Pero todavía en el siglo x sobrevivirán algunas costumbres y competencias laicas en materia matrimonial aunque la potestad de la Iglesia se va instaurando ya definitivamente28.
Se asiste durante estos siglos previos, a una fijación de las líneas básicas del futuro Derecho matrimonial canónico: aceptación cristianizada de la definición romana del matrimonio, describiéndolo como "Las nupcias o el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer en una misma comunidad de vida", y pasando esta definición a las diferentes colecciones y autores pregraciánicos, así como al mismo Decreto de Graciano. Y finalmente, se alcanza la formulación básica de los principios constitutivos del matrimonio, así como su consideración de "ratificado" o "rato". Esta formulación no se logró rápida y brevemente, y en su estructuración tendrán importantes consecuencias dos principios: el denominado consensualismo romano, reflejado en el axioma nupcias non concubitus, sed consensus facit, y uno de cuyos exponentes más nítidos se encuentra en la respuesta que Nicolás I dio el 13 de noviembre del a. 866 a los búlgaros neoconvertidos cuando afirma que, frente a las ceremonias exigidas por los griegos para la validez del matrimonio, en la Iglesia latina: "y por esto sea suficiente, según las leyes, sólo el consentimiento de ellos (los esposos) de cuya unión se trata. Por que sí el consentimiento sólo faltase en las nupcias, todas las demás cosas, aun el mismo coito no sirven para nada, como dice el gran doctor S. Juan Crisóstomo, el matrimonio no lo hace el coito, sino la voluntad".
A este principio meramente consensual, que se reafirmará nítidamente durante toda la Edad Media, lo complementará una nueva exigencia para la absoluta indisolubilidad del matrimonio: la realización de la unio carnis entre los esposos para que se pudiera decir que el matrimonio era completamente indisoluble. hincmaro concluye su razonamiento con la siguiente afirmación; "No hay ninguna duda, que no contrae matrimonio la mujer que no llega a la unión sexual, porque no muestra el sacramento de Cristo y la Iglesia, esto es el misterio nupcial"29.
El resultado será que, se identificará el nuptiale mysterium con la commixio sexum, al menos en algunas corrientes doctrinales. Sobra señalar que la contraposición de los dos principios creará dificultades e incertidumbres hasta su unificación coherente en el sistema matrimonial canónico, algunos de cuyos hitos más destacados son los siguientes: los canonistas, ya desde el período de la reforma gregoriana, suscriben la definición del matrimonio según el Derecho romano para el que, como hemos indicado, el matrimonio se constituye por el consentimiento mutuo de los contrayentes. Este principio consensual parecía difícil de compaginar con la importancia concedida por hincmaro de reims a la realización de la cópula conyugal. graciano, v. g., distinguirá dos momentos en la formación del matrimonio: la iniciación del matrimonio (matrimonium initiatum), que se realiza cuando ambas partes han intercambiado su consentimiento de presente con afecto marital, y la consumación o perfección del matrimonio (matrimonium perfectum), que tiene lugar cuando los esposos han realizado la cópula conyugal. Ambos momentos son necesarios para crear un matrimonio firme o rato: pero graciano concede muchas más importancia a la realización de la cópula sexual, ya que, ésta transforma la unión y lo hace indisoluble. Un matrimonio, que haya sido iniciado pero no consumado puede ser disuelto.
Por el contrario, los teólogos de París tenían otro concepto de matrimonio. Distinguían entre los esponsables que se contraen con un consentimiento de futuro, y el matrimonio que se instaura con el consentimiento de presente, y éste era ya un matrimonio rato e indisoluble fuera o no consumado.
Así, alejandro iii admitió la tesis de París por lo que el matrimonio es perfecto solamente con el consentimiento de presente, pero concedió a la cópula conyugal una importantísima función en la legislación matrimonial ya que sólo tal matrimonio era considerado como indisoluble. Esta doctrina fue mantenida y reafirmada por inocencio iii y por los posteriores pontífices que en esta materia, en realidad, sólo realizaron modestas adicciones a la legislación eclesiástica matrimonial. Durante los siglos xiii y xiv la canonística siguió profundizando en estas ideas fundamentales, así como sacando las pertinentes consecuencias30.
El matrimonio así constituido era un contrato meramente consensual, no formal. Y ello conllevaba que, jurídicamente, era un contrato meramente individual, fácilmente realizable fuera del control de la familia, de la sociedad y de la Iglesia. Se pueden comprender, por consiguiente, los esfuerzos para evitar que la prestación del consentimiento matrimonial entre las partes se realizara privadamente, sin ningún control, estableciéndose severas penas canónicas y civiles, pero no la invalidez del acto, para aquellos que así obraban.
Esta será una de las principales preocupaciones eclesiásticas desde final del siglo xi, un número cada vez mayor de Concilios exigirán que el matrimonio se celebre públicamente. Pero las medidas establecidas no surtirán mucho efecto puesto que los así llamados matrimonios clandestinos, aunque ilegales y penalizados eran perfectamente válidos. Este tema seguirá pendiente de una solución definitiva hasta el Concilio de Trento. Será a partir de éste Concilio cuando se produce una transformación en el matrimonio canónico, que dejó de ser un puro y simple contrato o negocio consensual para convertirse en un contrato consensual formal. Se mantuvo por tanto, que el consentimiento es suficiente para constituir el matrimonio pero quedó claro que se podía exigir determinadas formalidades legales para la válida expresión de ese consentimiento, por lo que se otorga al matrimonio, también el carácter de negocio formal31.
La teología, finalmente, del período que nos ocupa situó definitivamente al matrimonio entre los siete sacramentos de la Iglesia y en este caso el intercambio del consentimiento entre los futuros esposos confería la gracia al igual que los restantes sacramentos. El carácter sacramental se le reconoce al matrimonio en el Concilio de Florencia (a. 1439) en la Bula de Unión de los Armenios32.
El matrimonio para el Derecho canónico sólo puede constituirse entre un solo hombre y una sola mujer (Cánones 1055 y 1057.2º) de lo que se deduce que son elementos esenciales del matrimonio la unidad y la indisolubilidad del vínculo matrimonial válidamente celebrado y consumado. Ante estas propiedades esenciales el Derecho canónico organiza un sistema legislativo en el que se prohíbe el matrimonio a las personas que han contraído otro anterior válido y mientras éste perdure, de lo que se deduce que es incompatible al ya casado con la asunción de nuevas obligaciones matrimoniales con tercera persona. Esta prohibición técnicamente se denomina impedimento.
El canon 1085.1º establece: "Atenta inválidamente el matrimonio quien está ligado por el vínculo de un matrimonio, aunque no haya sido consumado". De la presente disposición se deduce que, para que el impedimento opere es necesario que concurran dos circunstancias: a)- que el matrimonio inicial sea válido, y, b)- que el matrimonio válido subsista como tal, es decir, que o no haya sido disuelto por alguna de las causas legítimas previstas por el Derecho canónico o no se haya declarado inválido.
El canon 1141 afirma que: "El matrimonio rato y consumado no puede ser disuelto por ningún poder humano, ni por ninguna causa fuera de la muerte". La indisolubilidad así entendida opera sobre la base de dos supuestos fundamentales: a)- la sacramentalidad, (canon 1055.2º), y, b)- la consumación del matrimonio (canon 1061.1º) ya que el matrimonio simboliza la unión de Cristo con la Iglesia.
Trataremos de ver, cuál ha sido la evolución de la protección de la monogamia en el ordenamiento jurídico español a la luz de los distintos textos constitucionales y desarrollo legislativo realizado durante los siglos xix y xx hasta llegar a la Constitución vigente de 1978.
La evolución de nuestros textos constitucionales no sigue una línea definida, así la Constitución de 1812 es liberal, la de 1837 progresista, la de 1845 moderada, la de 1869 democrática, la de 1876 doctrinaria, la de 1931 republicana y la etapa franquista conservadora33.
Con excepción de la Constitución de 1931, ningún texto constitucional tuvo intención de crear un elenco de derechos, sino que respondían más bien a normas políticas de carácter programático. De esta tendencia se separan, parcialmente las Constituciones de 1812 y 1869 en las que se hace un intento tímido de considerar la Constitución como norma jurídica aplicable. Será pues en la Constitución de 1931 donde se produzca el punto de inflexión y se defina el texto constitucional como norma de carácter jurídico, aunque hemos de decir que su efímera existencia, no permitió crear grandes teorías jurídicas34.
Los caracteres fundamentales de nuestros textos constitucionales serán: a)- la titularidad de la soberanía corresponde al rey o a la Nación. b)- se definen los Derechos Humanos que no llegan a aparecer con líneas claras de desarrollo, ya que estarán condicionadas por los principios de los partidos que los definen35.
Queremos destacar que ni a los liberales ni los progresistas les preocupa determinar el reconocimiento del derecho de libertad religiosa, lo realmente trascendente para ellos es lograr la sumisión de la Iglesia al Estado, de lo que se deduce, que su esfuerzo se dirigirá a anular o, al menos, limitar el poder de la Iglesia, y no en lograr una sociedad en la que se reconocen las libertades públicas36.
Hasta que se inicia la promulgación de textos constitucionales en España, siglo xix, el único matrimonio posible, "a partir del Concilio de Trento era el canónico, quedando como peculiaridad matrimonial el matrimonio por sorpresa, (matrimonio canónico celebrado ante el párroco y testigos pero contra la voluntad del párroco que no quiere asistir) que fue considerado válido hasta principios del siglo xx"37, hasta el Decreto "Ne Temere" de Pío X, de 2 de agosto de 1907.
A lo largo del siglo xix comienzan las "disquisiciones doctrinales a las que había dado un verdadero vuelco la Revolución francesa, se inician las luchas entre los liberales y la Iglesia y pasados los excesos revolucionarios, el Código de Napoleón trató de asentar legislativa y controladamente las conquista de la Revolución, se partió en el ámbito matrimonial del principio del matrimonio civil obligatorio, que supuso la consagración de la secularización de la legislación matrimonial"38. Así pues, los distintos países39 vieron la necesidad de que el Estado regulara una "propia y completa legislación matrimonial, que se establece sobre el principio del matrimonio civil obligatorio"40. Queremos destacar que la polémica es más antigua, los protestantes defendieron desde un principio que el matrimonio era un simple contrato y por tanto un asunto civil, esta polémica se dio sólo en el mundo católico.
En nuestro país, como consecuencia de la fuerte implantación del catolicismo existirán dos elementos o propiedades esenciales en la conformación del matrimonio como son la unidad e indisolubilidad, ambos elementos fueron asumidos de la legislación matrimonial canónica y así también estaban asentados en la conciencia cultural de la sociedad española de estos siglos. Estos dos elementos se recogerán en los distintos proyectos de Ley y Códigos civiles, y se protegerán a través de los Códigos penales de éstos siglos que recogemos a continuación.
Por ello, nos ocuparemos del desarrollo de la evolución que se ha producido en nuestra legislación en los dos últimos siglos, xix y xx. Realizaremos una delimitación de los textos constitucionales promulgados en este periodo, haciendo especial referencia a los principios que informan los mismos, así como, la protección de la monogamia que se contiene en los Códigos civiles y penales.
El proceso de promulgación de textos constitucionales se inicia en España durante el siglo xix, en ninguno de ellos se hace referencia expresa al matrimonio, como consecuencia de lo cual, hemos de manifestar que hasta ese momento el matrimonio en España seguirá unificado y estabilizado bajo la normativa canónica.
El 19 de marzo de 1812, durante la invasión de las tropas napoleónicas, y estando cautivo Fernando vii, fue promulgada la Constitución de Cádiz, Ciudad en la que se concentraron los liberales quienes se posicionan a favor de las ideas de la revolución francesa. En el art. 258 de la Constitución "propugnaban por unos Códigos civil, criminal y de comercio comunes para toda la monarquía, sin perjuicio de las variaciones que estos pudieran tener según las peculiares circunstancias y una vez de que las Cortes las aprobaran".
Las características fundamentales de esta Constitución son: a)- La soberanía nacional, b)- Ser una Constitución rígida, c)- Carecer de una manifestación programática de derechos y libertades, aunque puede deducirse de su redacción las ideas y principios liberales41.
En la Constitución de 1812, no se reconoce la libertad religiosa42 y se realiza una declaración de confesionalidad doctrinal católica y excluyente. Se establece en su art. 12: "De la religión": La Religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de qualquiera otra". Esta declaración de confesionalidad supone: 1º)- Que el Estado valora y considera verdaderas unas determinadas creencias religiosas, por lo que se compromete a favorecerlas y protegerlas. 2º)- Esta valoración se considera indiscutible, como un dogma que tampoco podrá cambiar en el futuro. 3º)- Se excluye el ejercicio tanto público, como privado de otras creencias religiosas. 4)- Se adopta el compromiso de protegerla y defenderla. Esta posición responde a la raigambre que tenía en la sociedad española, el sentimiento católico, aunque llama la atención, la defensa de la confesionalidad doctrinal que enuncia éste artículo redactado por progresistas aunque responde a la época en la que se redactó43.
Dentro de la influencia de esta Constitución se hizo, durante el trienio liberal, un proyecto de Código civil del que nos interesa destacar los siguientes temas: en primer lugar, el tipo de matrimonio que alcanza efectos civiles, y a continuación, establecer cuales son los requisitos que deben concurrir en los mismos, concretamente la unidad e indisolubilidad, así como los efectos que derivan de la disolución del mismo.
El 19 de junio de 1821, garelly leyó el discurso preliminar y las líneas maestras del proyecto, nunca acabado, que se componía de 476 artículos. La regulación del matrimonio se presenta en el proyecto como "una fórmula pragmática para adaptar los principios del Código civil francés a las creencias religiosas de España"44.
En el art. 164 se afirma que: "La Ley no atribuye efectos civiles al matrimonio, si no se celebra según los requisitos que prescribe el Capítulo Primero, del Título primero, del Libro segundo de este Código". En este periodo el único matrimonio posible con trascendencia jurídico estatal, es el matrimonio celebrado según los cánones de la Iglesia Católica.
En el proyecto de Código civil, se recogen los dos elementos esenciales en el matrimonio como son la unidad e indisolubilidad (ambos elementos se contenían en la normativa canónica precedente). Así el art. 278 establece que "el matrimonio es el convenio entre el varón y la hembra celebrado según las leyes, por el que se obligan a la recíproca cohabitación perpetua", y el art. 280 contiene, como supuestos de incapacidad para contraer matrimonio: 3º) "la existencia de otro matrimonio y la profesión religiosa". Además el art. 331, bajo la rúbrica "De la disolución del matrimonio y de la separación de los cónyuges", establece que "el matrimonio válido sólo se disuelve a través de la muerte de alguno de los esposos", y el art. 349 afirma que "la ley permite el segundo o ulterior matrimonio al cónyuge que sobrevive después de disuelto el primer matrimonio por muerte, con tal de que hayan transcurrido desde la muerte cuatro meses cumplidos".
En este mismo periodo, el trienio liberal, se promulga el primer Código penal de nuestro país. El punto de partida de la evolución histórica del desarrollo legislativo realizado en el ámbito penal lo vamos a realizar a partir del siglo xix45. En el delito de bigamia se ha producido una gran evolución desde que se inicia su persecución por parte de los distintos ordenamientos jurídicos. En un principio era un delito que se encontraba fuertemente entrelazado con otros como el adulterio y el estupro, pero con el transcurso del tiempo ha ido adquiriendo entidad propia y se ha configurado como un delito autónomo.
El Código es fruto del liberalismo pero no logra desarrollar los principios de secularización en la legislación debido a la tradición cultural confesional que durante siglos ha informado toda la legislación española hasta nuestros días con breves excepciones.
En el Título vii y bajo la rúbrica de "Delitos contra las buenas costumbre", Capítulo iii, "De los bígamos, y de los eclesiásticos que se casan" se recoge el delito de bigamia, art. 543 y la celebración de matrimonios por parte de quien sabía o no que su cónyuge estaba casado anteriormente, arts. 544 y 545.
El art. 54346 recoge expresamente el delito de bigamia en el que incurrirá aquella persona que "celebre un segundo matrimonio, canónico, sabiendo que el anterior, también canónico, no está disuelto". Según se deduce de éste precepto, se exige el dolo, del sujeto activo, cualquiera que contrajera nuevo matrimonio "sabiendo" que subsiste otro a que se hallare ligado. Al sujeto activo se le imponen distintas penas teniendo en consideración las circunstancias que concurran en el delito: 1º)- se le impondrá la pena de 5 a 8 años de obras públicas al actor del delito. 2º)- así como la pena de estupro si a través del delito "abuse deshonestamente de una mujer honrada, engañándola con la apariencia del matrimonio". 3º)- además de la pena que se recoge en el Título quinto, (reclusión de seis meses a dos años) si se hubiera valido o hecho uso de documentos falsos. Se reducirá la pena impuesta a la mitad, a todo sujeto que incurra en el delito de bigamia, si se arrepiente y se retrae voluntariamente del matrimonio así celebrado antes de consumarlo o de cohabitar con el otro cónyuge, art. 56047.
En opinión de pacheco, "al ser la monogamia la perfecta condición del matrimonio, al menos en nuestra sociedad y además así lo ha santificado la Iglesia, para la que el matrimonio es, la comunidad absoluta y perpetua del hombre y la mujer> cualquier vulneración de esta concepción, supone, herir la conciencia social y un perjuicio insubsanable a través del engaño".
En el art. 54448 se le impone una pena inferior de 3 a 5 años de obras públicas a la persona que "no siendo casada, celebre matrimonio con persona bígama si conoce de su anterior matrimonio".
El art. 54549 contiene el delito en el que incurría "la persona que desconocía la existencia del anterior matrimonio en su cónyuge y contrajere el segundo matrimonio de buena fe, pero su ignorancia fuera imputable a una negligencia culpable", en este caso, no tendrá derecho a solicitar más que la mitad de los perjuicios que le hubiere ocasionado dicho matrimonio.
Se recoge en el art. 546 la celebración de matrimonio bígamo en el que "la persona que celebra sabía que el anterior matrimonio era nulo". Si se llegara a declarar la nulidad formalmente, ratificándose el matrimonio inicialmente bígamo. La pena que se impondrá, solamente a la persona que supiese a ciencia cierta de esa nulidad, y será la de seis a doce meses50.
Se establece asimismo la presunción legítima de muerte de uno de los cónyuges para eximir de la pena establecida en éste Capítulo, cuando "se han practicado todas las diligencias, y no hay noticias de la persona legítimamente fallecida durante 6 años"51.
El matrimonio de los religiosos se reputará, también, como constitutivo del delito de bigamia, a pesar de que no exista un matrimonio anterior no disuelto por parte de alguno de los contrayentes, celebrado en forma legal. Este tipo de bigamia es considerada por los canonistas como bigamia similar e incurren en la misma quienes "habiendo contraído un matrimonio espiritual con la Iglesia, por el voto solemne de castidad, emitido en la profesión religiosa, o por recepción de orden sacro, contrae otro matrimonio carnal"52.
Se incluye asimismo, una reducción de la pena a la mitad, en los delitos comprendidos en los arts. 543, 544, 546: "al autor de los mismos siempre que, se arrepintiese y retrajese voluntariamente de los mismos, antes de consumar el matrimonio o cohabitase con el otro contrayente"53.
En este mismo tiempo, se propone el segundo proyecto de Código civil. Fernando vii encarga a Manuel María cambronero la redacción del Código civil, tras su muerte dejó un copioso material, basado en los trabajos de las Cortes de Cádiz y del trienio constitucional (1820-1823). Durante la regencia de Mª Cristina, y proclamada reina Isabel ii continúan los trabajos. Se crea una Comisión al efecto que concluye el proyecto el 15 de septiembre de 1836.
En la Exposición de Motivos del proyecto se aprecia la necesidad de darle toda la solemnidad civil posible al matrimonio, reiterando su naturaleza de contrato, además se le reconoce el carácter de Sacramento.
Se establece en el art. 147 que: "Ningún hombre puede estar casado con dos o más mujeres a un tiempo, ni un mujer con dos o más hombres". Y el art. 148 afirma: "El matrimonio legítimamente contraído es indisoluble durante la vida de los consortes, al no declararse su nulidad por el Tribunal competente". Por su parte, el art. 230 señala que: "el divorcio54 supone la separación del marido y de la mujer decretado por el Juez competente con audiencia de los consortes y del Ministerio Fiscal", y el art. 260 dispone que tras la muerte de uno de los consortes del matrimonio, la Ley permite contraer segundas o ulteriores nupcias, con las limitaciones que se contienen en el presente capítulo.
La Constitución de 1845 es de signo conservador. Se produce un cambio significativo del principio de soberanía nacional ya que el presente texto se dicta por voluntad de la Reina y las Cortes. Se mantienen los derechos y libertades del Título primero, en los mismos términos que se recogían en la Constitución de 1837, salvo lo relativo a la libertad de expresión y la confesionalidad estatal. En el presente texto, no se reconoce la libertad religiosa de lo que se deduce que podemos calificar nuevamente al Estado como confesional doctrinal católico no excluyente.
El art. 11 del texto constitucional realiza una declaración expresa de confesionalidad doctrinal al establecer que "La religión de la Nación es la católica, apostólica y romana. El Estado se obliga a mantener el culto y sus ministros". Subsiste la obligación de mantener a los Ministros y el culto, con el fin de lograr dos objetivos: a)- asegurar la aprobación de la Iglesia a la política de la nueva reina, y b)- liquidar el problema de la desamortización consolidando la titularidad de los bienes transferidos por la expropiación de la Iglesia. Con el fin de solventar todas estas cuestiones, se firma el Concordato de 1851, a través del cual, se va a concretar el sistema de financiación de la Iglesia que durará hasta nuestros días.
Durante la vigencia de esta Constitución, se realizaron igual que en la época estudiada anteriormente, un proyecto de Código civil y dos Códigos penales.
El año 1844 comienza la década moderada, cuyo claro exponente es el presente proyecto. Este proyecto que recibe la denominación del Proyecto de goyena, muestra signos de moderación alejados de las tendencias progresistas de sus predecesores de 1821 y 1836, regresando a la Real Cédula de Felipe II, de 12 de julio de 1564. Dispone que "el matrimonio ha de celebrarse según disponen los cánones de la Iglesia católica, admitidos en España".
Se considera que el divorcio (que supone exclusivamente la separación de los esposos y no la disolución del vínculo matrimonial) no disuelve el matrimonio, ya que supone la suspensión de la vida en común de los casados (art. 74), y afirma que el matrimonio válido no se disuelve a no ser por la muerte de uno de los cónyuges, y según las leyes de la Iglesia, (art. 89).
En el primer Código penal promulgado en este periodo, el de 1848, en Título xii y bajo la rúbrica "Delitos contra el estado civil de las personas", Capítulo ii, "Celebración de matrimonios ilegales", se contiene el delito de bigamia, en el art. 385. En este Código se modifica la rúbrica del Título, que anteriormente se recogía bajo "delitos contra las buenas costumbres", y que en el presente se establece "delitos contra el estado civil de las personas". Esta modificación estará vigente en los sucesivos Códigos de los siglos xix y xx hasta la promulgación del Código vigente de 1995, en cuya rúbrica se incluyen estos delitos como "delitos contra las relaciones familiares". La pena que se impone a lo largo de todo el siglo tampoco se modifica a partir de este momento, que será la de prisión mayor, "para el delito de bigamia y para quienes celebran matrimonio estando ordenados in sacris o ligados en votos solemnes de castidad".
En el art. 385, párrafo primero se contiene el delito de celebración de matrimonio bígamo, pero en el mismo no se recoge expresamente el dolo del autor, cuestión que sí se contenía expresamente en el Código precedente con el término "a sabiendas". El dolo se encuentra en el último artículo del Capítulo y abarca a todos los delitos del presente Capítulo, de lo que se deduce que la bigamia será perseguida penalmente a pesar de que en el autor no concurra el dolo, lo que acarrea la existencia del mismo es una condena de índole económico de dotar a la mujer que contraiga matrimonio de buena fe según las posibilidades económica del autor del delito. El impedimento de ligamen era un impedimento eclesiástico, dirimente y no dispensable.
El tenor literal del precepto es distinto del que se recogía en el Código precedente, el presente Código establece que incurre en delito "el que contrajere segundo o ulterior matrimonio, sin hallarse legítimamente disuelto el anterior", mientras que en el anterior se establecía "cualquiera que contrajere nuevo matrimonio, sabiendo no estar disuelto otro a que se hallare ligado". Por tanto, en el Código vigente se persiguen todos los matrimonios que pueden celebrarse siempre que el precedente no esté disuelto legítimamente, mientras que en el Código precedente se perseguía la celebración de nuevo matrimonio, siempre que se sepa que no está disuelto uno anterior, lo que exige el conocimiento por parte del sujeto activo de la no disolución del matrimonio precedente. Además, se señala que es necesaria la disolución legítima del matrimonio precedente para no incurrir en el presente delito, mientras que en el Código precedente sólo se exigía el conocimiento por parte del sujeto activo de la no disolución de un matrimonio anterior, no siendo necesario que dicha disolución fuera legítima.
En el párrafo segundo del art. 385, se afirma que se castigará con la pena de prisión mayor "a quien contraiga nuevo matrimonio estando ordenado in sacris o ligado con voto solemne de castidad".
El presente Código penal protege, el matrimonio canónico, siendo éste el único matrimonio que se reconoce en este periodo. Así se desprende de los arts. 386 y 397 del presente Código, puesto que, se establece expresamente "con algún otro impedimento dirimente no dispensable por la Iglesia" y "mediante algún impedimento dispensable por la Iglesia".
En este Código se recoge una novedad en relación con el precedente y es que, el dolo abarca a todos los delitos del Capítulo ii, en otro precepto, concretamente, en el art. 394 donde se establece que será condenado a dotar, según sus posibilidades, "a la muger que hubiere contraído matrimonio de buena fe, en todos los casos de este Capítulo", por tanto esta dotación abarca tanto a los matrimonios bígamos como al resto de matrimonios ilegales. Además, se perseguirán penalmente todos los comportamientos delictivos a pesar de que no concurra el dolo en el autor. Cuando concurra el dolo en el contrayente se producirá una agravación de la pena, que será en este caso de índole económico. El sujeto activo del delito será siempre el hombre ya que, a pesar de que en principio habla de forma genérica, "el contrayente doloso", a continuación establece que deberá dotar "a la mujer" que hubiera contraído de buena fe el matrimonio, así pues, sólo podrá ser sujeto activo el esposo y deberá dotar económicamente a la mujer, siempre que ésta actúe de buena fe.
En relación al ámbito matrimonial, "la legislación estatal es la misma que la legislación canónica, de lo que se deduce que contrato y sacramento están unidos. Así pues, el Derecho penal se ocupaba de sancionar, real y efectivamente las disposiciones eclesiásticas55.
El segundo Código penal que se promulga durante este periodo es el de 1850. En él se contiene, bajo el mismo Título y Capítulo, "la celebración de matrimonios ilegales"56. El art. 39557 recoge la pena para quienes celebran matrimonios bígamos, con igual tenor literal que en el Código precedente, "el que contrajere segundo o ulterior matrimonio, no habiendo disuelto legítimamente su anterior matrimonio".
Considera pacheco que a través de éste delito se trata de proteger la monogamia "por ser esta la verdadera condición del matrimonio, tal como lo concibe nuestra sociedad, y como lo ha santificado la religión. Al ser el matrimonio la comunión absoluta y perpetua entre el hombre y la mujer, modificar la condición de la unidad matrimonial supone herir en sus fundamentos mas profundo a la sociedad y generar perjuicios insubsanables a través de este villano engaño"58.
En relación a "la no disolución legítima del matrimonio anterior", considera el autor que: "para que una persona casada vuelva a contraer nuevamente matrimonio es necesario: a)- o bien, que haya fallecido el primer consorte, o, b)- que la autoridad eclesiástica declare la nulidad del primer matrimonio. No es suficiente con que el propio contrayente considere que es nulo su primer matrimonio, puesto que no basta con que lo sea, es necesario que por ejecutoria se haya declarado dicha nulidad, que exista la decisión legal que lo autorice, y lo ponga fuera de duda"59.
En el párrafo segundo del art. 395, al igual que ocurría en el Código precedente, se impone la misma pena, prisión mayor a quienes celebran matrimonio estando "ordenados in sacris o ligados con votos solemnes de castidad". Considera pacheco que, éste delito no debía perseguirse a través del Código penal, ya que es una cuestión que atañe exclusivamente al fuero interno del sujeto activo60.
Y en el último art. 404 se recoge la obligación de dotar "a la muger que hubiere contraído matrimonio de buena fe" por parte del contrayentes que celebró matrimonio bígamo o ilegal con "dolo" igual que se recoge en el Código precedente. Por lo que la exigencia del dolo se contiene nuevamente en un artículo autónomo y abarcará a todos los delitos del Capítulo ii. Serán perseguidos penalmente todos los delitos, a pesar de que en el sujeto activo no concurra el dolo. La existencia del dolo nuevamente agrava la pena impuesta en todos los delitos anteriores, que será de índole económico y la persona perjudicada será siempre la mujer, que hubiere contraído matrimonio de buena fe.
Nuestra legislación, en relación al matrimonio, es la misma que la legislación canónica, por lo que contrato y sacramento están unidos. El Derecho penal sanciona, por tanto, las disposiciones eclesiásticas61.
Tras la revolución de 1868, y una vez aprobada la Constitución de 1869, de signo progresista, se afirma que: "La soberanía reside esencialmente en la Nación del cual emanan todos los demás poderes". Se sigue considerando a la Corona y a las Cortes como órganos constitutivos esenciales de la estructura de la organización estatal. Además, se reconoce la libertad ideológica que se enuncia con gran amplitud, (art. 17) y se muestra la voluntad de que los derechos sean interpretados de forma extensiva62.
Se reconoce, por primera vez la libertad religiosa que marca un sistema de relaciones Iglesia-Estado en el que no cabe hablar de confesionalidad, por lo tanto, ni doctrinal ni sociológica, algo que, aunque no pueda deducirse de la simple lectura del texto, art. 21 de la Constitución de 1869: "La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica", sí puede hacerse si se tienen en consideración los debates parlamentarios que animaron esta Constitución.
Las consecuencias de la no confesionalidad son: a)- por una parte, la desaparición de considerar a la religión oficial como límite para las otras religiones y, por tanto, la liberad religiosa no tiene más límites que las reglas de la moral y el Derecho, y b)- de otra que, la Constitución valora positivamente el fenómeno religioso sin admitir confesionalidad alguna, lo que supondrá que la regulación y el desarrollo de la Constitución se funde en postulados laicos y en las relaciones privadas que atañen a sus ciudadanos en la igualdad jurídica como principio informador, que tendrá su plasmación en la regulación matrimonial que se promulgue.
Así también, se reconoce el ejercicio público y privado de otros cultos, con el único límite de las reglas universales de la moral y el Derecho, lo que supone que la moral católica deja de ser límite de la libertad religiosa.
Se reconoce de forma expresa, la libertad religiosa de los extranjeros que residen en España en los siguientes términos: "El ejercicio privado de cualquier culto queda garantizado a todos los extranjeros residentes en España, sin más limitaciones que las reglas universales de la moral y el Derecho", de lo que se deduce que las limitaciones al ejercicio de este derecho son de carácter general y no derivan de la religión oficial del Estado63.
Durante la vigencia de la presente Constitución se promulgaron dos leyes de gran trascendencia, que suponen un cambio en la legislación matrimonial de nuestro país. Se aprueba la Ley Provisional de matrimonio civil, en la que se reconoce el matrimonio civil obligatorio para todos los españoles y un nuevo Código penal.
El proyecto de Código civil se prepara y presenta a las Cortes por parte de romero ortiz, el 21 de mayo de 1869, concretamente el Libro i, del Código civil. Se establece en dicho texto legal que la Ley no reconoce como matrimonio legítimo a los matrimonios no celebrados en la forma prevista en el presente Código, (art. 61). Este matrimonio es indisoluble, (art. 50), y el divorcio no disuelve el matrimonio, siendo su único efecto la suspensión de la vida en común de los esposos, (art. 101). La única causa que produce la disolución del matrimonio es la muerte de uno de los cónyuges.
La Revolución de 1868 va a variar radicalmente el rumbo de la normativa matrimonial en España. Las Juntas revolucionarias locales, en sus manifiestos, recogen los más puros principios del alzamiento y, entre ellos, la libertad de cultos y el matrimonio civil. Las Juntas entienden poseer el poder legislativo en los primeros momentos de la Revolución, cuando aún no estaba consolidado un Gobierno estable, y son quienes por su cuenta y riesgo precipitan la instauración del matrimonio civil en sus jurisdicciones. Delegan en los alcaldes el poder celebrarlos, así, comienzan a autorizarse matrimonios ante los alcaldes de los pueblos de algunas localidades, Granada, Orihuela, Tortosa y sobre todo Reus64.
En este contexto de no declaración expresa de confesionalidad por parte del texto constitucional, el Estado vio la necesidad de promulgar una legislación matrimonial propia y completa, separando la legislación civil de la canónica, no reconociendo ninguna trascendencia a ésta última en el ámbito estatal, así pues, con el fin de preservar el principio de igualdad y respetar la libertad de conciencia de sus ciudadanos promulgó la presente legislación para regular una de las instituciones fundamentales de la sociedad, como era el matrimonio65.
Se prepara y presenta ante las Cortes, el proyecto de Título Preliminar y Libro i, del Código civil. En el Título cuarto de éste se establece el matrimonio civil, con carácter exclusivo y excluyente, al señalar en su art. 61 que: "La ley no reconoce como matrimonio legítimo más que el celebrado en la forma prevenida en el presente Código. La Ley provisional de 18 de junio de 1870, será el primer texto legal que reconoce en el ordenamiento jurídico español el matrimonio civil66 obligatorio para todos los españoles, sin conceder relevancia jurídico-civil a la celebración religiosa del matrimonio como generadora de un vínculo válido para el Estado.
Esta es la primera vez que la legislación española implanta el matrimonio civil obligatorio, asumiendo prácticamente como civil la regulación canónica del matrimonio, salvo en lo que se refiere a la celebración del mismo67. El Estado vio la necesidad de promulgar una legislación matrimonial propia y completa, separando la legislación civil de la canónica, no reconociendo ninguna trascendencia a ésta última en el ámbito estatal.
Se establece en el art. 1º, que este matrimonio es "perpetuo e indisoluble", invocando el Derecho natural68 como justificación. En el art. 2º de la presente Ley se establece que: "el matrimonio que no se celebre, con arreglo a las disposiciones de esta Ley, no producirá efectos civiles con respecto a las personas y bienes de los cónyuges y de sus descendientes", de lo que se desprende que, el Estado establece a través de la presente legislación un sistema matrimonial civil obligatorio, no concediendo efectos civiles al matrimonio celebrado en forma religiosa y organizándolo como una institución civil.
A pesar de lo que acabamos de manifestar, debemos tener en consideración que el art. 34 de la Ley establecía que: "los contrayentes podrán celebrar el matrimonio religioso antes, después, o al tiempo del matrimonio civil", pero este hecho no supone que el Estado reconozca eficacia al mismo.
Por lo que hace referencia a los elementos esenciales del matrimonio, montero rios, (redactor del Proyecto y buen conocedor del Derecho canónico, como catedrático de esta materia en la Universidad de Madrid)69 en uno de los discursos ante las Cortes hará un comentario a éste art. 1º diciendo: "el matrimonio continuará indisoluble como hasta aquí, con la unidad, con la monogamia, como sometido a las elevadas condiciones a que le sometió la Iglesia católica de Occidente, y como hasta aquí, no descenderá en una sola línea de la dignidad y del elevado carácter que le dio la Iglesia de Jesucristo. Entre tanto, y por el sistema desenvuelto en el proyecto de Ley, ni una sola regla de moral habrá de lastimarse, así como tampoco habrán de lastimarse, con el sistema que está rigiendo en las naciones protestantes"70.
Además se recoge, en el art. 5.1º, el impedimento de vínculo71. En el art. 2º se establece que el único matrimonio posible es el matrimonio civil72, así pues, el sistema matrimonial implantado con esta Ley es el matrimonio civil obligatorio. Los liberales españoles del siglo xix con ello, niegan la jurisdicción de la Iglesia, para afirmar la superioridad de la Ley civil sobre la canónica, pero respetan las líneas esenciales del matrimonio, por ello admiten y defienden la indisolubilidad73. Así pues, asumen la condición tradicional del matrimonio enraizada en la vida real, no se atreven a desconocer esa concepción; la adoptan secularizándola74. Se establece también que, los únicos Tribunales competentes serán los ordinarios civiles y que las decisiones y providencias de los Tribunales eclesiásticos no producirán efectos civiles. A pesar de la nueva regulación, se permite que los católicos celebren matrimonio religioso antes, después o al tiempo del matrimonio civil75, como mero acto religioso sin ninguna trascendencia estatal.
En cuanto a la disolución del matrimonio se establece en esta Ley provisional que el matrimonio, es una unión perpetua e indisoluble, subsiste, mientras viven los dos esposos, y solamente en el caso de fallecimiento de uno de ellos recobrará el superviviente su libertad para contraer nuevo vínculo, así descansa sobre la base necesaria de la moralidad del hogar doméstico76. En cuanto a la nulidad se establece que el matrimonio será nulo: a)- si existieran impedimentos a la hora de celebrarse el matrimonio, b)- el celebrado sin la presencia de la autoridad judicial municipal competente y c)- sin la asistencia de dos testigos mayores de edad, esta disposición es similar a la del Concilio de Trento en cuanto a la celebración religiosa del matrimonio77.
La Ley de matrimonio civil obligatorio fue un verdadero fracaso práctico, ya que la mayoría de los ciudadanos continuaron celebrando matrimonio canónico. Este régimen finaliza tras la promulgación, el 20 de junio de 1874, de una Circular que "trató de atenuar los efectos jurídicos del principio de obligatoriedad del matrimonio civil, aunque sin mucha fortuna, pues estableció que el matrimonio religioso fuera considerado como impedimento para poder contraer civilmente, ocasionando una confusión jurídica evidente, se admitía la posibilidad de contraer matrimonio canónico, pero al mismo tiempo dicha posibilidad no tenía efectos civiles, y lo que era más grave y contradictorio: quien contrajese canónicamente no podría acogerse a lo que principalmente había establecido la Ley de 1870, al matrimonio civil obligatorio78.
En esta Circular se afirma que no se puede autorizar la celebración del matrimonio civil cuando los contrayentes se hallaren ligados por un matrimonio canónico no disuelto legalmente, lo que supone que, a través de esta Circular se reconoce autoridad al matrimonio canónico en cuanto impedimento que prohíbe la celebración válida del matrimonio civil79.
A través de este Real Decreto se restablece, con carácter retroactivo pleno, la legitimidad del matrimonio canónico y sus efectos civiles, que han de asumir, con carácter obligatorio todos los que profesan la religión católica. Esta fórmula fue acogida por alonso martínez e incorporada posteriormente, en el art. 42 del Código civil. Así pues, a partir de este momento, sólo podrán celebrar matrimonio civil aquellas personas que ostensiblemente manifiesten que no pertenecen a la Iglesia católica.
En el preámbulo del Decreto se afirma que: "La Ley de matrimonio civil de la que es mero desarrollo, ha lastimado profundamente la dignidad del matrimonio católico suscitando continuas perturbaciones en la familia y en la sociedad, estableciendo después que, el Gobierno, se ocupa con preferencia en la reforma de la Ley de Matrimonio civil cuya misión será, conciliar los derechos de la Iglesia con los del Estado y reconocer en el matrimonio católico todos los efectos apoyándose todas estas modificaciones en el incesante clamor de la opinión pública".
La reforma que se menciona en el Decreto citado anteriormente, (Circular de 20 de junio de 1874) llega con el Decreto de 9 de febrero de 1875, el cual, establece en su Preámbulo que: la Ley de 1870 está en desacuerdo con el sentir de la población, la cual, profesa una profunda fe religiosa católica, y que por lo tanto, se aparta de la conciencia social ya que es esta religión, la católica, la que profesa la casi totalidad de la nación española80.
En el art. 1º, del Decreto de 1875, se establece que el matrimonio contraído o que se contrajera con arreglo a los Sagrados Cánones, producirá en España, todos los efectos civiles que le reconocían las leyes vigentes hasta la promulgación de la Ley provisional de 18 de junio de 1870. Los matrimonios canónicos celebrados desde que empezó a regir dicha ley hasta hoy día, surtirán los mismos efectos desde la época de su celebración, sin perjuicio de los derechos adquiridos por consecuencia de ellos por terceras personas a título oneroso. El matrimonio canónico celebrado desde la entrada en vigor de la Ley de 1870 surtirán los mismos efectos desde su celebración.
El art. 5º establece, que la Ley de 1870 quedará sin efecto en relación a las personas que contraigan o hayan contraído matrimonio canónico el cual se regirá por los cánones y las Leyes civiles que estuviesen vigentes hasta que entró en vigor la Ley de 1870. De todo lo cual, podemos deducir que a partir de este Decreto de 1875 el sistema matrimonial vigente en España será mixto, aunque difícilmente calificable81, para fuenmayor este Decreto de 9 de febrero deja subsistente el matrimonio civil para aquellos contrayentes que no profesan la religión de nuestros padres82.
Este Decreto introduce el sistema matrimonial facultativo canónico civil, es decir, el matrimonio civil subsidiario, antecedente histórico del art. 42 del Código civil de 1888.
La Real Orden de 27 de febrero de 1875 establece un sistema matrimonial mixto, por el que podrán celebrar matrimonio civil aquéllos que ostensiblemente manifiesten que no pertenecen a la Iglesia Católica, solución ésta que facilita el acceso al matrimonio civil83.
Las razones que justifican la promulgación de este normativa que deroga la Ley de 1870 son de índole político, en concreto, el cambio político que se produjo a partir del golpe de Estado del General Pavía y la subsiguiente República de 1874. El 9 de febrero de 1875, el Ministerio de la Regencia, siendo Presidente del mismo Antonio cánocas del castillo y Ministro de Gracia y Justicia, francisco de cárdenas, en nombre del Rey, dictan el Decreto restableciendo el matrimonio canónico.
El último Código penal de este siglo se publica en 1870, una vez aprobada la Constitución de 1869. Constitución de signo progresista en la que se reconoce, por primera vez la libertad religiosa. En el Titulo xi y bajo la misma rúbrica "Delitos contra el estado civil de las personas", Capítulo ii, "Celebración de matrimonios ilegales", arts. 486 y ss.
Este Código entró en vigor el 18 de junio de 1870, estando vigente la Ley de matrimonio civil de 24 de mayo del mismo año. En dicha Ley se afirma que, el único matrimonio que "tendrá efectos civiles" será el que se celebre siguiendo las disposiciones que se contienen en dicha Ley84. El art. 28 de la Ley de matrimonio civil establecía: que "el matrimonio se celebrará ante el Juez municipal competente", lo que se permite es la celebración religiosa del matrimonio, bien antes, después o al tiempo que se celebra el matrimonio civil, art. 34. Además, se considera que el conocimiento y decisión de todas las cuestiones que derivarán de la presente Ley se sustanciaran en los Tribunales civiles ordinarios, y que las sentencias y providencias que emitan los Tribunales eclesiásticos sobre cuestiones que tengan que ver con el ámbito matrimonial, no producirán efectos civiles85.
En el primero de los artículos del Código penal de 1870, bajo el Título xi, "Delitos contra el estado civil de las personas", y Capítulo ii, "Celebración de matrimonios ilegales", se establece la pena de prisión mayor para quien "celebre segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior", art. 48686. Nuevamente se recoge el mismo tipo y la misma pena que en los Códigos precedentes.
El art. 486, delito de bigamia, incluye "una prohibición de contraer matrimonio impuesta por el Derecho divino o el Derecho eclesiástico y por las legislaciones de todos los pueblos cultos"87. La "intención fraudulenta del autor se constituye en el núcleo del injusto. La creencia del autor de que su anterior matrimonio está disuelto convierte este comportamiento en no delictivo"88.
Se califica como delictivo, también, celebrar matrimonio con algún impedimento dirimente no dispensable o dispensable, así como el autorizar matrimonios prohibidos por la ley o en los que exista algún impedimento no dispensable o dispensable. El sujeto activo del delito será "el Juez municipal"89. Hasta el presente Código penal el autor del delito era "eclesiástico" en sintonía con el tipo de matrimonio que reconocía el ordenamiento. La Ley de matrimonio civil de 1870 establece que el único matrimonio que tendrá efectos civiles será el civil, por tanto el autor del delito puede ser únicamente el Juez municipal que es el competente para autorizar matrimonios con efectos civiles.
En el Código de 1870 desaparece el delito de quienes celebraban matrimonio siendo religiosos, ordenados in sacris y ligados por votos solemnes de castidad.
En relación con el delito de bigamia, se pronunció el Tribunal Supremo los años 1890 y 1891, (Sentencia de 27 de octubre y 11 de julio respectivamente).
En la primera de las Sentencias90, "el sr. castillo contrae segundo matrimonio canónico, estando anteriormente casado legítimamente, aunque no inscribe el segundo matrimonio en el Registro civil. El Tribunal considera que existe una duplicidad de matrimonios, puesto que el bígamo estaba unido a un matrimonio anterior no disuelto legítimamente. Así pues, el Tribunal considera que la no inscripción en el Registro, requisito este indispensable para el ejercicio de los derechos civiles, no excluye que pueda imputársele la comisión del delito comprendido en el art. 486 del Código penal".
En la segunda Sentencia se considera que se comete el delito de bigamia: "Cuando el sr. torres casado canónicamente en la etapa en la que rigió exclusivamente para todos los ciudadanos la Ley de matrimonio civil, (desde 18 de junio de 1870 a 9 de febrero de 1875) y sin que dicho matrimonio se hubiera disuelto legalmente, celebra segundo matrimonio canónico. Considera el Tribunal que estamos ante una dualidad de matrimonios puesto que en base al art. 1º del Decreto de 9 de febrero de 1875, se considera que los matrimonios canónicos celebrados durante la vigencia de la Ley de 18 de junio de 1870 y la publicación del Decreto de 1875 surten también efectos civiles. Así pues, estaríamos ante una dualidad de matrimonios y no de matrimonios de distintas índole por lo que se le imputa el delito de bigamia".
En el presente Código penal, se incluye dentro del Título ix, Delitos contra la honestidad", Capítulo iii, "Delitos de escándalo público", (art. 455), otro delito de bigamia en el que incurre: "La persona que estaba unido en matrimonio religioso indisoluble, abandone a su consorte y contrajere nuevo matrimonio según la Ley civil con otra persona o viceversa, aunque el matrimonio religioso que nuevamente contrajere no fuere indisoluble". Considera martinez alcubilla que contraer nuevo matrimonio según la Ley civil, hallándose ya casado canónicamente o viceversa, constituye un delito de "escándalo público", puesto que se ofende a través del mismo, "el pudor y las buenas costumbres con hechos que producen grave escándalo o trascendencia"91. El presente delito se incluye, dentro de los delitos contra la honestidad, junto a otros delitos como el adulterio, la violación, los abusos deshonestos, el estupro, el rapto y el escándalo público.
Se produce una posición encontrada entre los moderados que pretendían volver a la Constitución de 1845 y los constitucionalistas que querían adoptar la Constitución de 1869, pero ninguna de las dos posturas prosperó, de lo que se desprende que, con el fin de conciliar ambas posiciones se redactó una nueva Constitución en la que influyó la voluntad pacticia92.
Como notas características de la misma podemos destacar: a)- mantiene la soberanía compartida entre el Monarca y las Cortes, y b)- se realiza una relación de derechos fundamentales, aunque existe una clara tendencia a limitar las libertades ante el temor de que sean absolutas e incondicionales93.
Por su parte, el art. 11 realiza una declaración de confesionalidad doctrinal católica en los siguientes términos: "La religión católica apostólica romana es la del Estado. La Nación se obliga a mantener el culto y sus ministros. Nadie será molestado en el territorio español por sus opiniones religiosas, ni por el ejercicio de sus respectivos cultos, salvo el respeto debido a la moral cristiana. No se permitirán, sin embargo, otras ceremonias ni manifestaciones públicas que las de la religión del Estado".
Esta confesionalidad que recoge el texto constitucional no puede ser ya la misma que en las Constitucionales precedentes, sino que se verá influida por la libertad religiosa que había sido consagrada en la Constitución de 1869. Del tenor literal del precepto es deducible la tolerancia religiosa y la posibilidad de realizar actos de culto no públicos, respetando en todo momento la moral cristiana.
Es ésta una Constitución que tuvo una larga duración, hasta que se suspendió en 1923 tras la promulgación de la Dictadura de Primo de Rivera y fue abolida definitivamente en 1931 con la proclamación de la ii República.
Durante la vigencia de la presente Constitución se elaboraron distintos proyectos de Código civil, el de 24 de abril de 1882, la Ley de Bases de 1885, así como la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888, que será el texto que se constituye en el Código civil de 1889. El Código penal promulgado en este periodo es el de 1928.
La primera Ley de Bases fue presentada por alonso martinez, el 22 de octubre de 1880, se pretende lograr la autorización para publicar como Ley el proyecto de 1851 con ciertas modificaciones. El 24 de abril de 1882 se presenta un nuevo proyecto, esta vez sólo del Título preliminar y de los dos primeros Libros de Código. Este proyecto será el que más tarde se presentará en lo concerniente a los Libros i y ii del proyecto de 188894, el cual constituye el antecedente próximo y el fundamento legal del vigente Código Civil95 .
En el citado proyecto de Ley de 1882, se reconocen distintas formas de celebración matrimonial en España; en el Libro primero, Título iii, "Del matrimonio", Capitulo Primero, "Disposiciones generales", Sección 1ª, "De las formas del matrimonio y requisitos para su celebración", Art. 30 del Proyecto de CC de 1882, se establece que son válidos: 1º)- El matrimonio celebrado en España con arreglo a las disposiciones del Concilio de Trento y Cánones de la Iglesia Católica. 2º)- El celebrado en España conforme a lo dispuesto en este Código. 3º)- El contraído en país extranjero, siendo españoles ambos contrayente o alguno de ellos, en la forma establecida donde tuviere lugar su celebración. Este matrimonio no producirá efectos civiles en España si se hubiesen infringido las disposiciones de la legislación española relativa a la capacidad civil y a los impedimentos96.
En relación con los dos elementos esenciales del matrimonio, que venimos citando, la unidad e indisolubilidad se recogen en los arts. 3897 y 3998. El art. 38 establece que: "no producirá efectos civiles el matrimonio canónico, cuando el contrayente estuviese ya casado según las normas del Código civil". Por lo tanto, no producirá efectos civiles el matrimonio de aquellas personas que: a) bien hubieran contraído matrimonio canónico o civil si éste no hubiese sido declarado nulo, o b) hubiese fallecido algún cónyuge, ni aquél en el que uno de los contrayentes hubiera contraído matrimonio en el extranjero y hubiese obtenido el divorcio del mismo según la ley del lugar "divorcio equivalente a disolución del vínculo matrimonial", ya que, este matrimonio es indisoluble según este proyecto de Código civil, tal y como expresa el art. 39. El mencionado artículo, recoge una vez más la indisolubilidad del matrimonio válidamente celebrado, estableciendo que sólo se disolverá por la muerte de uno de los cónyuges.
Por lo que concierne a la unidad como elemento esencial del matrimonio, se establece en el art. 63 del presente proyecto, apartado 5º, en relación con el matrimonio civil y la capacidad que han de tener los contrayentes, que: "no pueden contraer matrimonio los que se hallen ligados con vínculo matrimonial mientras legalmente no se anule"99. Así también el art. 82, párrafo 1º considera que son nulos; los matrimonios celebrados entre las personas en las que concurren las circunstancias expresadas en los arts. 63 y 64, salvo los casos de dispensa, por tanto se recoge como causa de nulidad matrimonial la existencia del impedimento de vínculo100.
En relación a los supuestos de divorcio, nuevamente se establece que el divorcio solamente producirá como efecto: "la separación definitiva de los cónyuges" y no la disolución del vínculo matrimonial, puesto que el matrimonio válido sólo se disuelve por la muerte de los cónyuges101.
El segundo proyecto de Ley de Bases de 1885 fue presentado a través del Decreto, de 7 de enero de 1885, en el que se autorizó al Ministro de Gracia y Justicia para la elaboración de un proyecto de Ley de Bases para la redacción del Código civil102. Francisco de silvela presentó la Ley de Bases, todas ellas de mayor concreción y extensión que su precedente. En la misma se trata de armonizar la Ley de 1870 en la que se establecía que, el matrimonio era civil obligatorio y único, con el Decreto de 9 de febrero de 1875, en la que se recogía el matrimonio civil sólo para los que no profesen la religión católica103. La Base iii incluía la "institución del matrimonio en sus formas, requisitos, capacidad jurídica y divorcio"104.
El proyecto de Código civil en la Ley de Bases fue presentado el 11 de mayo de 1888. En este texto tuvo su reflejo la Constitución de 1876. Tras largas discusiones se aprueba la Base Tercera concerniente al matrimonio: En la misma se intenta armonizar la libertad de conciencia que profesa la escuela liberal, con las arraigadas convicciones religiosas de la mayoría de los españoles105. Para ello, se establece la pauta de lo que posteriormente será el art. 42 del Código civil. Se reconocen y establecen dos formas de matrimonio, la canónica que deben contraer todos los que profesen la religión católica, y la civil. La Base Tercera fue retirada para subsanar errores materiales y al presentarse nuevamente le fue cercenado un tercer párrafo, referente al reconocimiento de efectos civiles al matrimonio contraído por españoles en el extranjero, en la forma establecida por las leyes del país donde tuviera lugar la celebración, siempre que no contravinieren las disposiciones del Código español relativo a la capacidad de los contrayentes, a su estado, perpetuidad, indisolubilidad del vínculo, y en suma, a cuanto se refiere a la forma externa del acto106.
En cuanto al texto de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 y en lo concerniente a la Base Tercera queda redactada en los siguientes términos:
Se establecerán en el Código dos formas de matrimonio: la canónica, que deberán contraer todos los que profesen la religión católica, y la civil, que se celebrará del modo que determine el mismo Código en armonía con lo prescrito en la Constitución del Estado107.
El matrimonio canónico producirá todos los efectos civiles respecto de las personas y bienes de los cónyuges y sus descendientes, en cuanto se celebre en conformidad con las disposiciones de la Iglesia católica, admitidas en el Reino por la Ley 13, Título 1º, Libro 1º de la Novísima Recopilación. Al acto de su celebración asistirá el Juez municipal u otro funcionario del Estado, con el solo fin de verificar la inmediata inscripción del matrimonio en el Registro civil108.
A través del Real Decreto de 6 de octubre de 1888 se ordena la publicación en la Gaceta de Madrid del Código civil adjunto. La Ley de 26 de mayo de 1889 requiere una nueva edición del Código, con las Enmiendas y adiciones que, a juicio de la sección de lo civil de la Comisión de Codificación fuese necesaria, según el resultado de la discusión mantenida en las Cámaras. El 24 de julio de 1889 se publica la nueva edición del Código civil.
Aprobado el Código Civil de 1888, el art. 42 trata de conjugar y plasmar los principios consagrados en la Constitución de 1876, principio de confesionalidad y de tolerancia. La técnica que se utiliza para lograr este fin fue el de establecer que: "se reconocen dos formas de matrimonio, la canónica y la civil, la primera para todos los que profesan la religión católica y la segunda para todos los acatólicos que se celebrará según se establece en el presente Código"109. Así el art. 42 del Código civil recoge un sistema de matrimonio civil subsidiario para los que no profesen la religión católica, debiendo los católicos contraer necesariamente matrimonio canónico.
Por lo que hace referencia al matrimonio canónico, se establece en el art. 75 de la presente Ley, que: "los requisitos, formas y solemnidades para la celebración del matrimonio canónico se rigen por las disposiciones de la Iglesia católica y del Santo Concilio de Trento, admitidas como Leyes del Reino"110. Este artículo virtualmente reproduce la legislación eclesiástica vigente en cuestión de matrimonio111.
En relación a los impedimentos que se contienen para el matrimonio canónico se encuentra el de ligamen, siendo éste un impedimento dirimente112. Hemos de mencionar que será el matrimonio canónico el que inicialmente reconozca la perpetuidad e indisolubilidad del vínculo matrimonial, recordando que el primer hombre declaró, inspirado por el Espíritu Santo, que marido y mujer serán dos en una sola carne y que Nuestro Señor Jesucristo, al enseñar con más claridad aún que se unen y juntan por el matrimonio dos personas solamente refiriéndose a aquellas palabras como pronunciadas por Dios dijo: Itaque jam non sunt duo, sed una caro, y añadió inmediatamente, para confirmar la seguridad del vínculo, tanto tiempo antes declara por Adán: Quod ergo Deus conjunsit, homo non separet113, así como, la unidad excluyendo toda idea de concubinato, unión pasajera, así como, la poligamia y la poliandria114. Se establece que la poligamia está prohibida por Derecho divino115.
Será el art. 51 el que establece que: "no se reconocerán efectos civiles al matrimonio canónico o civil cuando alguno de los cónyuges estuviese ya casado legítimamente". Condena a través de este artículo de forma absoluta la poligamia como contraria a la esencia del matrimonio116. Además, será constitutivo de impedimento de ligamen, impedimento dirimente para el Derecho canónico.
En relación al matrimonio civil117, y dentro de los requisitos de capacidad, se considera como causa que acarreará la nulidad del matrimonio el impedimento de vínculo o ligamen, "no pueden contraer matrimonio: los que se hallen unidos a otro por vínculo no disuelto legalmente", tal y como establece el art. 83.5º118 del presente Código sin olvidar que el art. 486 del Código penal considera éste supuesto como constitutivo del delito de bigamia119.
El matrimonio civil, es "un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente120. El matrimonio es la sociedad legítima de un solo hombre y una sola mujer121, que se unen con vínculo indisoluble para perpetuar su especie y ayudarse a llevar el peso de la vida"122.
El art. 69 del Código afirma: "el matrimonio que se declare nulo, producirá efectos civiles, siempre que se contraiga de buena fe". Hemos de mencionar que este artículo no está en contradicción con el art. 51 ya que, este último expresa la norma general y el art. 69 se propone como una excepción123. De la conjunción de ambos artículos podemos interpretar que: el matrimonio es nulo y no producirá efectos civiles, cuando en alguno de los contrayentes concurre el impedimento de vínculo, aunque en base al art. 69 sí surtirá efectos, siempre que contraigan de buena fe, en relación con los hijos habidos durantes esta unión.
En relación a la unidad, como elemento esencial del matrimonio, el art. 101 del Código establece: "que son nulos los matrimonios celebrados entre las personas a quienes se refieren los arts. 83 y 84, salvo los casos de dispensa". En este supuesto incurre quien celebra matrimonio estando vigente un vínculo matrimonial anterior, ya que este impedimento no es dispensable.
Dentro de las disposiciones comunes a las dos formas de celebración de matrimonio, el art. 52 recoge la indisolubilidad como elemento esencial del matrimonio, estableciéndose que el matrimonio se disuelve únicamente por la muerte de uno de los cónyuges124. Así también, el art. 104 recoge el supuesto de divorcio que supone la suspensión de la vida en común de los casados125, no así su disolución. Este artículo es en esencia una reproducción del art. 83 de la Ley provisional de matrimonio civil de 1870126. El divorcio sólo puede ser solicitado por el cónyuge inocente127, y además, sigue siendo causal128.
Ni la nulidad, (que deriva de la falta de algún requisito esencial en la conformación del matrimonio, o por la existencia de algún impedimento dirimente), ni el divorcio, (que puede producirse como consecuencia de causas graves), contradicen el principio de indisolubilidad del matrimonio cristiano129. Se considera que la indisolubilidad se fundamenta, además de en las exigencias de elevados principios de moralidad pública, en el interés de los mismos cónyuges y en el de sus hijos. Además, la perpetuidad del vínculo matrimonial se recoge como el efecto primero y más natural del matrimonio desde el momento en el que Jesucristo, al reprobar el repudio que usaban los judíos, proclama este principio130. (Mt. 19, 3-9 y Mc. 10, 1-12.).
Por ello la Iglesia y con ella la mayor parte de los Códigos civiles han limitado los efectos de la separación, teniendo en cuenta que lo que en nombre de Dios se hace no puede deshacerse, y respetando la indisolubilidad del vínculo, sólo han tratado de liberar a los esposos de la comunidad de vida o de relaciones cuando han tenido la desgracia, de que haya surgido alguna causa de las que atacan la estabilidad del matrimonio131.
A pesar de lo que acabamos de mencionar, no podemos olvidar que existen distintos juristas de Derecho natural que han defendido la teoría de la disolución del matrimonio a través del divorcio por mutuo consentimiento de los contrayentes. Napoleón, estableció que el consentimiento de los esposos podía disolver el matrimonio. Así también carrabús abogo por que el "divorcio restauraría las costumbres dando un nuevo aliciente a las almas bastante dichosas para conocer el fastidio de una unión indisoluble"132. A pesar de todo lo cual, el art. 73.1º del Código considera que "la sentencia de divorcio produce como efecto la separación de los cónyuges"133.
Como se ha podido constatar, a lo largo de todo el siglo xix todos los textos legales recogen como elementos esenciales del matrimonio tanto la unidad como la indisolubilidad. Será necesario llegar al siglo xx para ver como se escinde uno de estos elementos en el ordenamiento jurídico español, la indisolubilidad.
Durante el siglo xx, el primer Código penal se publica el año 1928, periodo en el que como consecuencia de la instauración de la dictadura, la Constitución de 1876, de signo conservador, estaba suspendida. Bajo la misma rúbrica del Título xii, (Delitos contra el estado civil de las personas) y del Capítulo ii, (Celebración de matrimonios ilegales), se recoge nuevamente el delito de bigamia.
El matrimonio que se protegerá, con el delito de bigamia, es el matrimonio canónico, así lo establece el párrafo segundo del apartado 1º del art. 649: "Para estos efectos se reputará matrimonio perfecto el matrimonio canónico". Se recoge por primera vez en la comisión del delito, la distinción entre: "quien celebra matrimonio en España o el español que en el extranjero celebra matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior". En esta etapa, se reconoce efectos al matrimonio celebrado en forma civil y canónica134. Se perseguirá penalmente la celebración de un matrimonio en el que concurra algún impedimento público dispensable y que por razón de parentesco no exceda del cuarto grado civil, siempre que como consecuencia de la celebración de dicho matrimonio se produzca escándalo, pudiendo celebrarse en cualquiera de las dos formas aceptadas por el Código civil135. Se considera comportamiento delictivo el autorizar matrimonios ilegales, siendo sujetos activos del mismo: la autoridad eclesiástica, el funcionario y el encargado del Registro civil136.
El art. 649137 establecía la pena de prisión de 1 a 4 años para: "el que en España o el español que en el extranjero contrajera segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior". El matrimonio era indisoluble, afirmándose en el propio Código penal que el matrimonio al que se está refiriendo el Código es el canónico, ("para estos efectos se reputará matrimonio perfecto el canónico"), párrafo 2º del propio artículo.
Se produce por tanto una discordancia entre lo establecido por el Código penal y la regulación civil: el art. 42 del Código civil afirma: "la Ley reconoce dos forma de matrimonio, la canónica, que deberán contraer todos los que profesen la religión católica, y la civil, que se celebrará del modo que determine el presente Código", (ambos indisolubles), mientras que el Código penal considera que a efectos de incurrir en el delito de bigamia "se reputará matrimonio perfecto el matrimonio canónico".
De esta disfunción puede interpretarse que el delito de bigamia sólo es perseguible cuando en España o un español en el extranjero, celebre segundo o ulterior matrimonio canónico, sin hallarse legítimamente disuelto el anterior, también canónico. La celebración de un matrimonio civil precedente o subsiguiente al matrimonio canónico no será presupuesto o constitutivo del presente delito, ya que el único matrimonio perfecto a los efectos de incurrir en el delito de bigamia es el matrimonio canónico.
En el apartado 2º del art. 649, se recogen otros matrimonios ilegales, "aquellos que celebran las personas estando ordenado in sacris o ligado en voto solemne de castidad", a los cuales el Código les impondrá la misma pena que a quienes celebran matrimonios bígamos.
En el apartado 3º del propio artículo se contiene la exigencia del "dolo" de la persona que celebra nuevo matrimonio: 1º)- "con aquella que está casada y no ha disuelto legítimamente su matrimonio anterior", (teniendo en consideración que el matrimonio canónico es indisoluble a no ser que se produzca la muerte de uno de los cónyuges o la declaración de nulidad tal y como recoge el Código canónico). También incurrirá en la misma pena aquella persona que celebra matrimonio: 2º)- "con quien está ordenada in sacris o ligada con voto solemne de castidad". Esta exigencia del dolo en el contrayente no bígamo la deducimos del término "a sabiendas" que se recoge en el apartado 3ª. Del tenor literal del precepto parece desprenderse que en el presente Código la exigencia del dolo sólo abarca a los apartados 1º y 2º del art. 649. Por tanto, el apartado 4º del mismo artículo y el 650 no requerirán la existencia de este requisito para que puedan ser considerados comportamientos delictivos.
Desaparece la exigencia de "dotar a la mujer que hubiere celebrado matrimonio de buena fe con bígamo" del Capitulo ii, Título xii en el presente Código, cuestión que sí recogían expresamente sus precedentes, Código de 1848, 1850 y 1870, arts. 394, 404 y 494 respectivamente.
El art. 650138 recoge la celebración de matrimonio existiendo algún "impedimento público dispensable". La novedad de este artículo radica, en nuestra opinión, en que en el mismo se reconoce expresamente "dos formas de celebración de matrimonio que son aceptadas en el Código civil", con esta expresión, se está haciendo referencia a las formas que recoge el art. 42 del Código civil, la forma canónica para quienes profesan la fe católica y la forma civil para quienes no la profesan. Debemos recordar que el art. 649 apartado 1º, párrafo segundo, establece que: "el matrimonio perfecto a los efectos de la celebración de matrimonio bígamo" en el que incurre el español que en el extranjero o en España celebra segundo o ulterior matrimonio sin haber disuelto legítimamente el anterior es el matrimonio canónico. Además se exige en el art. 650, que exista "escándalo" para que pueda perseguirse el delito, interpretación que, en nuestra opinión, deriva de la conjunción "y".
En relación con los sujetos autorizantes de los matrimonios se contienen distintos delitos recogidos en los arts. 658 a 661. En todos ellos se hace referencia a las "autoridades eclesiásticas o funcionario del Registro civil".
Se consideran comportamiento delictivos: a) el autorizar matrimonios para los que no son competentes, b) el autorizar la celebración de matrimonios de un extranjero con española en el que no exista documento en el que se constata, por parte de la autoridad competente de la nación del extranjero, que éste no tiene impedimentos que prohíban la celebración del matrimonio, c) el autorizar matrimonios prohibidos por la ley o d) en el que exista algún impedimento no dispensable, a sabiendas y e) el que se niegue a extender acta del matrimonio canónico al que ha asistido o f) que no transcriba en el libro correspondiente del Registro el matrimonio en el plazo reglamentariamente establecido.
A lo largo de éste siglo se promulgan dos textos fundamentales de signo contradictorio, la Constitución de 1931, en el que se declara por primera vez la no confesionalidad del Estado, y La Ley del Movimiento Nacional, en el que se vuelve a la confesionalidad doctrinal del Estado.
El primer texto constitucional en el que se hacía mención expresa al matrimonio y la familia se promulgó el año 1931, el 9 de diciembre, en consonancia con los textos constitucionales que se fueron promulgando en los países de nuestro entorno139. En dicho texto se declaraba la no confesionalidad140 del Estado, el principio de libertad ideológica y religiosa y la secularización del Estado.
El art. 43141 establecía: "El Estado protegerá a la familia y afirma la disolución del matrimonio a través del divorcio". Como consecuencia de este reconocimiento se promulgan en esta etapa la "Ley de matrimonio civil"142 y la "Ley de divorcio"143. A partir de la vigencia de la Ley de matrimonio civil, se implanta como forma obligatoria de celebración matrimonial en España, con efectos civiles, la forma civil. De los elementos esenciales del matrimonio sigue estando vigente la unidad pero, por primera vez, se reconoce la disolución del mismo a través del divorcio, así pues, la indisolubilidad del matrimonio deja de ser elemento esencial, aunque por un periodo de tiempo que podemos calificar de efímero.
Tras la declaración de aconfesionalidad que realiza el texto constitucional de 1931, art. 3º, el sistema de relación Iglesia-Estado sufre un cambio radical.
En la redacción de este precepto, el art. 3, prevaleció una ideología laicista que vino a mantener una postura separatista, con una valoración negativa del fenómeno religioso. El laicismo supone que va a estar condicionado el reconocimiento de la amplitud de medios, de donde surge una legislación restrictiva y desfavorable. Así se proclama: "La libertad de conciencia y el derecho a profesar y practicar libremente cualquier religión quedan garantizados en el territorio español, (art. 27.1º), aunque se contienen limitaciones al ejercicio de los mismos: salvo el debido respeto a las exigencias de la moral pública, (art. 27.1º), y que el ejercicio de la libertad de cultos plena sólo se refiere a su ejercicio en privado, (art. 27.3º) ya que para sus manifestaciones públicas se requiere autorización gubernativa"144.
Una vez instaurada la Segunda República, se dará un Decreto, el 3 de noviembre de 1931, en el que se anuncia la preparación de las Leyes de divorcio y matrimonio civil, creándose los Tribunales civiles que tendrán competencias en el conocimiento de las demandas de nulidad, separación y divorcio145.
El 9 de diciembre de 1931 se promulga la nueva Constitución, "en la que se recogen dos principios fundamentales: 1) la aconfesionalidad del Estado, y 2) la plena libertad ideológica y religiosa para profesar y practicar cualquier religión, así pues, es de toda evidencia que hasta que se apruebe la Ley de matrimonio civil, que actualmente se está redactando, no se exija a los que pretenden celebrar matrimonio civil, una previa declaración acerca de sus creencias religiosas"146. En el texto constitucional, se contienen distintas disposiciones en relación al matrimonio, la familia y a las relaciones Iglesia - Estado147.
El art. 43 de la Constitución, establece que: "la familia está bajo la protección del Estado, se recoge asimismo que podrá disolverse el matrimonio por mutuo acuerdo, a petición de cualquiera de los contrayentes". El 10 de diciembre de 1931 se promulga un nuevo Decreto en el que se suspende el Decreto publicado el 3 de noviembre hasta que se promulgase la Ley de divorcio148. Será la primera vez que se constitucionaliza el divorcio en el ordenamiento jurídico español, durante este periodo, el divorcio disuelve el matrimonio, por tanto no supone únicamente la separación de los esposos como acaecía en toda la etapa precedente.
Con el fin de cumplir con el contenido recogido en el art. 43 de la Constitución, el Ministro de Justicia, presenta a la Cámara el día 4 de diciembre de 1931 un proyecto de Ley de divorcio, sobre el que se emite dictamen favorable de la Comisión de justicia el 19 de enero de 1932, y así el 2 de marzo de 1932 se aprueba la Ley. Resuelto el tema de divorcio, el 28 de junio de 1932 se promulga la Ley de matrimonio civil obligatorio, reconociéndose como única forma de matrimonio, la forma civil y estableciéndose que la única jurisdicción competente para resolver todas las cuestiones a que dé lugar la aplicación de la presente Ley, será también, la jurisdicción civil. Se establece, asimismo, que las cuestiones relativas a la validez o nulidad de los matrimonios canónicos celebrados antes de la vigencia de esta Ley serán resueltas por los Tribunales civiles, que aplicarán las leyes canónicas con arreglo a las que fueron contraídas, y concluye afirmando que las sentencias y demás resoluciones emitidas por los Tribunales eclesiásticos sobre lo que constituye el objeto de esta Ley no producirán efectos civiles.
La Ley de 2 de marzo de divorcio civil
En este contexto se da un paso más en la secularización del matrimonio promulgándose la Ley del divorcio. El art. 1º, de la Ley de divorcio, el 2 de marzo de 1932, establece que: "por sentencia firme de los Tribunales civiles se disuelve el matrimonio cualquiera que hubiese sido la forma y la fecha de su celebración"149, permitiéndose a los cónyuges contraer nuevas nupcias con otras personas150. El art. 2º afirma que: "el divorcio puede solicitarse por mutuo disenso o a petición de un solo cónyuge con causa legal"151 y el art. 3º recoge las causas de divorcio, entre las cuales se encuentra el impedimento de ligamen152.
En el período de la ii República rige en España un sistema de matrimonio civil obligatorio puro o propiamente dicho, que incluye la institución del divorcio, por primera vez, como mecanismo a través del cual se disuelve el matrimonio por causa distinta al fallecimiento de los esposos. Esta es la primera vez que en el ordenamiento jurídico español se contiene la escisión de uno de los elementos esenciales del matrimonio que inicialmente derivaba del ordenamiento canónico y que después fue recogido por todos los proyectos y Códigos civiles, la indisolubilidad, a no ser que se produzca la muerte o declaración de fallecimiento de alguno de los contrayentes o a través de las disoluciones que reconoce el ordenamiento canónico. El sistema matrimonial con efectos civiles, que deriva de la legislación desarrollada en este periodo para todos los ciudadanos, es el matrimonio civil obligatorio153.
A partir de este momento se deja a la libre disposición de las partes la duración y condiciones esenciales del matrimonio, estableciéndose que una vez de que obtengan sentencia firme, quedaran en libertad de contraer nuevo matrimonio154. Para parte de la doctrina este supuesto se aprueba con olvido de la protección de la parte más débil, de los intereses sociales y del Derecho natural, en que se asienta la indisolubilidad del matrimonio155.