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La intervención telefónica y su adecuación al paradigma constitucional | |
De: Alberto Obón Diaz
Fecha: Noviembre 2004
Origen: Noticias Jurídicas
Utilizando palabras del propio Tribunal Supremo1 puede entenderse como intervención telefónica "Unas medidas instrumentales que suponen una restricción del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones y que aparecen ordenadas por el Juez de Instrucción en la fase instructora o sumarial del procedimiento penal , bien frente al imputado , bien frente a otros con los cuales éste se comunique , con la finalidad de captar el contenido de las conversaciones para la investigación de concretos delitos y para la aportación en su caso , de determinados elementos probatorios"
Se trata por tanto de un medio " instrumental" , utilizado en la fase de instrucción de un procedimiento penal , que tiene como finalidad investigar a una determinada persona o personas presuntamente autoras o que se comunican con el autor o autores de un presunto delito , a través de la intervención y escucha de sus comunicaciones telefónicas. Evidentemente , la finalidad última de la intervención telefónica no son las escuchas derivadas de la misma , sino a través de ellas investigar la posible comisión de un delito y a sus presuntos autores o colaboradores , pudiendo ser éstas , en su caso , utilizadas posteriormente como medio probatorio ( prueba anticipada) para su aportación al proceso.
La intervención de las comunicaciones telefónicas , tal y como dispone el articulo 579 de la LECrim , ha de ser adoptada ineludiblemente por un órgano judicial y en el curso de un procedimiento penal, dado que es una facultad estrictamente jurisdiccional que conlleva una importante injerencia en un derecho fundamental constitucionalmente reconocido , cual es el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española.
A pesar de la frecuencia con que se ordenan y de su utilidad para la investigación de los hechos delictivos , no han existido normas que con carácter general la regulen hasta la modificación del artículo 579 de la LECrim por la LO 4/1998 , de 25 de mayo.
No obstante , el artículo 5792 de la LECrim se limita a exigir la motivación de las resoluciones judiciales en que se acuerde la intervención , siempre y cuando hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.
A parte de lo expuesto, la LECrim no desarrolla la medida : los supuestos en que procede , los requisitos para su válida adopción , su duración etc , teniendo que ser nuevamente la doctrina y sobre todo la jurisprudencia las encargadas de suplir las omisiones injustificadas del legislador
Respecto al ámbito normativo de las intervenciones telefónicas , se hace necesario distinguir entre normativa estatal ( ámbito normativo en sentido estricto ) , y la regulación contenida en determinados Tratados Internacionales suscritos por España.
En derecho interno , como se acaba de apuntar , la regulación es sumamente limitada , teniendo como únicos referentes , aparte de la norma de cobertura constitucional , art. 18.33 de nuestra Carga Magna , el artículo 579 de la LECrim analizado con anterioridad.
En derecho internacional , y en atención a lo expuesto en los artículos 10.24 y 96.15 de la Constitución , son aplicables a la materia los siguientes Tratados Internacionales suscritos por España6 :
La Declaración Universal de los Derechos Humanos , de 10 de diciembre de 1948 ,adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU ,que en su artículo 12 expone : "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia ,su domicilio o su correspondencia , ni ataques a su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques".
El artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , aprobado por resolución de fecha 16 de diciembre de 1966 " Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia , ni de ataques ilegales a su honra y reputación ".
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) , firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 , que en su artículo 8 dice textualmente "Derecho al respeto a la vida privada y familiar : 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho , sino en tanto en cuanto esta injerencia éste prevista por la ley y constituya una medida que , en una sociedad democrática , sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito , la protección de la salud o de la moral , o la protección de los derechos y las libertades de los demás ".
Debemos atender principalmente a los siguientes requisitos , los cuales han sido fijados en sucesivas sentencias del Tribunal Supremo7 atendiendo a la importante doctrina definida por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos8 , así como del Tribunal Constitucional.
La mayoría de ellos se centran en una justificación adecuada de la medida , que exige primeramente atender al denominado " principio de proporcionalidad".
La STC 55/1996 dice textualmente "el ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad es el de los derechos fundamentales ".
Asimismo viene afirmando9 , que toda resolución que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar debidamente fundamentada, de forma que las razones fácticas y jurídicas de tal limitación puedan ser conocidas por el afectado , ya que sólo a través de la expresión de las mismas se preserva el derecho de defensa y puede hacerse, siquiera sea posteriori, el necesario juicio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho fundamental y la causa a la que obedece.
Por tanto , para que pueda apreciarse el cumplimiento de este principio, es preciso verificar primeramente , que la decisión judicial autorizante de la intervención apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado , es decir, es ineludible determinar la existencia del presupuesto habilitante, para analizar después , si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público.
La relación entre la persona y el delito investigado se expresa en la sospecha , pero éstas precisan estar fundadas y apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serian susceptibles de control, y en segundo lugar ,que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona, pues de otra manera, si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas , el derecho al secreto de las comunicaciones quedaría materialmente vacío de contenido.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (T.E.D.H.) , acepta como garantía adecuada frente a los abusos, que la injerencia sólo pueda producirse allí donde " existan datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer , está cometiendo o ha cometido una infracción grave( " CASO KLASS" , n º 51) , o donde existan " buenas razones" o " fuertes presunciones" de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencia del T.E.D.H de 15 de junio de 1992 , CASO LUDI , N º 38).
Es preciso analizar por tanto en cada caso concreto , si por la fuerza actuante que solicita la intervención telefónica (normalmente policía judicial ) se ponen de manifiesto ante el Juez instructor no meras suposiciones o conjeturas de que el delito pudiera estarse cometiendo o llegar a cometerse y de que la intervención de las comunicaciones fuese el único medio útil para su descubrimiento , sino datos objetivos que permitieran pensar que la línea telefónica en cuestión sea la utilizada por las personas sospechosas de su comisión o por quienes con ellas se relacionaban.
Se exige que mediante el oficio de la fuerza actuante solicitando la medida de intervención , se ponga a disposición del juez instructor aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar , de forma no arbitraria , a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas.
Caso de no ser suficiente la información proporcionada por la fuerza policial actuante , el juez instructor puede solucionar fácilmente el problema a través de un simple oficio judicial solicitando la ampliación de los datos que estime pertinentes. En caso contrario , es decir , de acceder ciegamente a lo solicitado por la policía judicial , está trasladando los posibles defectos de ésta a la resolución autorizante y dejando en manos de un órgano administrativo ( policía judicial ) una actividad estrictamente judicial10 .
Es importante destacar , que dicho juicio valorativo reclamado del juez instructor, ha de operar con una perspectiva ex ante , prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial, dado que el resultado jamás puede convertirse en una " vara de medir " de la adecuación normativa de la injerencia.- Lo contrario , es decir, la justificación ex post , ( solamente por el resultado ) , prescindiendo totalmente de la actuación policial o judicial , equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 24 de la CE11 .
Es preciso asimismo la superación del denominado " juicio de idoneidad" , en el sentido de valorar si la intervención de las comunicaciones telefónicas es la medida más idónea para conseguir el fin propuesto , así como determinar si no existe otro medio más moderado para conseguirlo con igual eficacia ( juicio de necesidad).
Que haya procesada alguna persona , o que al menos existan indicios razonables de criminalidad contra determinada o determinadas personas y que por este medio de investigación se pueda obtener algún dato importante para la causa penal . Dicha causa ha de seguirse por delito grave , por propias exigencias del referido principio de proporcionalidad12 , estimándose como referencias de este principio no solamente la gravedad del delito , sino también su trascendencia social13 .
Se precisa la observancia del " principio de especialidad" , en virtud del cual , concedida la autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo , no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas , por lo que , de surgir nuevos hechos no previstos en la solicitud policial inicial , deberá extenderse la licencia judicial de escucha a los mismos de un modo formal.
Este comprende un deber de seguimiento por parte del Juez instructor, autorizante de la medida de intervención telefónica y del Secretario Judicial , acerca de la observancia de las prescripciones legales y constitucionales impuestas para un adecuado desarrollo de la medida14 .
Entre las medidas de control más destacables , es preciso hacer alusión a las siguientes:
Obligatoriedad de remisión al Juzgado de las cintas íntegras y originales15 , con la finalidad de facilitar su posible aportación al acto de juicio como eventual prueba de cargo , permitir un efectivo ejercicio del derecho de defensa , así como permitir al Juez de instrucción captar de una manera global el conjunto de las conversaciones.
Exigencia de la transcripción íntegra del contenido de lo grabado: ésta exigencia se basa principalmente en la concepción del Juez instructor como único órgano capacitado para "seleccionar" los pasajes de las escuchas que afecten o puedan afectar a la investigación16 . Caso de no ser así y permitir que dicha selección pudiera llevarse a cabo por la Policía Judicial ( en su caso ) , se estaría atribuyendo a un órgano administrativo funciones estrictamente judiciales. Además , dicha transcripción literal deberá ser cotejada por el Secretario Judicial en su calidad de fedatario público , para lo que deberá convocar a las partes personadas por si quieren asistir a la misma y hacer las observaciones pertinentes.
Audición contradictoria: la existencia del acto de injerencia debe ser puesta en conocimiento del investigado. Tras el levantamiento del secreto de las actuaciones17 (art. 302 LECrim) , se hace totalmente necesario el conocimiento de la medida por parte de éste , a fin de que pueda hacer uso de sus legítimas expectativas procesales, que van desde la audición contradictoria a la posibilidad de incidir en la conformación del material documental que accederá posteriormente al plenario así como la utilización de los recursos que caben contra la referida resolución.
Es procedente ahora analizar el alcance que puede tener la declaración de nulidad de una medida de intervención telefónica ilícita sobre otras pruebas de cargo directa o indirectamente relacionadas entre sí en vínculo de consecuencia.
A este respecto, la doctrina predominante tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional , entiende la denominada "conexión de antijuridicidad" como criterio definidor de la relación de causalidad entre la prueba de intervención telefónica ilícita y las restantes pruebas de cargo. Se trata de determinar el grado de conexión existente entre el contenido de las conversaciones y la prueba o pruebas incriminatorias18 .
La ilicitud afectará a las pruebas derivadas siempre que exista no sólo la conexión natural entre la prueba ilícita y la derivada sino también la denominada conexión de antijuridicidad. Puede darse el caso por tanto , que entre la prueba ilícita y la derivada exista una clara conexión natural pero por el contrario falte la conexión de antijuridicidad , y en este caso la prueba derivada no debería ( en un principio) de quedar aquejada del vicio de la prueba ilícita de que deriva.
Para poder apreciar si existe o no la referida conexión de antijuridicidad, se hace necesario atender a la posible independencia de la prueba derivada respecto de la ilícita, es decir, si la prueba derivada nunca pudo existir sin la previa existencia de la prueba ilícita por depender completamente de ésta como única y exclusiva fuente de generación , nos encontraremos ante la denominada conexión de antijuridicidad y por tanto dicha prueba derivada quedará afectada por la ilicitud. Por el contrario ,si dicha prueba derivada goza de cierta independencia respecto de la prueba ilícita , por no haber sido esta su única fuente de generación , sería posible su valoración como prueba al no quedar contaminada por la ilicitud19 .
Atendiendo a lo expuesto , es preciso por tanto que al adoptarse una medida de esta envergadura , hay que tener presente que las consecuencias jurídicas de una posterior declaración de ilicitud de la misma , pueden llevar incluso a la nulidad de todo lo actuado. Por esta razón se hace necesaria una especial motivación de la misma y un especial cuidado y esmero en su adopción , huyendo en la medida de lo posible de plantillas y formularios , y en caso de que se utilicen estos , adaptarlos de tal manera que permitan espacios en los que se apunten las circunstancias del caso concreto , el análisis de las sospechas fundadas de la unidad policial solicitante de la medida , y en su caso el juicio de ponderación20 .
No obstante , el encargado de solucionar el problema no es ni el juez instructor, ni la doctrina ,ni la jurisprudencia , sino el legislador , que en una actitud incomprensible permite una regulación tan ambigua y contradictoria como la existente.
Se hace necesario por tanto una normativa procesal que regule completa y adecuadamente la limitación jurisdiccional del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, en el ámbito de la instrucción de causas penales , como acaba de declarar la STS 184/2003 , de 23 de octubre , que estima inconstitucional la denunciada anemia normativa , reclamando una nueva regulación adecuada.
Mientras tanto , como se ha dicho anteriormente , habrá que soslayar la precaria regulación procesal mediante una cuidadosa interpretación constitucional del referido artículo 579 LECrim y atender a la importante jurisprudencia en la materia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derecho Humanos.
Alberto Obón Diaz.
Licenciado en Derecho. Gestor Procesal y Administrativo.
1 STS 2093/1994 , SSTS 246/1995, de 20 de febrero y 711/1996 , de 19 de octubre.
2 El artículo 579.2 de la LECrim , refiriéndose concretamente al supuesto de intervención telefónica dice textualmente " Asimismo , el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado , si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. 3.- De igual forma , el Juez podrá acordar , en resolución motivada , por un plazo de hasta tres meses , prorrogable por iguales periodos , la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal , así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos.
3 Art. 18.3 C.E. " Se garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial , de las postales , telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial".
4 Art. 10.2 CE. " Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".
5 Art. 96.1 "Los tratados internacionales válidamente celebrados , una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional".
6 A pesar de que en ninguno de los textos internacionales referidos se hace la más mínima alusión a la expresión " comunicaciones telefónicas" , desde las primeras resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH) se deja perfectamente sentado el hecho de que dicho concepto debía ser incluido como una simple variante del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. En este sentido cabe citar sentencias del TEDH que afirman dicho extremo: sentencia de 6 de septiembre de 1978 ( caso Klass) y la de 2 de agosto de 1984 ( caso Malone) entre otras.
7 STS 1758/1999, de 5 de mayo de 2000 así como STS 1813/2000 , de 27 de noviembre.
8 Sentencias dictadas en casos de renombre tales como " CASO HUVIG , KRUSLIN , KLASS , MALONE...
9 SSTC 37/1989 y 85/1994 entre otras.
10 STS 1690/2003, de 15 de diciembre.
11 Ver igualmente STS 1690/2003 , de 15 de diciembre.
12 STS 4 y 11-3-96, 10-3-97 y 25-9-2000.
14 STC 49/1996 , de 26 de marzo: "El control judicial efectivo , en el desarrollo y cese de la medida, es indispensable para el mantenimiento de la restricción del derecho fundamental, dentro de los límites constitucionales. El juez que la autorice debe, en primer término conocer los resultados obtenidos con la intervención"
15 Ver STC 14/2001, de 29 de enero, STC 166/1999 , de 27 de septiembre ,STC 171/1999 , de 27 de septiembre y STC 299/2000 , de 11 de diciembre.
16 STS 2249/1994 , de 23 de
diciembre , que refiriéndose a las funciones del Juez
instructor dice textualmente "debe ordenar la entrega al
órgano judicial de los soportes originales e íntegros,
no copias parciales, en las que consten las conversaciones
intervenidas y las observaciones realizadas, junto con sus
transcripciones mecanográficas, para poder tomar las
correspondientes decisiones y poder realizar, con carácter
exclusivo y excluyente , la " selección" de las
conversaciones intervenidas y grabadas desechando aquéllas que
no afecten al tipo de la investigación , siempre con la
vigencia del principio de " inmediación " y , siendo
posible, la contradicción y la obligada presencia del
Secretario Judicial, quien llevará acabo la "
comprobación" y "cotejo" de la exactitud de las
transcripciones o especificaciones ".
Por contra ,
determinados autores abogan por la transcripción "
parcial " de las escuchas , justificándose en que de esta
manera la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones es menos agresiva , dado que se evita la audición
en el plenario de determinados pasajes que no tienen relación
alguna con el delito investigado.
17 En la generalidad de los casos , la medida de intervención telefónica irá acompañada del acuerdo de declarar secretas las actuaciones , dado que en caso contrario dicha medida carecería de sentido , pues mal puede investigarse a una persona a través de la intervención de sus comunicaciones telefónicas si ésta tiene pleno conocimiento de ello.
18 STC 50/2000 Y STC 171/1999.
19 En este sentido cabe citar la STS 1690/2003 , de 15 de diciembre y la STS 330/2003 , de 10 de marzo.
20 La STS 227/1999 , de 20 de febrero , insiste en la licitud del modelo impreso pero recomienda el empleo de espacios reservados a argumentos ad hoc , con objeto de individualizar cada una de las resoluciones adoptadas.
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